ATC 301/2023, 6 de Junio de 2023

1. El 14 de marzo de 2023 ha tenido entrada en el registro general de este Tribunal Constitucional oficio del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Ronda por el que se remite, junto con el testimonio de las actuaciones, el auto de 9 de marzo de 2023 por el que se acuerda plantear cuestión de inconstitucionalidad en relación con el precepto citado en el encabezamiento de esta resolución.

2. Los hechos de los que trae causa la cuestión de inconstitucionalidad son, en síntesis, los siguientes:

   1. Doña M.C.P. solicitó judicialmente la declaración de legitimaria en el caudal hereditario de su esposo, fallecido el 20 de diciembre de 2018. En la demanda se alega que los tres hijos del matrimonio, ante la ausencia de testamento, instaron acta de notoriedad de declaración de herederos abintestato mediante escritura pública omitiendo reconocerla como legitimaria. También se denuncia que la exclusión de la demandante se basa en una aplicación restrictiva de lo dispuesto en el art. 834 del Código civil (CC), pues la causa de la separación de hecho era ajena a la voluntad de la actora por cuanto, tal como consta en el acta notarial de declaración de herederos, la separación venía determinada por una orden de alejamiento impuesta al fallecido por sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 12 de Málaga, dictada el 18 de febrero de 2018, que le condenó como autor de un delito de maltrato habitual del art. 173. 2 del Código penal (CP).

   2. Los codemandados se opusieron a la demanda, señalando que desde el año 2013 no existía ya convivencia en el matrimonio, con lo que, en aplicación del art. 834 CC, no procedía reconocer el derecho de la actora como legitimaria a la cuota legal con respecto al tercio de mejora, sin que, por la misma razón, la causa de la separación fuera la sentencia penal invocada en la demanda.

   3. Tramitado el procedimiento conforme a la legislación aplicable y antes de dictar sentencia, el órgano judicial dictó providencia de 4 de agosto de 2022 en la que se acordó literalmente lo siguiente: “Visto el estado de las presentes actuaciones dese traslado a las partes y al Ministerio Fiscal por plazo de diez días conforme al art 35 de la Ley del Tribunal del Jurado ante la posible inconstitucionalidad de la actual redacción del art 834 del Código Civil por ser contrario al principio de igualdad perjudicando a las víctimas de violencia de género que para salvaguardar su integridad física hayan sido protegidas mediante orden de protección, pudiendo suponer igualmente una vulneración de los tratados internacionales firmados por España en esta materia particularmente del Convenio de Estambul y sus protocolos”.

   4. La demandante en el proceso a quo no se opuso al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad. La representación procesal de los codemandados manifiesta no oponerse al planteamiento de la cuestión, pero también indica que “la separación de hechos de los padres de mis mandantes no vino motivada, ni justificada por la orden de alejamiento impuesta en la sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 12, sino que tal separación, y, por tanto, tal falta de convivencia marital lo fue consecuencia de la marcha de la actora a Vélez-Málaga, lo que ocurre en enero del año 2013, es decir, cinco años antes, tanto del dictado de aquella sentencia, como del propio fallecimiento del padre de mis representados”.

   5. Por diligencia de ordenación del letrado de la administración de justicia de 30 de septiembre de 2022 se acordó unir los anteriores escritos a los autos y dar traslado del expediente al Ministerio Fiscal para informe. El fiscal entendió que no existían razones suficientes para elevar la cuestión al Tribunal Constitucional.

   6. El órgano judicial dictó auto de 9 de marzo de 2023 por el que acuerda plantear cuestión de inconstitucionalidad respecto al art. 834 CC por posible vulneración del art. 14 CE y del art. 10.2 CE, este último en relación con el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica (Convenio de Estambul).

3. Del contenido del auto de planteamiento interesa destacar lo siguiente:

   Tras exponer los antecedentes del proceso a quo , alude a la regulación de la cuestión de inconstitucionalidad y señala que se dan los requisitos necesarios para su planteamiento, tanto por estar el procedimiento pendiente del dictado de sentencia, no oponiéndose las partes al planteamiento de la cuestión, como por motivos de fondo. Reproduce a continuación parte de la demanda destacando que la demandante reclama su condición de legitimaria del usufructo del tercio destinado a mejora. Lo hace entendiendo que la separación de hecho de su cónyuge fallecido se debió a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 12 de Málaga el 8 de febrero de 2018, que condenaba al fallecido a la prohibición de aproximarse a la demandante a menos de quinientos metros o a su domicilio o lugar donde se encontrara, por tiempo de tres años. Recuerda que la demandante también estima que esa orden de alejamiento no puede perjudicarla, al tratarse de una separación de hecho ajena a su voluntad. De lo anterior deduce el órgano judicial que el art. 834 CC es la disposición necesaria y directamente aplicable para la resolución del procedimiento.

   Bajo el epígrafe “Análisis de constitucionalidad” el órgano judicial expresa su duda de constitucionalidad.

   Resalta que el precepto cuestionado no prevé distinción alguna entre el motivo de la separación legal, o de hecho, causando a su juicio una situación de discriminación injustificada en perjuicio de las víctimas de violencia de género. Esta discriminación parte de considerar que la ruptura de la convivencia, en multitud de ocasiones, es una separación de hecho, pues no existe resolución judicial acordando la separación o el divorcio. Sostiene que se produce una separación que provoca una doble victimización de la mujer, que es perjudicada directamente por el delito y que se ve privada por la regulación civil del derecho al usufructo del tercio destinado a mejora. Estima que esa situación es contraria al art. 14 CE y también al art. 10.2 CE, precepto este que debe enlazarse directamente con el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica (Convenio de Estambul), ya ratificado por España. Señala que la actual redacción del art. 834 CC, al no diferenciar entre motivos de la separación de hecho, supone una discriminación injustificada en perjuicio de las víctimas de violencia de género y produce una vulneración clara del art. 14 CE, y también afecta de manera directa a los arts. 12.3, 18 y 29 del convenio antes citado.

   Afirma, por último, que, dada la taxatividad del tenor literal del art. 834 CC, no cabe la posibilidad de realizar una interpretación conforme a los principios de igualdad, no discriminación y protección a las víctimas de violencia de género.

4. Por providencia de 18 de abril de 2023, el Pleno acordó oír al fiscal general del Estado para que, en el plazo de diez días, y a los efectos que determina el art. 37.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), alegase lo que considerase conveniente acerca de la admisibilidad de la presente cuestión de inconstitucionalidad, en cuanto al cumplimiento de los juicios de aplicabilidad y relevancia y por si fuere notoriamente infundada.

5. El fiscal general del Estado evacuó el trámite conferido mediante escrito registrado en este tribunal el 11 de mayo de 2023, en el que considera que la cuestión de inconstitucionalidad debe ser inadmitida por incumplimiento de los presupuestos procesales del art. 35.2 LOTC, así como por ser notoriamente infundada.

   Tras exponer los antecedentes de hecho de la presente cuestión de inconstitucionalidad y referirse al contenido del auto de planteamiento, el escrito del fiscal general del Estado considera inadecuadamente formulado el trámite de audiencia. Entiende que el traslado a las partes y al Ministerio Fiscal no se ha realizado de forma simultánea, sino, como consta en los antecedentes, de forma sucesiva; primero a las partes intervinientes en el proceso civil, demandante y demandada, y posteriormente al Ministerio Fiscal. Este modo de proceder constituye un cumplimiento sucesivo del trámite de audiencia, cuando la forma correcta de cumplir con este requisito procesal es la notificación simultánea a las partes y al Ministerio Fiscal. Por otra parte, según el fiscal, la providencia inicial de traslado a las partes de 4 de agosto de 2022 identifica el precepto cuya constitucionalidad se cuestiona, el art. 834 CC, pero no concreta el precepto constitucional infringido, pues tan solo menciona la posible inconstitucionalidad de la actual redacción por ser contraria al principio de igualdad. A su vez, en el traslado al Ministerio Fiscal no se identifica ningún precepto legal, ni de la norma cuestionada ni de la Constitución. Por otra parte, se alega que el auto de planteamiento confunde y utiliza indistintamente los principios de igualdad y prohibición de discriminación con una alusión genérica al art. 14 CE, como si se tratara del mismo concepto jurídico, desconociéndose si la duda de constitucionalidad del art. 834 CC es por la infracción del principio de igualdad o por la infracción de la interdicción de la discriminación o por ambas a la vez.

   Seguidamente recuerda la doctrina constitucional acerca del necesario cumplimiento de los juicios de aplicabilidad y relevancia por parte de los órganos judiciales, así como del alcance del control externo que corresponde a este tribunal. Y aprecia que el precepto cuestionado versa sobre la reclamación del reconocimiento de los derechos sucesorios a la cónyuge viuda separada del causante, por lo que no solo es aplicable al caso, sino que constituye el precepto civil sustantivo esencial de cuya validez depende el fallo.

   Finalmente, el ministerio público se pronuncia sobre el carácter notoriamente infundado de la cuestión planteada. A tal efecto recuerda la doctrina constitucional sobre el art. 14 CE, en su doble contenido de clausula general de igualdad y de prohibición de discriminación, e indica que no comparte el planteamiento del órgano judicial ya que tal planteamiento no se refiere a lo que el precepto dice, sino a lo que no dice. El precepto cuestionado no establece ninguna discriminación directa ni indirecta, ni positiva ni negativa, respecto de la persona que sea cónyuge viudo o viuda del causante, sino que da un trato igual a todos, sin distinción, lo que responde a la libertad de configuración del legislador. En la cuestión tampoco se identifica en qué medida el precepto es contrario al principio de igualdad y genera discriminación hacia las víctimas de violencia de género. El auto recoge, en esencia, la postura del juzgador sobre cuál debería ser la redacción del precepto en cuestión en estos supuestos. El fiscal señala que otra redacción del art. 834 CC que reconociera un estatuto jurídico singular hereditario a la cónyuge viuda separada por violencia de género es posible y seguramente conforme a la Constitución, si bien es una opción del legislador.

1. El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Ronda plantea cuestión de inconstitucionalidad respecto del art. 834 CC, por posible vulneración de los arts. 14 y 10.2 CE, en relación este último con el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011, ratificado por España el 1 de agosto de 2014 (Convenio de Estambul).

   El citado precepto legal dispone: “El cónyuge que al morir su consorte no se hallase separado de este legalmente o de hecho, si concurre a la herencia con hijos o descendientes, tendrá derecho al usufructo del tercio destinado a mejora”.

   El órgano judicial considera que el art. 834 CC, al hacer referencia a los cónyuges separados de hecho, sin distinción alguna, para excluirlos de la condición de legitimarios del cónyuge premuerto, discrimina a las víctimas de violencia de género. Estima que esa falta de distinción contravendría tanto el art. 14 CE como el art. 10.2 CE, en relación este último con determinadas disposiciones del Convenio de Estambul.

   El fiscal general del Estado, en el trámite previsto en el art. 37.1 LOTC, se ha opuesto a la admisión de la presente cuestión de inconstitucionalidad, por entender que no se cumplen los requisitos procesales exigidos por el art. 35 LOTC, así como por considerar que la cuestión planteada es notoriamente infundada.

2. El art. 37.1 LOTC permite a este tribunal rechazar a límine las cuestiones de inconstitucionalidad, mediante auto y sin otra audiencia que la del fiscal general del Estado, cuando faltaren las condiciones procesales o fuere notoriamente infundada la cuestión suscitada.

   El análisis de la cuestión de inconstitucionalidad que se somete a nuestra consideración revela la concurrencia de ambos motivos de inadmisión, dado que no satisfacen las exigencias que para promoverla imponen los arts. 163 CE y 35 a 37 LOTC y es, además, notoriamente infundada.

   En cuanto a la posible inadmisión de la cuestión de inconstitucionalidad por la falta de las necesarias condiciones procesales para promoverla, este tribunal no aprecia la existencia de las causas de inadmisión planteadas por el fiscal general del Estado en sus alegaciones, si bien estima que, como luego se expondrá, no se ha dado cumplimiento a los debidos juicios de aplicabilidad y relevancia.

   El fiscal general del Estado señala, en primer lugar, que el trámite de audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal, previsto en el art. 35.2 LOTC, no se ha desarrollado correctamente, por cuanto ese traslado a las partes y al Ministerio Fiscal no se ha realizado de forma simultánea, sino sucesiva y, por tanto, de forma contraria al art. 35.2 LOTC, ya que la exigencia de un “plazo común e improrrogable” de alegaciones previsto en dicho precepto presupondría en todo caso un traslado simultáneo, lo que no se cumplió en el presente caso.

   De nuestra doctrina se deduce, en efecto, que la forma correcta de cumplir con el mencionado requisito procesal es la notificación simultánea a las partes y al Ministerio Fiscal de la providencia que da apertura al trámite de audiencia (ATC 35/2016 , de 16 de febrero, FJ 2). Por ello, este tribunal considera que el cumplimiento sucesivo del trámite de audiencia constituye una irregularidad que, por afectar a un trámite procesal esencial, determina la inadmisión de la cuestión de inconstitucionalidad (AATC 174/2007 , de 27 de febrero, FJ 2; 127/2008 , de 22 de mayo, FJ 3, 220/2012 , de 27 de noviembre, FJ 4, y 122/2016 , de 7 de junio, FJ 3).

   Sin embargo, tal como se expone en los antecedentes, es posible apreciar que en este caso no se ha incumplido el requisito de la notificación simultánea a las partes y al Ministerio Fiscal de la providencia que da apertura al trámite de audiencia. En efecto, el órgano judicial, en su providencia de 4 de agosto de 2022, concedió audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal, a las que planteó la posible inconstitucionalidad del art. 834 CC, por ser contrario al principio de igualdad perjudicando a las víctimas de violencia de género. Las partes en el proceso a quo manifestaron su parecer al respecto, sin que el Ministerio Fiscal formulase alegación alguna. Este solamente se pronunció, limitándose a afirmar que no procedía plantear la cuestión, cuando por diligencia de ordenación del letrado de la administración de justicia de 30 de septiembre de 2022 se acordó unir los escritos de las partes a los autos y dar traslado del expediente al Ministerio Fiscal para informe.

   Por tanto, lo anteriormente expuesto evidencia que el traslado simultáneo de la providencia por la que se abre el trámite de audiencia se ha producido en los términos exigidos por la doctrina constitucional. También es cierto que, con posterioridad a dicho trámite, se ha cometido una irregularidad procedimental, en cuanto se remitieron las actuaciones al fiscal para informe, pero hay que notar que dicho traslado no es específicamente para el trámite de audiencia, trámite que ya se le había conferido en el momento procesal oportuno. Por eso, esa remisión posterior al fiscal no se erige en causa de inadmisión del presente proceso, pues lo realmente importante es que el trámite de audiencia se haya cumplido correctamente respecto de las partes y el Ministerio Fiscal, como aquí ha sucedido, ya que “únicamente existirá quiebra de este último, determinante de la inadmisión de la cuestión que se plantee, bien cuando no se haya oído a alguno de los sujetos designados en el artículo 35.2 LOTC, bien cuando el trámite respecto de ellos no se hubiere realizado de manera simultánea” (STC 55/2017 , de 11 de mayo, FJ 2), pero no, evidentemente, cuando no se les haya oído cuando alguno de los requeridos para ello por el órgano judicial no formule alegaciones, que es lo que ha ocurrido en el presente caso.

   Tampoco puede apreciarse, en contra de lo que sostiene el fiscal, que la duda de constitucionalidad no se haya identificado con precisión en cuanto que, según el fiscal, el auto de planteamiento confundiría los principios de igualdad y prohibición de discriminación, al hacer una alusión genérica al art. 14 CE. A los efectos que aquí interesan, las partes que han formulado alegaciones no han tenido problema en situar la cuestión en sus términos constitucionales y pronunciarse sobre ella, como ya se ha dejado constancia en los antecedentes. Se cumple con ello con la doctrina constitucional recordada en la STC 50/2015 , de 9 de abril, FJ 2 b), según la cual: “[p]ara cumplir adecuadamente con el trámite previsto en el artículo 35.2 LOTC, el juez no está obligado a detallar cada uno de los extremos de la cuestión de inconstitucionalidad sobre cuya conveniencia pueden pronunciarse las partes. Basta ‘identificar mínimamente la duda de constitucionalidad (indeterminación relativa) ante quienes han de ser oídos, para que sobre la misma puedan versar las alegaciones, exigiendo en todo caso tal indeterminación relativa que las partes hayan podido conocer el planteamiento de la inconstitucionalidad realizado por el órgano judicial y, atendiendo a las circunstancias del caso, situarlo en sus exactos términos constitucionales y pronunciarse sobre él, de modo que se haga posible cumplir con total garantía la finalidad del trámite’ (por todas, STC 166/2007 , de 4 de julio, FJ 6)”.

   Cuestión distinta, sin embargo, es el adecuado cumplimiento de los debidos juicios de aplicabilidad y relevancia, que se examina seguidamente.

3. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 35.1 LOTC la norma ha de ser aplicable al caso y, conforme al art. 35.2 LOTC, el órgano judicial deberá “especificar o justificar en qué medida la decisión del proceso depende de la validez de la norma en cuestión”.

   Una de las condiciones procesales de la cuestión de inconstitucionalidad es que los preceptos cuestionados resulten “aplicables al caso” (juicio de aplicabilidad) y que de su “validez dependa el fallo” (juicio de relevancia), tal y como exigen los artículos 163 CE y 35 LOTC. Es esta una doble condición necesaria y sucesiva para que este proceso mantenga su naturaleza incidental y no se convierta en un juicio abstracto de constitucionalidad desligado de las circunstancias del caso concreto, lo que daría lugar a una ampliación de la legitimación para interponer el recurso abstracto o directo de inconstitucionalidad establecida en el art. 162.1 a) CE y el art. 32.1 LOTC.

   Conforme a reiterada doctrina, es competencia del órgano promotor de la cuestión, tanto “determinar cuáles son efectivamente las normas aplicables al caso que ha de decidir” (STC 17/1981 , de 1 de junio, FJ 1), como exteriorizar el juicio de relevancia, esto es, “el esquema argumental dirigido a probar que el fallo del proceso judicial depende de la validez de la norma cuestionada” (por todos, ATC 21/2001 , de 30 de enero, FJ 1), pues “si bien la aplicabilidad de la norma es condición necesaria para que el fallo dependa de su validez, no es, en modo alguno, condición suficiente” (ATC 111/2018 , de 16 de octubre, FJ 2).

   Sobre ambos juicios, de aplicabilidad y relevancia, este tribunal ejerce un control “meramente externo” (ATC 159/2016 , de 20 de septiembre, FJ 2), lo que significa que debe verificar su concurrencia a fin de que no se haga un uso de la cuestión de inconstitucionalidad “no acomodado a su naturaleza y finalidad propias” (ATC 9/2019 , de 12 de febrero, FJ 2, con cita de otros), pero no sustituir al órgano judicial en la determinación de ese nexo causal (STC 41/1990 , de 15 de marzo, FJ 2), que es una tarea propiamente jurisdiccional y por tanto reservada a aquel (art. 117.3 CE). También hemos señalado que este tribunal debe verificar que el órgano judicial ha argumentado suficientemente la relación entre su duda de constitucionalidad y el proceso que está pendiente ante él, pues de lo contrario la cuestión de inconstitucionalidad puede perder el carácter concreto que la caracteriza.

   Por tanto, no es, en principio, el Tribunal Constitucional quien tiene que decidir las cuestiones de hecho o de legalidad ordinaria que se susciten en el proceso a quo y puedan tener repercusión con la relevancia de la duda de constitucionalidad que eleva el juez promotor. Estas apreciaciones corresponden inicialmente al órgano judicial en el ejercicio de la función que constitucionalmente le corresponde. Pero este tribunal debe verificar que el órgano judicial ha argumentado suficientemente la relación entre su duda de constitucionalidad y el proceso que está pendiente ante él en garantía del carácter concreto de la cuestión de inconstitucionalidad (ATC 67/2023 , de 21 de febrero, citando el ATC 139/2017 , de 17 de octubre, FJ 2). Consecuentemente, el Tribunal Constitucional, en el ejercicio de sus facultades de control externo del juicio formulado por los órganos judiciales al plantear la cuestión de inconstitucionalidad, puede declarar su inadmisibilidad por resultar inconsistente o errada la argumentación judicial sobre la aplicabilidad y relevancia de la norma cuestionada (ATC 173/2020 , de 15 de diciembre, FJ 2).

   Cabe considerar cumplidas las anteriores exigencias respecto al juicio de aplicabilidad, si bien, dadas las circunstancias concurrentes en el proceso a quo , la duda de constitucionalidad debe quedar limitada al supuesto de exclusión del usufructo del tercio destinado a mejora en el caso de sucesión abintestato del cónyuge supérstite separado de hecho. Por tanto, únicamente a los términos “o de hecho” del art. 834 CC.

4. Sin embargo, el juicio de relevancia no puede entenderse adecuadamente formulado pues, en los términos que seguidamente se exponen, el órgano judicial no ha dado cumplimiento a la carga de exteriorizar las razones sobre la relevancia del precepto que cuestiona.

   Sobre dicho juicio de relevancia, el ATC 83/2022 , de 11 de mayo, FJ 2, recuerda que el Tribunal ha apreciado que, para poder entenderlo debidamente efectuado, es necesario que el órgano judicial, en el auto de planteamiento, se pronuncie de manera fundada, aunque provisional, sobre la concurrencia del presupuesto de hecho que la norma cuestionada exige para su aplicación, especialmente cuando ha sido controvertida en el procedimiento judicial a quo , como medio para garantizar que la resolución del litigio depende realmente de la solución que este tribunal ofrezca sobre la constitucionalidad de la norma.

   A la luz de esta doctrina, debemos considerar inconsistente el juicio de relevancia formulado por el órgano judicial, pues, tal como se indicó en el ATC 68/2022 , de 7 de abril, FJ 5, “para efectuar correctamente el juicio de relevancia, el órgano judicial hubiera debido exponer en el auto de planteamiento las razones que le llevan a considerar que la validez de las normas cuestionadas era determinante de la decisión judicial y eso no sucede”.

   Lo que ha hecho el órgano judicial es asumir la argumentación de la actora en el procedimiento a quo , modo de actuar que no puede considerarse suficiente a los efectos de la admisión de la presente cuestión. Según se razona en el auto de planteamiento de la cuestión, el órgano judicial entiende que la causa de la separación deriva de la sentencia penal que impuso la orden de alejamiento, a la que también se alude en el acta notarial. Pero su razonamiento no toma en consideración que, ya en la contestación a la demanda, los demandados sostienen que la convivencia se interrumpió en el año 2013, conforme a lo que se desprendería de la documentación que aportan con dicha contestación. En concreto con: (i) el relato de hechos probados de la sentencia penal, en el que se afirma que la relación de pareja se mantuvo durante treinta años “desde el año 1987 hasta el 31 de enero de 2013”; y (ii) la denuncia que la propia actora interpuso ante la comisaria de Vélez-Málaga el día 12 de febrero de 2013, en la que reconoce que se encontraba residiendo en dicha localidad. Tampoco merece consideración alguna al órgano judicial el hecho de que, en el trámite de audiencia del art. 35.2 LOTC, los demandados reiterasen que la causa de interrupción de la convivencia marital no era la sentencia penal, sino que esa convivencia había cesado con anterioridad al dictado de la sentencia penal por una causa distinta de la alegada por la demandante.

   Por tanto, en el caso ahora enjuiciado, a la vista de las alegaciones de la parte contraria, tanto en el proceso a quo como en el trámite de audiencia, era necesario un pronunciamiento del órgano judicial que resultara fundado en orden a garantizar que la resolución del proceso dependía realmente de la constitucionalidad de la norma cuestionada. Esta exigencia no se ha cumplido por el órgano judicial, lo que ha afectado a la adecuada exteriorización del necesario juicio de relevancia. La consecuencia es que ese juicio de relevancia se efectúa con una argumentación incompleta, ya que en la cuestión planteada concurren unas concretas circunstancias, en relación con las razones y el momento en el que se produce el cese de la convivencia marital, que no han sido debidamente valoradas por el órgano judicial, sin que, por ello, se logre justificar de manera precisa que la decisión del procedimiento dependa enteramente de la constitucionalidad de la norma que cuestiona.

   No habiendo justificado la relevancia, se incumple lo exigido por el art. 35.2 LOTC, lo que determina la inadmisión a trámite de esta cuestión de inconstitucionalidad, pues esta “no puede resultar desvirtuada por un uso no acomodado a su naturaleza y finalidad propias, lo que sucedería si se permitiera que se utilizase para obtener pronunciamientos innecesarios o indiferentes para la decisión del proceso en que la cuestión se suscita” (por todas, SSTC 115/2009 , de 18 de mayo, FJ 2, y 87/2012 , de 18 de abril, FJ 2).

5. Como también pone de manifiesto el fiscal general del Estado, la presente cuestión de inconstitucionalidad ha de ser considerada notoriamente infundada, en el sentido que a dicha expresión otorga la doctrina de este tribunal (ATC 172/2020 , de 15 de diciembre, FJ 2, por todos).

   Ya se ha referido que el órgano judicial considera que el art. 834 CC, al hacer referencia a los cónyuges separados de hecho para excluirlos de la condición de legitimarios del cónyuge premuerto, sin diferenciar en función de las causas que han originado esa separación, estaría discriminando a las víctimas de violencia de género. Esa falta de distinción contravendría tanto el art. 14 CE como el art. 10.2 CE, en relación este último con determinadas disposiciones del ya mencionado Convenio de Estambul.

   1. El art. 834 CC se ubica sistemáticamente en la sección séptima, “Derechos del cónyuge viudo”, del capítulo II del título III del libro III del Código civil. La redacción actual del art. 834 CC proviene esencialmente de la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código civil y la Ley de enjuiciamiento civil en materia de separación y divorcio, reforma que eliminó la alusión a la separación judicial por culpa del difunto e incluyo una referencia explícita a la separación de hecho.

      El sistema de separación del Código civil es no causal, y esto tiene sus efectos en la privación de la legítima vidual, porque la misma acaece por el simple dato de la existencia de separación, judicial, o de hecho, sin consideración alguna a la hipotética causa que la hubiera provocado, ni mucho menos de a quién sea imputable. Por lo demás esta exclusión es concordante con el art. 945 CC, que priva del derecho a heredar abintestato a su consorte al cónyuge que estuviera separado judicialmente o de hecho. Este cónyuge supérstite no solo está excluido de la sucesión legitimaria, también lo está de la sucesión legal. En efecto, cuando se abre la sucesión legal, el art. 944 CC dispone que “[e]n defecto de ascendientes y descendientes, y antes que los colaterales, sucederá en todos los bienes del difunto el cónyuge sobreviviente”; ahora bien, el precepto anterior es matizado por el art. 945 CC según el cual: “[n]o tendrá lugar el llamamiento a que se refiere el artículo anterior si el cónyuge estuviere separado judicialmente o de hecho”.

      Estos preceptos expresan la decisión del legislador en el sentido de que la legítima del cónyuge sea un derecho vinculado a la pervivencia del vínculo matrimonial, lo que no se da ante una ruptura de la convivencia conyugal en determinados supuestos de crisis matrimonial, como en el caso de separación judicial o de hecho, en los cuales la ausencia de “ affectio maritalis ” no justifica la existencia de una atribución sucesoria. El precepto elimina la legítima del cónyuge supérstite tanto si fue este el que impuso la separación, como si fue de mutuo acuerdo o fue impuesta por el cónyuge premuerto. Esta exclusión es también coherente con el hecho de que el reconocimiento de legítima vidual busca el objetivo de proporcionar al supérstite recursos con los que atender a su subsistencia y preservar el nivel de vida de que disfrutó en compañía del premuerto. Si no existe convivencia el derecho de legítima queda, en el esquema diseñado por el Código civil, sin justificación.

   2. Señalado lo anterior, procede ahora examinar la duda de constitucionalidad que ha planteado el órgano judicial.

      (i) En primer término, por lo que hace a la denunciada infracción del art. 10.2 CE en relación con el Convenio de Estambul, hay que recordar que el art. 10.2 CE remite como criterio interpretativo de los derechos fundamentales a la Declaración universal de derechos humanos y los demás tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España, pero eso no significa que tales tratados ocupen la misma posición que la Constitución y sean parámetro directo de la constitucionalidad de las normas internas.

      Tal y como fue expresado, entre otras muchas, en la STC 38/2011 , de 28 de marzo, FJ 2, “aunque el contenido y alcance de los derechos fundamentales recogidos en los arts. 14 a 30 CE deban interpretarse de conformidad con los tratados y acuerdos internacionales a que hace referencia el art. 10.2 CE, esa función hermenéutica no convierte a tales tratados y acuerdos internacionales en canon autónomo de validez de las normas y actos de los poderes públicos desde la perspectiva de los derechos fundamentales”. De suerte que una eventual contradicción por una ley de esos tratados no puede fundamentar la pretensión de inconstitucionalidad de esa ley por oposición a un derecho fundamental (SSTC 28/1991 , de 14 de febrero, FJ 5; 36/1991 , de 14 de febrero, FJ 5; 236/2007 , de 7 de noviembre, FJ 5, y 140/2018 , de 28 de diciembre, FJ 5, por todas).

      La función de los tratados internacionales ex art. 10.2 CE es otra, pues, tal como recuerda la STC 76/2019 , de 22 de mayo, FJ 3, “las disposiciones de los acuerdos internacionales sobre derechos humanos válidamente celebrados y publicados oficialmente en España constituyen, a tenor del art. 10.2 CE, valiosos criterios hermenéuticos del sentido y alcance mínimo de los derechos y libertades que la Constitución reconoce”, lo que no convierte a tales instrumentos internacionales en canon autónomo de validez de las normas y actos de los poderes públicos desde la perspectiva de los derechos fundamentales, tal como parece proponer el órgano judicial.

      Por otra parte, desde otro punto de vista, no puede ser admitida la pretensión de que las disposiciones del Convenio de Estambul sean parámetro directo de constitucionalidad del precepto que se ha cuestionado por el órgano judicial. Conforme a la doctrina que recuerda la STC 140/2018 , de 20 de diciembre, FJ 6, esta tacha no puede ser apreciada, ya que el análisis de constitucionalidad no incluye un examen sobre la compatibilidad entre tratados internacionales y ley interna, en cuanto que “[e]l marco jurídico constitucional existente erige, pues, al control de convencionalidad en el sistema español en una mera regla de selección de derecho aplicable, que corresponde realizar, en cada caso concreto, a los jueces y magistrados de la jurisdicción ordinaria”.

      Consecuentemente la denunciada vulneración del Convenio de Estambul y, a su través, la del art. 10.2 CE, no puede ser tomada en consideración.

      (ii) En cuanto a la posible vulneración del art. 14 CE, la argumentación del órgano judicial se centra en señalar que el precepto cuestionado, “incurre en un vicio de inconstitucionalidad toda vez que no prevé distinción alguna entre el motivo de la separación legal o de hecho, causando una situación de discriminación injustificada en perjuicio de las víctimas de violencia de género”, así como que “la actual redacción del art 834 CC al no entrar a diferenciar entre motivos de la separación de hecho supone una discriminación injustificada en perjuicio de las víctimas de violencia de género suponiendo una vulneración clara del art 14 CE”.

      Hemos de coincidir con el fiscal general del Estado en que, con esta forma de razonar, el órgano judicial remite a lo que la doctrina constitucional ha denominado discriminación por indiferenciación la cual, conforme a reiterada doctrina, no forma parte del contenido constitucional del derecho a la igualdad (por todas, STC 56/2016 , de 17 de marzo, FJ 5).

      La igualdad declarada en el art. 14 CE es la que impone que ante situaciones no disímiles la norma debe ser idéntica para todos, comprendiéndolos, en sus disposiciones y previsiones, con la misma concesión de derechos que eviten desigualdades; por ello, lo que este precepto constitucional impide es la distinción infundada o la discriminación (por todas, STC 75/1983 , de 3 de agosto, FJ 2), garantizando el derecho a no padecer discriminaciones o diferencias carentes de justificación objetiva y razonable. Ahora bien, es también doctrina constitucional reiterada que la regla constitucional que establece la igualdad de todos los españoles ante la ley no puede ser invocada como fundamento de un reproche de discriminación por indiferenciación, pues el art. 14 CE no ampara “la falta de distinción entre supuestos desiguales, esto es, el hipotético derecho a imponer o exigir diferencias de trato” (por todas, SSTC 86/1985 , de 10 de julio, FJ 3; 308/1994 , de 21 de noviembre, FJ 5; 36/1999 , de 22 de marzo, FJ 4, y 241/2000 , de 16 de octubre, FJ 5).

      El derecho a la igualdad, en efecto, no otorga un derecho a la desigualdad de trato, a ser tratado de manera diferente, de manera que no cabe alegar que se ha vulnerado el citado derecho porque la ley no distingue entre situaciones desiguales o, lo que es igual, porque trata de manera igual situaciones desiguales (en este sentido, SSTC 36/1999 , de 22 de marzo, FJ 4; 181/2000 , de 29 de junio, FJ 11; 241/2000 , de 16 de octubre, FJ 5; 21/2001 , de 29 de enero, FJ 2; 88/2001 , de 2 de abril, FJ 3; 156/2003 , de 15 de septiembre, FJ 3, y 104/2005 , de 9 de mayo, FJ 3). Al no consagrar el principio de igualdad un derecho a la desigualdad de trato no ampara la falta de distinción entre supuestos desiguales, por lo que no existe ningún derecho subjetivo al trato normativo desigual (por todas, SSTC 117/2006 , de 24 de abril, FJ 2, y 69/2007 , de 16 de abril).

      Por consiguiente, siendo ajena al ámbito del art. 14 CE la llamada “discriminación por indiferenciación”, la supuesta quiebra del principio de igualdad que se aduce por este motivo, fundada en la exigencia de una diferenciación que no resulta constitucionalmente obligada, debe ser rechazada, por más que al órgano judicial le parezca conveniente u oportuna.

      No corresponde a este tribunal sustituir la discrecionalidad del legislador a la hora de optar por una u otra alternativa sin otro límite que la interdicción de la arbitrariedad que consagra el art. 9.3 CE, que no ha sido alegada por el órgano judicial proponente de la cuestión. Y ello sin perjuicio de que, tal como también ha apuntado el Ministerio Fiscal, los poderes públicos y, en concreto, el legislador, puedan adoptar medidas de trato diferenciado de ciertos colectivos en aras de la consecución de fines constitucionalmente legítimos, promoviendo las condiciones que posibiliten que la igualdad de los miembros que se integran en dichos colectivos sean reales y efectivas o removiendo los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud (art. 9.2 CE).

      Por lo demás, la cuestión de inconstitucionalidad tampoco es cauce procesal idóneo para que los órganos jurisdiccionales puedan cuestionar de modo genérico o abstracto la constitucionalidad de un régimen o esquema legal por contraste con un modelo alternativo que no corresponde valorar al Tribunal Constitucional por ser materia de la exclusiva competencia del legislador, que dispone, dentro de los límites constitucionales, de un amplio margen de libertad de elección que este tribunal ni puede ni debe restringir (en este sentido, AATC 113/2011 , de 19 de julio, FJ 4 y 91/2020 , de 9 de septiembre, FJ 3).

   3. Finalmente procede advertir que es doctrina reiterada que “el hecho de que sea posible una interpretación de la norma cuestionada que sea conforme con la Constitución no permite considerar a la cuestión en sí misma como mal fundada, pues lo cierto es que el art. 163 de la Constitución y el art. 35 de la ley orgánica de este tribunal se limitan a exigir, como único requisito de fondo, el que una norma con rango de ley aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, sin condicionar el planteamiento de la cuestión a la imposibilidad de la interpretación conforme con la Constitución. Y si bien el art. 5, apartado 3, de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio), dice textualmente que “procederá el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, cuando por vía interpretativa no sea posible la acomodación de la norma al ordenamiento constitucional, tal regla no puede entenderse como limitativa de los términos sobre el planteamiento de la cuestión contenidos en el art. 37 de la Ley Orgánica del Tribunal; ofrece únicamente a los jueces y tribunales la alternativa entre llevar a cabo la interpretación conforme con la Constitución o plantear la cuestión de inconstitucionalidad” (por todas, STC 86/2016 , de 28 de abril, FJ 3).

      No obstante, “este tribunal ha considerado ‘notoriamente infundada’ y ha inadmitido en consecuencia la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad, cuando el órgano judicial omite la consideración de elementos fundamentales que inciden en su duda de constitucionalidad (entre otros, AATC 301/2014 , de 16 de diciembre, FJ 4; 180/2015 , de 3 de noviembre, FJ 4, y 104/2016 , de 10 de mayo, FJ 2)” (por todos, ATC 100/2017 , de 4 de julio, FJ 5).

      Este es uno de esos casos en la medida en que era posible, sin forzar su sentido, hacer una interpretación del precepto que permitía excluir la duda de constitucionalidad que se plantea, atendiendo a la interpretación sistemática del precepto “en relación con el contexto” (art. 3.1 CC). En tal sentido es posible entender que, a diferencia del supuesto de la separación judicial en el que esta deriva de la decisión de un tercero, el juez, el concepto de separación de hecho como productora de efectos jurídicos no se refiere a toda cesación temporal de la convivencia conyugal por hechos ajenos a la voluntad de los esposos, sino que solamente será este el caso cuando esa cesación de la vida conyugal tiene lugar por voluntad de estos o de alguno de ellos, sin que exista pronunciamiento judicial al respecto. De hecho, ese es uno de los argumentos que se sostienen en la demanda, en relación con un entendimiento del precepto que vincula la separación de hecho a la que alude el precepto con la idea de voluntariedad en la decisión de, al menos, uno de los cónyuges y la excluye en caso de que se trate de una decisión de un tercero.

      Como se despende de las circunstancias del proceso a quo es posible una interpretación alternativa a la que el órgano judicial formula como punto de partida de su duda de constitucionalidad. Interpretación centrada en la mencionada vinculación de la separación de hecho a la que alude el precepto cuestionado con la idea de voluntariedad, en el sentido de que esa separación dependa, en realidad, de la libre decisión de uno o ambos de los cónyuges. Por tanto, el órgano judicial debería haber realizado un esfuerzo argumental dirigido a probar por qué esa interpretación alternativa aplicada al caso concreto no era factible con el marco legal vigente y procedía en su lugar plantear la cuestión de inconstitucionalidad.

6. En definitiva, el juicio de relevancia no ha sido formulado adecuadamente por el órgano judicial y, además, la cuestión planteada resulta notoriamente infundada, lo que conduce a declarar su inadmisión.

   Por lo expuesto, el Pleno

Inadmitir a trámite la presente cuestión de inconstitucionalidad.

Madrid, a seis de junio de dos mil veintitrés.

Votos particulares

1. Voto particular concurrente que formula la magistrada doña Inmaculada Montalbán Huertas al auto dictado en la cuestión de inconstitucionalidad núm. 1700-2023

   Con el máximo respeto a la opinión de los magistrados y las magistradas del Pleno que han compuesto con su voto la mayoría que funda el auto, hago uso del derecho establecido en el art. 90.2 LOTC para emitir mi voto concurrente, recogiendo en él la opinión que paso a fundar.

1. Mi discrepancia no lo es con la inadmisión de la cuestión de inconstitucionalidad. Considero que es notoriamente infundada dado que, cuando el art. 834 del Código Civil se refiere a la separación de hecho de los cónyuges, se circunscribe a lo que por esa expresión se entiende en el ámbito del Derecho Civil, sin que sea extensible o extrapolable a aquellas “separaciones”, de muy distinta naturaleza, que se producen en los contextos de violencia de género que dan lugar a la investigación criminal y, en su caso a órdenes judiciales de protección de las víctimas, como es el caso. Hubiera bastado este razonamiento para inadmitir la cuestión de inconstitucionalidad, sin insistir, por otra parte, en la improcedencia por parte del órgano judicial de aludir al Convenio de Estambul; ya que lo cierto es que, tras la valida celebración del convenio y su publicación oficial, forma parte del ordenamiento interno (art. 96.1 CE).

2. No comparto, por tanto, la opinión mayoritaria en cuanto afirma, como una de las causas para sustentar la inadmisibilidad de la cuestión de inconstitucionalidad, que el auto por el que esta se plantea incumple los juicios de aplicabilidad y relevancia. Esta discrepancia es, a mi juicio, sustancial por cuanto al afectar a los requisitos de procedibilidad del instrumento procesal previsto en la Constitución para llevar a cabo el control incidental de constitucionalidad de la ley, se proyecta, de forma inevitable, sobre esta competencia del Tribunal y sobre la imprescindible cooperación entre órganos judiciales y Tribunal Constitucional en orden a salvaguardar la vinculación del legislador a la Constitución.

   Una cosa es que el Tribunal deba evitar que este proceso pierda su naturaleza incidental y se convierta en un juicio abstracto de constitucionalidad y otra, muy distinta que, bajo la cobertura de los juicios de aplicabilidad y relevancia, obliguemos a los órganos judiciales a prejuzgar en el auto de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad la cuestión fáctica controvertida en el proceso judicial, en este caso, el motivo por el que la actora salió del domicilio conyugal, como si del dictado anticipado de la sentencia se tratase. Mi voto, por tanto, no pretende separarse del entendimiento que este tribunal ha venido haciendo —es cierto que no siempre con el mismo rigor— respecto de los presupuestos de admisibilidad previstos en el art. 35 LOTC, sino, al contrario, procurar ser estrictos en su aplicación pues, de otro modo, se dañaría la necesaria cooperación entre los órganos judiciales y el Tribunal Constitucional en la imprescindible tarea de garantizar la supremacía constitucional.

   La mayoría del Pleno ha considerado que el órgano judicial proponente de la cuestión no ha dado un cumplimiento adecuado al juicio de relevancia toda vez que, haciendo suya la versión de la actora, esto es, que la causa de la separación deriva de la sentencia penal que impuso la orden de alejamiento, omitió en el auto de planteamiento de la cuestión un pronunciamiento sobre la alegación de los demandados según la cual la convivencia de ambos cónyuges había cesado con anterioridad al dictado de la sentencia penal, concretamente en enero de 2013. Sin perjuicio de lo ya dicho sobre la improcedencia manifiesta de entender por separación (con los efectos civiles del art. 834 CC) la ruptura de la relación conyugal en contextos de violencia de género, nada hay de extravagante en que el órgano judicial asumiera la versión de la actora —que interpuso una denuncia en febrero de 2013 en la que manifiesta que teme por su vida y que sí desea una orden de protección—, y no se pronunciara en el auto sobre las alegaciones de los demandados. La valoración de la prueba y su motivación conforme a las exigencias que se derivan del art. 24 CE deben exteriorizarse por el órgano judicial en la sentencia que dicte en su día, sin que este tribunal pueda obligar a que prejuzgue y anticipe de forma definitiva la quastio facti en el auto de planteamiento de la cuestión.

   Tal como se afirma en la STC 142/1990 , de 20 de septiembre, FJ 1, “[s]ería prejuzgar indebidamente una decisión si esta jurisdicción constitucional, entrando en los hechos fundantes, estableciera que se dan o no los requisitos que la pretensión ha de reunir para ser satisfecha”. Es preciso recordar que, en dicha sentencia, en la que se cuestionaba, por posible vulneración del art. 14 CE, la constitucionalidad de un precepto legal que reconocía la pensión del SOVI (seguro obligatorio de vejez e invalidez) a favor de las viudas, tanto el Ministerio Fiscal como el abogado del Estado interesaron su inadmisibilidad por no cumplir con los presupuestos establecidos por el art. 35 LOTC debido a que el órgano judicial no verificó antes de formular la duda de constitucionalidad si el recurrente viudo reunía las condiciones para que, en caso de declararse la inconstitucionalidad del precepto, tuviera derecho a la pensión. Al contrario de lo resuelto por la mayoría del Pleno en el asunto que hoy resolvemos, en la STC 142/1990 se rechazó tal alegación y se admitió a trámite la cuestión de inconstitucionalidad porque “[n]o se trata de una presumible o abstracta aplicación [de la ley cuestionada]. Otra cosa es que la especificación y concreción de los requisitos que la legislación exige sean luego determinados, pero, evidentemente, por la apreciación y valoración que de los mismos haga el magistrado de trabajo en su sentencia y no por este Tribunal Constitucional”.

   Distinto es el caso, naturalmente, que el Tribunal Constitucional, exija del órgano judicial que se pronuncie sobre aquellas alegaciones de orden público procesal aducidas en el proceso y desconectadas con la duda de constitucionalidad, referidas, entre otras, a la legitimación del actor, o a la prescripción de la acción judicial entablada o a cualesquiera otras que podrían dar lugar a la inadmisibilidad de la acción emprendida en la vía judicial (AATC 14/2018 , de 8 de febrero, FJ 4, y 39/2019 , de 21 de mayo, FJ 6). Respecto de estas cuestiones, precisamente por no guardar relación alguna con la norma cuya constitucionalidad se cuestiona, sí puede exigirse por el Tribunal una respuesta por el órgano judicial en el planteamiento de la cuestión.

3. En definitiva, muestro mi discrepancia con el rigor con el que el Tribunal ha examinado el juicio de relevancia, exigiendo incluso la fijación de los hechos como si de la sentencia que hubiere de recaer en el proceso se tratase. Asegurar la supremacía constitucional depende, en buena medida, de cómo se articule el control incidental y esta cuestión, por su importancia, requiere una reflexión por parte del Tribunal

   En este sentido emito mi voto particular.

   Madrid, a ocho de junio de dos mil veintitrés.