ATC 67/2023, 21 de Febrero de 2023

1. El día 12 de junio de 2022 tuvo entrada en el registro de este tribunal el escrito del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 2 de Barcelona, por el que remite, junto con las actuaciones correspondientes (procedimiento de modificación de medidas definitivas núm. 142-2021), testimonio del auto de 21 de junio de 2022 en el que se acuerda plantear cuestión de inconstitucionalidad en relación con los arts. 233-11, apartados 3 y 4, y 236-5, apartados 3 y 4, del libro II del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia, aprobado por Ley del Parlamento de Cataluña 25/2010, de 29 de julio, en la redacción dada por el Decreto-ley de la Generalitat de Cataluña 26/2021, de 30 de noviembre.

2. Los antecedentes relevantes a los efectos de la presente cuestión de inconstitucionalidad son, expuestos sucintamente, los siguientes:

   1. El matrimonio que unió a las partes en el proceso a quo se disolvió por sentencia de fecha 11 de diciembre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 51 de Barcelona, en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo núm. 465-2018. La sentencia reguló, además, las medidas a adoptar en relación con los dos hijos menores fruto del matrimonio: ejercicio compartido de la patria potestad; atribución de la guarda y custodia a la madre; régimen de visitas, estancias y comunicaciones a favor del padre; pensión alimenticia y gastos extraordinarios.

      La denuncia interpuesta por la madre dio lugar a la incoación de las diligencias urgentes núm. 22-/2021, por un delito continuado de amenazas en el ámbito de la violencia de género, previsto en el art. 171.4 y 5, párrafo segundo del Código penal. En el curso de este procedimiento penal, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 2 de Barcelona acordó, por auto de 15 de octubre de 2021, dictar orden de protección de la víctima de violencia de género con los siguientes efectos: (i) en el ámbito penal, se le prohibió al padre el acercamiento a la víctima a menos de 500 metros y la comunicación con la misma por cualquier medio; y (ii) en el ámbito civil, se suspendió el régimen de visitas fijado en la sentencia de divorcio con el hijo, manteniendo el mismo para con la hija residente, prácticamente desde su nacimiento, en Marruecos con la abuela paterna; en ambos casos, se mantuvo el régimen de comunicación con ellos.

   2. Por decreto de 19 de enero de 2022 se admitió a trámite la demanda presentada por la madre sobre modificación de medidas definitivas núm. 142-2021, acordando dar traslado a la parte demandada y al Ministerio Fiscal por veinte días para la contestación. En cuanto a la petición de medidas provisionales, se señaló la vista para el día 22 de febrero de 2022, citando a las partes y al Ministerio Fiscal. Como primera decisión, se acordó, por auto de 19 de enero de 2022, denegar la confirmación de las medidas civiles de suspensión del régimen de visitas acordadas en el auto de 15 de octubre de 2021, por considerar que se “suspendió de forma absolutamente injustificada el régimen de visitas respecto al hijo común de la pareja”, si bien no restablece el régimen anterior, y resuelve que “[l]as medidas de 15 de octubre de 2021 estarán vigentes hasta tanto recaiga auto en esta pieza separada”, ordenando formar pieza separada para la resolución de las medidas provisionales.

   3. Celebrada la vista con fecha 22 de febrero de 2022, por auto de 23 de febrero de 2022 se estima parcialmente la solicitud de medidas provisionales coetáneas a la demanda de modificación de medidas, y en él se cuestiona el automatismo establecido por el art. 233-11.3 del Código civil catalán, por privar al Poder Judicial de dar respuesta a los conflictos de familia y poner en entredicho el derecho fundamental a la presunción de inocencia. La magistrada hace igualmente referencia al art. 233-11.4 que permite, excepcionalmente, que la autoridad judicial establezca de forma motivada un régimen de visitas en interés del menor, pero cuestiona, pese a aplicarlo, que constituya una verdadera excepción. Anuncia que planteará una cuestión de inconstitucionalidad.

   4. Por providencia de 18 de mayo de 2022, la titular del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 2 de Barcelona acordó, de conformidad con lo previsto en el art. 35.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), oír a las partes y al Ministerio Fiscal para que, en plazo común e improrrogable de diez días, puedan alegar lo que a su derecho conviniere sobre la pertinencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad, o sobre el fondo de esta, en relación con los apartados 3 y 4 del art. 233-11, y los apartados 3 y 4 del art. 236-5, ambos del libro II del Código civil de Cataluña, en la redacción dada por el Decreto-ley de la Generalitat de Cataluña 26/2021, de 30 de noviembre.

      Solamente formuló alegaciones el Ministerio Fiscal que, en su escrito de fecha 1 de junio de 2022, se mostró contrario al planteamiento de la cuestión toda vez que esta no satisface el juicio de relevancia, porque la resolución que deba dictarse no depende de la validez de la norma aplicable. Entiende la fiscalía que, con su resolución cautelar, la magistrada ha efectuado una interpretación del precepto cuestionado que es ajustada a la Constitución y con ello ha anticipado el sentido de la sentencia que ponga fin al procedimiento: que el art. 233-11.3 no es aplicable al caso porque ha optado por aplicar la excepción del apartado 4 del mismo precepto. Concluye la fiscalía que “si ya ha sido posible realizar esta labor hermenéutica, también lo puede hacer a la hora de dictar sentencia”. Y lo mismo cabe decir respecto del art. 236-5, apartados 3 y 4 del Código civil de Cataluña.

   5. Por auto de 21 de junio de 2022, la titular del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 2 de Barcelona acordó plantear cuestión de inconstitucionalidad en relación con los arts. 233-11, apartados 3 y 4, y 236-5, apartados 3 y 4, del libro II del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia, aprobado por Ley del Parlamento de Cataluña 25/2010, de 29 de julio, en la redacción dada por el Decreto-ley de la Generalitat de Cataluña 26/2021, de 30 de noviembre, por su posible vulneración del derecho de igualdad (art. 14 CE), y del derecho de defensa, derecho a un proceso justo con todas las garantías y derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE).

3. El auto del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 2 de Barcelona fundamenta el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad en las consideraciones que se resumen a continuación:

   1. En primer lugar, el auto de planteamiento hace una breve exposición de los principios informadores del procedimiento civil; principios que, a juicio del órgano judicial, son atacados directamente por la norma cuya constitucionalidad se cuestiona y están conectados con los pilares sobre los que se asienta el procedimiento de familia. Especial atención presta a la igualdad, en cuanto principio, derecho y valor sobre el que pivota el proceso civil. Alcanzada la igualdad formal ante la ley en el Estado constitucional, el auto subraya que el objetivo y finalidad es alcanzar la “igualdad material”, motivo por el que el art. 4 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, ordena integrar el principio de igualdad en la interpretación y aplicación de las normas.

   2. En segundo lugar, considera que el Decreto-ley de la Generalitat de Cataluña 26/2021, de 30 de noviembre, por el que se modifica el libro segundo del Código civil catalán en relación con la violencia vicaria, vulnera el derecho de igualdad (art. 14 CE).

      Con carácter previo, critica el uso del término “violencia vicaria” —a la que prefiere denominar “violencia instrumental” y define como la que se realiza sobre una persona con la finalidad de causar daño a otra—, de la cual, a su juicio, no hay rastro en la norma impugnada que aborda únicamente la prevención de la violencia machista y la violencia familiar. E igualmente, se realiza una extensa reflexión, a la luz de la doctrina y de la Ley del Parlamento de Cataluña 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia, sobre el significado y alcance del concepto de “capacidad natural”, la cual se presupone a partir de los doce años.

      El examen de los arts. 233-11.3 y 4, y 236-5.3 y 4 del Código civil catalán en la redacción dada por el Decreto-ley de la Generalitat de Cataluña 26/2021, desde la perspectiva del derecho de igualdad, lleva al órgano judicial proponente a formular las siguientes consideraciones:

      (i) Vulneran el derecho, principio y valor de igualdad, desdibujando la relación jurídica procesal en los procedimientos de familia, al convertir a una de las partes en un mero asistente con limitaciones a su capacidad de intervenir en la dinámica de este.

      (ii) Las excepciones previstas en los apartados cuestionados no evitan, según el entendimiento del órgano judicial proponente, las consecuencias inconstitucionales de la aplicación del precepto, porque aun considerando que pueda acordarse un régimen de comunicación con el progenitor meramente denunciado, el menor ha de tener capacidad natural para poder ser oído como requisito sine qua non . Capacidad natural que ha de ser determinada en cada caso, y, es apodíctico que no la poseen los menores de nueve años (con excepciones, de ahí su complejidad).

      (iii) La norma priva al juzgador de valorar cada caso concreto con el auxilio de los equipamientos de asesoramiento técnico tanto penales como civiles. Afirma que se impide al órgano judicial realizar una aplicación e interpretación de la norma procesal y sustantiva compatible con la libertad de enjuiciamiento en nuestro sistema; prohíbe la valoración del caso concreto.

   3. En tercer lugar, el auto atribuye a los preceptos cuestionados la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías y al derecho de defensa, ex art. 24.2 CE; en conexión con la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016.

      Sostiene el órgano judicial proponente que el legislador catalán ha ignorado y se ha apartado de los derechos fundamentales recogidos en el art. 24 CE y en la legislación comunitaria. Los preceptos cuestionados imponen un proceso “sin garantías legales ni constitucionales, por cuanto a una de las partes se le priva de su derecho de defensa, y cuyo resultado se conoce antes de la celebración del juicio, al prejuzgar claramente el contenido de la resolución judicial en una clara invasión del legislativo de la potestad jurisdiccional reservada solo y exclusivamente a los miembros del Poder Judicial”.

4. Por providencia de fecha 16 de noviembre de 2022, el Pleno de este tribunal acordó, a los efectos que determina el art. 37.1 LOTC, oír al fiscal general del Estado para que, en el plazo de diez días, alegue lo que considere conveniente acerca de la admisibilidad de la presente cuestión de inconstitucionalidad, en relación con el cumplimiento de los requisitos procesales (art. 35.2 LOTC).

5. El 22 de diciembre de 2022 tuvo entrada en el registro general de este tribunal el escrito de alegaciones del fiscal general del Estado interesando la inadmisión a trámite de la cuestión de inconstitucionalidad por no haber justificado suficientemente el juicio de aplicabilidad respecto del art. 236-5.3 y 4, y el de relevancia en relación con los arts. 233-11.3 y 4, y 236-5.3 y 4, razón por la que la cuestión no ha satisfecho los presupuestos procesales del art. 35.2 LOTC; y añade que la cuestión podría considerarse notoriamente infundada.

   1. Expuestos los antecedentes del caso, la fiscalía afirma que han sido adecuadamente cumplidos los requisitos del art. 35.2 LOTC, en cuanto al momento del planteamiento de la cuestión una vez concluso el procedimiento y el traslado a las partes para formular alegaciones.

   2. El fiscal general considera que el juicio de aplicabilidad ha sido debidamente efectuado respecto del art. 233-11.3 y 4, que regula las medidas que deben acordarse respecto de los hijos menores en los supuestos de nulidad, separación o divorcio, como ocurre en el proceso a quo . Por el contrario, no puede apreciarse lo mismo respecto del art. 236-5.3 y 4, ya que se refiere a la determinación del régimen de relaciones personales entre los progenitores y sus hijos, en el ámbito del ejercicio —indebido— de la potestad parental. Considera el fiscal general que, en este caso concreto, no existe la posibilidad de aplicación del citado precepto y que por el órgano judicial proponente se plantean las dudas de un modo abstracto, que choca con la naturaleza y finalidad de la cuestión de inconstitucionalidad.

   3. En cuanto al juicio de relevancia, considera que no ha sido debidamente justificado respecto del art. 233-11.3 y 4, pues como ya manifestó el fiscal, en el trámite de alegaciones del art. 35.2 LOTC, la norma cuestionada permite acordar el régimen de visitas, comunicación y estancia con el progenitor “incurso en un proceso penal” por resolución motivada. No existe, por tanto, la prohibición “automática” que asume el auto de planteamiento.

      La interpretación que efectúa el auto de planteamiento para descartar esta posibilidad excepcional le parece contraria a los criterios de interpretación establecidos en el art. 3.1 del Código civil. En relación con el “contexto”, cita la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, y la Ley 14/2010, del Parlamento de Cataluña, de los derechos y las oportunidades en la infancia y en la adolescencia. Ambas leyes consideran el “interés superior” del menor el criterio rector y principio inspirador de todas las actuaciones de los poderes públicos en esta materia (art. 2 Ley Orgánica 1/1996 y art. 5 Ley 14/2010) y garantizan a los menores el derecho a ser oídos antes de que los poderes públicos tomen cualquier decisión que les afecte siempre que tengan “madurez” o “capacidad natural” suficiente (art. 9 Ley Orgánica 1/1996 y art. 7 Ley 14/2010). La propia exposición de motivos del Decreto-ley de la Generalitat de Cataluña 26/2021 deja claro que la finalidad de la norma es no excluir de manera general la posibilidad de autorizar las visitas y que la capacidad natural del menor es requisito de su audiencia, no de la posibilidad de autorizar aquellas. De acuerdo con este conjunto normativo, concluye que la posibilidad excepcional de autorizar visitas debe aplicarse siempre que sea en interés del menor, con audiencia del mismo si tiene capacidad suficiente o sin ella en caso contrario. Esta interpretación es, además, respetuosa con la Constitución, puesto que el propio proponente de la cuestión considera que la inconstitucionalidad se deriva precisamente de la imposibilidad de que el juez aplique la excepción en los casos en que la edad del menor no permita darle audiencia en el procedimiento. Sentada así la validez de la norma, no concurre el requisito de relevancia puesto que es posible el dictado de la resolución aplicando la misma. Y estas mismas consideraciones son aplicables, a juicio de la fiscalía, al art. 236-5.3 y 4.

   4. El fiscal general del Estado añade, por último, que la cuestión de inconstitucionalidad podría considerarse notoriamente infundada (art. 37.1 LOTC). Recuerda que el art. 5.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial obliga a plantear cuestión de inconstitucionalidad solamente “cuando por vía interpretativa no sea posible la acomodación de la norma al ordenamiento constitucional”. De acuerdo con la doctrina del Tribunal (por todos, ATC 100/2017 , de 4 de julio, FJ 5), entiende el fiscal general que, en este caso, no se ha realizado un esfuerzo argumental dirigido a probar la necesidad de pronunciarse sobre la validez de la norma para la resolución del procedimiento en que se ha planteado, al considerarse por la autoridad judicial que plantea la cuestión que no cabe una interpretación adecuada a la Constitución y conforme con la finalidad de la norma, pese a que, en sede de medidas provisionales coetáneas ha hecho uso de la interpretación que ahora rechaza.

1. El Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 2 de Barcelona plantea cuestión de inconstitucionalidad en relación con los arts. 233-11, apartados 3 y 4, y 236-5, apartados 3 y 4, del libro II del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia, aprobado por Ley del Parlamento de Cataluña 25/2010, de 29 de julio, en la redacción dada por el Decreto-ley de la Generalitat de Cataluña 26/2021, de 30 de noviembre.

   Los preceptos cuestionados establecen lo siguiente:

   Artículo 233-11. Criterios para determinar el régimen y la manera de ejercer la guarda

   […]

   3. En interés de los hijos e hijas, no se puede atribuir la guarda al progenitor, ni se puede establecer ningún régimen de estancias, comunicación o relación, o si existen se tienen que suspender, cuando haya indicios fundamentados de que ha cometido actos de violencia familiar o machista. Tampoco se puede atribuir la guarda al progenitor, ni se puede establecer ningún régimen de estancias, comunicación o relación, o si existen se tienen que suspender, mientras se encuentre incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad y la indemnidad sexual del otro progenitor o sus hijos o hijas, o esté en situación de prisión por estos delitos y mientras no se extinga la responsabilidad penal.

   4. Excepcionalmente, la autoridad judicial puede establecer, de forma motivada, un régimen de estancias, relación o comunicaciones en interés de la persona menor, una vez escuchada, si tiene capacidad natural suficiente

   .

   Artículo 236-5. Denegación, suspensión y modificación de las relaciones personales

   […]

   3. El progenitor y las otras personas a que hace referencia el artículo 236-4.2, cuando haya indicios fundamentados de que han cometido actos de violencia familiar o machista, no tienen derecho a relacionarse personalmente con los hijos o hijas. Tampoco pueden establecer relaciones personales con los hijos e hijas mientras se encuentren incursos en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad y la indemnidad sexual del otro progenitor o de sus hijos o hijas, o en situación de prisión por estos delitos mientras no se extinga la responsabilidad penal.

   4. Excepcionalmente, la autoridad judicial puede establecer, de forma motivada, un régimen de estancias, relación o comunicaciones en interés de la persona menor, una vez escuchada, si tiene capacidad natural suficiente

   .

   Como se ha expuesto en los antecedentes, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 2 de Barcelona considera que los arts. 233-11.3 y 4, y 236-5.3 y 4 del Código civil de Cataluña, en la redacción dada por el Decreto-ley de la Generalitat de Cataluña 26/2021, de 30 de noviembre, podrían vulnerar el derecho de igualdad del art. 14 CE, y los derechos de defensa, a un proceso justo con todas las garantías y a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

   El fiscal general del Estado, en el trámite previsto en el art. 37.1 LOTC, se ha opuesto a la admisión de la cuestión de inconstitucionalidad por incumplir los presupuestos procesales del art. 35.2 LOTC, al no haberse justificado suficientemente el juicio de aplicabilidad respecto del art. 236-5.3 y 4, y el de relevancia en relación con los arts. 233-11.3 y 4, y 236-5.3 y 4; pudiendo, además, considerarse que la cuestión es notoriamente infundada.

2. El art. 37.1 LOTC permite a este tribunal rechazar a limine las cuestiones de inconstitucionalidad, mediante auto y sin otra audiencia que la del fiscal general del Estado, si faltaren las condiciones procesales o fueran notoriamente infundadas. En relación con las condiciones procesales, plantea el fiscal general del Estado que el órgano judicial no ha superado los llamados juicios de aplicabilidad —respecto del art. 236-5.3 y 4— y relevancia—en relación con el anterior precepto y con el art. 233-11.3 y 4—.

   Tal y como exigen los arts. 163 CE y 35.2 LOTC, una de las condiciones procesales de la cuestión de inconstitucionalidad es la de que los preceptos cuestionados resulten “aplicables al caso” (juicio de aplicabilidad) y que de su “validez dependa el fallo” (juicio de relevancia). Conforme a reiterada doctrina, es competencia del órgano promotor de la cuestión tanto “determinar cuáles son efectivamente las normas aplicables al caso que ha de decidir” (STC 17/1981 , de 1 de junio, FJ 1) como exteriorizar el juicio de relevancia, esto es, “el esquema argumental dirigido a probar que el fallo del proceso judicial depende de la validez de la norma cuestionada” (por todos, AATC 93/1999 , de 13 de abril, FJ 3, y 21/2001 , de 30 de enero, FJ 1), pues “si bien la aplicabilidad de la norma es condición necesaria para que el fallo dependa de su validez, no es, en modo alguno, condición suficiente” [AATC 111/2018 , de 16 de octubre, FJ 2, y 91/2020 , de 9 de septiembre, FJ 2 c)].

   Sobre ambos juicios, de aplicabilidad y relevancia, ejerce este tribunal un control “meramente externo” (ATC 159/2016 , de 20 de septiembre, FJ 2), lo que significa que debe verificar su concurrencia a fin de que no se haga un uso de la cuestión de inconstitucionalidad “no acomodado a su naturaleza y finalidad propias” (ATC 9/2019 , de 12 de febrero, FJ 2, con cita de otros), pero no sustituir al órgano judicial en la determinación de ese nexo causal (STC 41/1990 , de 15 de marzo, FJ 2), que es una tarea propiamente jurisdiccional y por tanto reservada a aquel (art. 117.3 CE). Corresponde, pues, a este tribunal verificar que el órgano judicial ha argumentado suficientemente la relación entre su duda de constitucionalidad y el proceso que está pendiente ante él, pues de lo contrario la cuestión de inconstitucionalidad puede perder el carácter concreto que la caracteriza (ATC 139/2017 , de 17 de octubre, FJ 2).

3. En el presente caso, de conformidad con el aludido canon de control, puede observarse que el órgano judicial no ha dado adecuado cumplimiento a esta carga de exteriorizar las razones sobre la aplicabilidad y relevancia de los preceptos que cuestiona por las siguientes razones:

   1. En primer lugar, nada se puede objetar al juicio de aplicabilidad planteado por el órgano judicial proponente respecto del art. 233-11.3 y 4; precepto que regula las medidas que deben acordarse respecto del régimen de guarda de los hijos menores en los supuestos de nulidad, separación o divorcio de los progenitores. Como puso de manifiesto el fiscal general del Estado, el proceso a quo tiene por objeto la modificación de medidas definitivas acordadas en la previa sentencia de divorcio; en concreto, se insta la modificación del régimen de visitas establecido respecto de los hijos menores. Al constatarse que el padre está incurso en un proceso penal por un delito continuado de amenazas en el ámbito de la violencia de género (art. 171.4 y 5, párrafo segundo del Código penal), debe aplicarse la consecuencia prevista en el apartado 3 del art. 233-11 del Código civil catalán, valorándose la posibilidad de la excepción regulada en el apartado cuarto del mismo precepto.

      Diferente valoración ha de merecernos el juicio de aplicabilidad formulado por el órgano judicial proponente en relación con art. 236-5.3 y 4, el cual regula la determinación del régimen de relaciones personales entre los progenitores y sus hijos en el seno de la potestad parental. El auto de planteamiento incurre en un claro déficit argumental, toda vez que no justifica en qué medida este precepto, relativo al ejercicio de la potestad parental, es aplicable al caso concreto del proceso a quo —modificación del régimen de visitas adoptado en el marco de un divorcio—, más allá de señalar que tienen “una redacción prácticamente equivalente”. Cabe concluir, pues, que este precepto no es susceptible de ser aplicado al caso concreto, formulando el órgano judicial proponente un cuestionamiento en abstracto del mismo que colisiona con la naturaleza y finalidad de la cuestión de inconstitucionalidad.

   2. En segundo lugar, este tribunal también aprecia un déficit en la formulación del juicio de relevancia por parte del órgano judicial promotor de la presente cuestión respecto del art. 233-11.3 y 4 aplicable al caso.

      El auto de planteamiento considera que la excepción que menciona el apartado 4 solamente es posible en interés superior del menor y previa audiencia del mismo si este tiene capacidad natural. Rechaza así la interpretación que proponía la fiscalía en el escrito de alegaciones formulado en el trámite del art. 35.2 LOTC, y que reitera el fiscal general del Estado en el del art. 37.1, ya ante este tribunal, a saber, que la excepción cabe aplicarla siempre que concurran las circunstancias debidamente ponderadas para ello, con audiencia del menor si tiene madurez, o sin ella, si no fuera posible. Lo que enerva la ausencia de “capacidad natural” del menor es la preceptiva audiencia de este, no la potestad del juez de autorizar excepcional y motivadamente las visitas. Sin embargo, pese a que en este caso se ha acordado un régimen de comunicación en interés del menor sin su audiencia —por estar afectado de alteraciones psíquicas—, la magistrada proponente insiste en que una solución como la adoptada es imposible a la luz de la legislación vigente, y cualquier decisión similar a la adoptada por ella choca frontalmente con la literalidad de la norma. Así pues, parece que lo que la falta de capacidad del menor condiciona es la preceptiva audiencia del menor, no la posibilidad de autorizar las visitas si estas son en su interés.

      No solo el criterio literal apoya a esta interpretación. Como apunta el fiscal general del Estado, también la interpretación sistemática del precepto “en relación con el contexto” (art. 3.1 del Código civil) conduce al mismo resultado. Las leyes de protección del menor sitúan como criterio rector de las decisiones que deban adoptarse en relación con ellos la valoración de su “interés superior” (art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, y art. 5 de la Ley 14/2010, de 27 de mayo, del Parlamento de Cataluña, de los derechos y oportunidades en la infancia y la adolescencia) y exigen además su audiencia siempre que tengan “madurez” o “capacidad natural” suficiente. Es el caso, en particular, del art. 211-6.2 del Código civil de Cataluña donde se insertan los preceptos cuestionados, que dice que “el menor de edad, de acuerdo con su edad y capacidad natural y, en todo caso, si ha cumplido doce años, tiene derecho a ser informado y escuchado antes de que se tome una decisión que afecte directamente a su esfera personal o patrimonial”, y también del art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de protección jurídica del menor, que dice:

      1. El menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez […] 2. Se garantizará que el menor, cuando tenga suficiente madurez, pueda ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente. La madurez habrá de valorarse por personal especializado, teniendo en cuenta tanto el desarrollo evolutivo del menor como su capacidad para comprender y evaluar el asunto concreto a tratar en cada caso. Se considera, en todo caso, que tiene suficiente madurez cuando tenga doce años cumplidos

      .

      En definitiva, según estas leyes, la madurez y capacidad natural del menor es requisito para su derecho de audiencia decida por sí mismo o a través de la persona que designe como representantes, y no para el disfrute de sus derechos sustantivos. Esta interpretación sistemática coincide, además, con la voluntad acreditada del legislador autor de la disposición cuestionada, según resulta de la exposición de motivos del Decreto-ley de la Generalitat de Cataluña 26/2021, igualmente aludida por el fiscal general del Estado, que dice:

      Excepcionalmente, en el apartado 4 de este artículo 233-11 se posibilita que, de forma motivada, la autoridad judicial pueda acordar que se puedan hacer estancias o comunicaciones en interés superior del niño. Se considera que no se entendería que se excluyan de forma general, sin posibilidad de excepción. En todo caso, se debe escuchar al niño o adolescente, si tiene capacidad natural suficiente, y la justificación se debe tomar en interés de la persona menor

      .

4. La doctrina constitucional viene exigiendo, entre los requisitos para la procedibilidad de un proceso constitucional de esta naturaleza, la carga de alegar de forma suficiente la inconstitucionalidad del precepto legal, carga que incumbe al órgano judicial proponente de la cuestión. En este caso, el fiscal general del Estado sostiene que la cuestión pudiera considerarse notoriamente infundada.

   Cuando lo que está en juego es la depuración del ordenamiento jurídico, este tribunal ha reiterado que “es carga del órgano judicial, no solo la de abrir la vía para que el Tribunal pueda pronunciarse, sino también la de colaborar con la justicia del Tribunal mediante un pormenorizado análisis de las graves cuestiones que se suscitan (SSTC 126/1987 , de 16 de julio, FJ 3; 245/2004 , de 16 de diciembre, FJ 3; 100/2012 , de 8 de mayo, FJ 2; 60/2013 , de 13 de marzo, FJ 2, y 110/2015 , de 28 de mayo, FJ 11). En particular, es necesario que el razonamiento que cuestiona la constitucionalidad se exteriorice, proporcionando los elementos que lleven al mismo, de tal manera que las cuestiones solo pueden considerarse correctamente planteadas en relación con aquellos preceptos cuya vulneración resulte mínimamente fundada (SSTC 126/1987 , FJ 3; 245/2004 , FJ 3, y 100/2012 , FJ 2). En este sentido este tribunal ha considerado ‘notoriamente infundada’ y ha inadmitido en consecuencia la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad, cuando el órgano judicial omite la consideración de elementos fundamentales que inciden en su duda de constitucionalidad (entre otros, AATC 301/2014 , de 16 de diciembre, FJ 4; 180/2015 , de 3 de noviembre, FJ 4, y 104/2016 , de 10 de mayo, FJ 2)” (por todos, ATC 100/2017 , de 4 de julio, FJ 5).

   Por otra parte, hemos dicho que “el hecho de que sea posible una interpretación de la norma cuestionada que sea conforme con la Constitución no permite considerar a la cuestión en sí misma como mal fundada, pues lo cierto es que el art. 163 de la Constitución y el art. 35 de la Ley Orgánica de este tribunal se limitan a exigir, como único requisito de fondo, el que una norma con rango de ley aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, sin condicionar el planteamiento de la cuestión a la imposibilidad de la interpretación conforme con la Constitución. Y si bien el art. 5, apartado 3, de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio), dice textualmente que “procederá el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, cuando por vía interpretativa no sea posible la acomodación de la norma al ordenamiento constitucional”, tal regla no puede entenderse como limitativa de los términos sobre el planteamiento de la cuestión contenidos en el art. 37 de la Ley Orgánica del Tribunal; ofrece únicamente a los jueces y tribunales la alternativa entre llevar a cabo la interpretación conforme con la Constitución o plantear la cuestión de inconstitucionalidad” (por todas, STC 86/2016 , de 28 de abril, FJ 3).

   En este caso (i) se cuestiona un precepto legal cuyo tenor literal, ubicación sistemática, sentido y finalidad permiten una interpretación alternativa a la sostenida en el auto de planteamiento que haría innecesaria la cuestión de inconstitucionalidad suscitada; (ii) esa interpretación era apoyada expresamente por el Ministerio Fiscal en el trámite del art. 35.2 LOTC, al entenderla ajustada a la Constitución y anticipar el sentido de la sentencia que pusiera fin al procedimiento (se ha optado por aplicar la excepción del apartado 4 del art. 233-11); y (iii) el propio órgano judicial proponente ha hecho uso de esa interpretación en sede de medidas provisionales coetáneas. En definitiva, el órgano judicial proponente reconoce y aplica una interpretación alternativa a la que formula como punto de partida de su duda de constitucionalidad, es, por ello, que debería haber realizado un esfuerzo argumental dirigido a probar por qué esa interpretación alternativa aplicada al caso concreto, u otras equivalentes, son imposibles con el marco legal vigente y procedía en su lugar plantear la cuestión de inconstitucionalidad.

5. Este tribunal, por las razones expuestas, considera que los presupuestos procesales del art. 35.2 LOTC no se han cumplido adecuadamente, pues el juicio de aplicabilidad del art. 236-5.3 y 4, y el juicio de relevancia del art. 233-11.3 y 4, no han sido formulados de modo satisfactorio. Además, el órgano judicial no ha levantado la carga de alegar suficientemente la inconstitucionalidad de los preceptos legales cuestionados; carga que le incumbe cuando insta, como es el caso, la depuración del ordenamiento jurídico.

   Por lo expuesto, el Pleno

Inadmitir a trámite la presente cuestión de inconstitucionalidad.

Madrid, a veintiuno de febrero de dos mil veintitrés.