ATC 322/2023, 19 de Junio de 2023

1. Con fecha 4 de julio de 2022 tuvo entrada en el registro general de este tribunal Constitucional un escrito del procurador de los tribunales, don Enrique Sastre Botella, en nombre y representación de doña A.S.P., asistida del letrado don Francisco Jesús Bernal Pascual, en el que formaliza demanda de amparo contra las resoluciones que constan en el encabezamiento.

2. Los hechos relevantes para la resolución de esta pieza de suspensión, tal y como se deducen de la demanda y de la documentación hasta ahora aportada, son los siguientes:

   1. Al amparo de lo previsto en el art. 87.1 a) de la Ley de jurisdicción voluntaria, la procuradora doña Inmaculada Mas i Carrera, en representación de don P.P.C., promovió el 26 de agosto de 2021 expediente en solicitud de adopción de medidas de protección de menores, ante la oposición de la madre del menor, ahora demandante de amparo, a la vacunación contra el covid-19 del hijo común menor de edad, don A.P.S.

   2. La solicitud dio lugar a la incoación del expediente de jurisdicción voluntaria núm. 1219-2021 del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Denia, que mediante el auto núm. 540/2021, de 16 de octubre de 2021, estimó la petición efectuada y atribuyó al solicitante “la facultad exclusiva de decidir sobre la administración de la vacuna de covid-19 según protocolo de vacunación vigente a su hijo menor” antes citado.

      En síntesis, la decisión judicial se fundamenta, además de en lo declarado por ambos progenitores, en las propias manifestaciones del menor, que contaba por entonces trece años de edad, con un nivel de madurez por encima de esa edad, quien refirió que la iniciativa fue suya propia en este asunto y que solicitó que se le administrase la vacuna, porque temía contagiarse de covid-19 y porque además convivía temporalmente con personas mayores a las que temía hacer peligrar su vida e integridad física.

      En segundo lugar, en el informe pericial psicológico aportado por la madre, que recomienda abstenerse de vacunar en este caso concreto. El auto califica esta prueba de ilícita por cuanto es una prueba pericial preconstituida en la que se ha evaluado al menor sin el consentimiento de ambos progenitores, requisito necesario conforme al art. 156 del Código civil, pues no se contó con el consentimiento del padre.

      En tercer lugar, en el informe de la pediatra del menor, que niega que este padezca el cuadro patológico crónico —dermatitis de carácter autoinmune, insuficiencia hepática y renal, soplo mitral, retención de líquidos e insuficiencia renal— que se afirma en el anterior informe pericial y que le haría exponerse a riesgos superiores a los normales de serle administrada la vacuna contra el covid-19.

      Por todo ello, el auto concluye que no existen impedimentos específicos y de carácter sanitario que excluyan o desaconsejen la vacunación del menor. Y en cuanto al carácter experimental de la vacuna, razona que lleva administrándose más de ocho meses en todo el mundo y es notorio que ha sido aprobada por la Agencia Europea del Medicamento tras superar los controles y garantías de calidad, seguridad y eficacia.

      Finalmente, ante los informes del Ministerio de Sanidad y de la Comunidad Valenciana, la resolución judicial estima que el balance entre riesgo-beneficio de la vacunación es favorable a esta última, mientras que la enfermedad por covid-19 puede provocar miocarditis, pericarditis, arritmias, daño renal, fenómenos tromboembólicos y síndrome inflamatorio multisistémico.

   3. La madre del menor interpuso recurso de apelación contra la anterior resolución, que dio lugar al recurso de apelación núm. 341-2022 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Alicante, que desestimó la apelación y confirmó el auto impugnado mediante el auto núm. 148/2022, de 2 de junio de 2022.

      Tras citar como precedente del mismo tribunal el auto núm. 70/2021, de 11 de marzo, e invocar el art. 43 CE, las Leyes 14/1986, de 25 de abril, general de sanidad, y 33/2011, de 4 de octubre, general de salud pública, el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano respecto de las aplicaciones de la biología y la medicina, de 4 de abril de 1997, así como transcribir en su literalidad los arts. 2, 5, 6, 8 y 9 de la Ley 41/2002 de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, con hincapié en el consentimiento informado, sus límites y el consentimiento por representación, materia esta última que el auto complementa con el art. 43 de la Ley 10/2014, de 29 de diciembre, de salud de la Comunidad Valenciana, el tribunal de apelación admite que, como regla general, la vacunación es voluntaria en nuestro Derecho y que, en este caso, la vacunación supone según la evidencia científica actual, una actuación sanitaria beneficiosa tanto para la persona que la recibe como para la sociedad en su conjunto; añade que la vacuna cuenta con la aprobación de la Agencia Europea del Medicamento y que es de mayor gravedad el riesgo de contraer la enfermedad, que el de padecer algún efecto secundario grave. Por tanto, el tribunal considera que ante el mayor riesgo que supone para el menor contraer la enfermedad, pues de no vacunarse quedaría expuesto al contagio de una enfermedad tan grave, con alto riesgo de mortalidad o de secuelas, y no constando una contraindicación médica que impida o haga no recomendable su vacunación, además de ser notorio que actualmente no existe tratamiento alternativo, concluye la sala que la negativa a la vacunación perjudica el interés del menor, por lo que la autorización de vacunación concedida se considera adecuada en cuanto dirigida a apartarlo de un peligro.

3. La recurrente en la demanda de amparo alega que las resoluciones judiciales impugnadas vulneran los derechos fundamentales a la integridad física y moral (art. 15 CE), a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE). En relación con el art. 15 CE, a su juicio la vulneración se produce “dado que en el presente caso no concurre el debido consentimiento informado por escrito, ante la administración de un fármaco experimental en fase de ensayo clínico hasta 2023, cuya relación riesgo/beneficio en menores de edad no está nada clara”; y respecto a la infracción del art. 24 CE, se produce debido a que “de la declaración del menor se tenía que haber levantado acta y haberse dado traslado a las partes para poder efectuar las alegaciones” y que “[l]a entrega del acta detallada a las partes, en suma, atiende a la exigencia derivada del principio procesal de contradicción, consagrado en el art. 24 CE”; finalmente, afirma que la lesión del derecho fundamental se ha producido “por falta de motivación y en su vertiente del derecho a la prueba, habiendo originado indefensión”, dado que “[e]l auto frente al que se interpone el presente recurso, no recoge en los ‘hechos’ toda la realidad de todo lo acontecido en la comparecencia”.

   Mediante otrosí interesa, al amparo del art. 56.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), la suspensión de la ejecución del auto recurrido dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Denia, sin que la demandante fundamente esta pretensión.

4. En virtud de providencia de fecha 6 de marzo de 2023, la Sección Primera de este tribunal acordó admitir a trámite el recurso, “apreciando que concurre en el mismo una especial trascendencia constitucional (art. 50.1 LOTC) porque el recurso plantea un problema o afecta a una faceta de un derecho fundamental sobre el que no hay doctrina de este tribunal [STC 155/2009 , de 25 de junio, FJ 2 a)] y el asunto suscitado trasciende del caso concreto porque plantea una cuestión jurídica de relevante y general repercusión social o económica [STC 155/2009 , FJ 2 g)”.

   En lo que ahora interesa, en la misma providencia se acordó la formación de pieza separada de suspensión.

5. Por providencia de la misma fecha se acordó la formación de pieza separada de suspensión y, de conformidad con el art. 56 LOTC, conceder a la demandante de amparo y al Ministerio Fiscal un plazo común de tres días para que aleguen lo que estimen pertinente respecto a la solicitud de suspensión.

6. El día 9 de marzo de 2023, la representación procesal de la demandante presentó escrito de alegaciones, en el manifestó que “la adopción de la medida cautelar es totalmente necesaria por imperativo del superior interés del menor: Dadas las graves e irreparables consecuencias que podrían producirse en el estado de salud del menor, de llevarse a cabo lo dispuesto en la parte dispositiva del auto que se impugna, o sea, de ponerle la inyección de una sustancia en fase experimental, ya sea la primera o sucesivas dosis, resultaría temerario proceder a la inoculación del menor en tanto no se resolviera la presente cuestión por el Tribunal Constitucional. La no concesión de la suspensión haría perder su finalidad legítima al recurso”. A su juicio, “[l]a posible adopción de la medida cautelar no conlleva ningún perjuicio a los intereses generales. Al fin y al cabo, lo único que se pide es el mantenimiento del estado físico del menor sin la introducción en su cuerpo de una sustancia química, cuyas consecuencias se desconocen”; por el contrario, aduce, “los posibles efectos adversos de la vacuna en el menor pueden ser muy superiores y pueden tener unas consecuencias adversas graves para su salud, en comparación con el hecho de contagiarse de covid sin que se le hubiere suministrado vacuna alguna contra la covid. La medida cautelar de no acceder a la inoculación, nada impide que más adelante, una vez que se levante la medida, se proceda a la vacunación; sin embargo, si se accede a vacunarle, la acción es irreversible, ya no es posible que el menor vuelva al estado anterior a la vacunación, porque se habrán introducido en su cuerpo los elementos químicos integrantes de la vacuna”.

   La recurrente suplicó que se dicte auto por el que se acuerde la suspensión y se ordene que la lleven a efecto los órganos judiciales que han dictado las resoluciones impugnadas.

7. El 2 de marzo de 2023 tuvo entrada en el registro de este tribunal el escrito de alegaciones del Ministerio Fiscal, en el que interesó “con suspensión del plazo concedido por la referida providencia, [que] se acuerde dirigir oficio al departamento de salud de la Comunidad Valenciana a fin de que remita informe sobre si le consta que se haya procedido a la vacunación frente al covid-19 del menor y, una vez recibida la información solicitada, se le dé nuevo traslado para formular alegaciones sobre la suspensión con arreglo a lo prevenido en el art. 56 LOTC”.

8. Mediante diligencia de ordenación de 29 de marzo de 2023, el secretario de justicia de la Sección Primera acordó conforme a lo solicitado por el Ministerio Fiscal, suspender el plazo para formular alegaciones respecto a la suspensión interesada por la recurrente, hasta tanto no se reciba el informe de vacunación solicitado a la Consejería de Sanidad y Salud Pública de la Generalitat Valenciana.

9. En fecha 14 de abril de 2023 el procurador don Benjamín González López, actuando en nombre y representación de don P.P.C., presentó escrito en el que suplicó que se le tuviera por comparecido a través del citado procurador, petición que fue estimada por diligencia de ordenación de 20 de abril de 2023.

10. En fecha 20 de abril de 2023 se recibió en el registro de entrada de este tribunal oficio del director general de Salut Pública i Addiccions de la Generalitat Valenciana, en el que adjunta certificado de vacunación frente a la covid del menor A.P.S., donde consta que se le suministraron vacunas frente a SARS-Cov-2 en fechas 18 de junio de 2022 y 24 de enero de 2023.

11. Por diligencia de ordenación de la misma fecha se acordó la continuación de la tramitación de la presente pieza separada de suspensión, con concesión de un nuevo plazo común de tres días al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, para que dentro de dicho término aleguen lo que estimen pertinente en relación con la petición de suspensión interesada.

12. El 24 de abril de 2023 la procuradora de la demandante de amparo presentó escrito en el que mantuvo íntegramente el escrito de alegaciones presentado el 8 de marzo de 2023, al entender que “la adopción de la medida cautelar es totalmente necesaria, por imperativo del superior interés del menor. Y ello a pesar de haber sido inoculado ya con dos dosis. Pero es necesario salvaguardar al menor frente a posibles nuevas dosis de recuerdo que se le pretendan poner”.

13. El 25 de abril de 2023 el procurador de don P.P.C. presentó escrito de alegaciones en el que “no se opone a la suspensión interesada, sobre todo teniendo en cuenta que la Direcció General de Salut Publica i Adiccions de la Conselleria de Sanitat Unversal i Salut Pública, ya ha emitido un informe de fecha 11 de abril en el que se hace constar la vacunación efectuada al menor cuyo recurso de amparo se pretende”.

14. El escrito de alegaciones del Ministerio Fiscal tuvo entrada el día 11 de mayo de 2023. Tras exponer los antecedentes del caso y la doctrina constitucional aplicable, se opuso a la suspensión cautelar de las resoluciones impugnadas en amparo.

    Sostuvo el fiscal que (i) “el recurrente se limita a afirmar en el otrosí primero de la demanda, sin otra argumentación, que pide la suspensión ‘[d]e conformidad con lo previsto en el artículo 56.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional’. Por tanto, el demandante de amparo no realiza ninguna justificación del perjuicio irreparable que hiciere perder al amparo su finalidad, incumpliendo así lo exigido […] por la doctrina constitucional, cuando dice que la acreditación del perjuicio es carga del recurrente, quien debe precisar los concretos perjuicios que de la ejecución se deriven, así como justificar o argumentar razonadamente la irreparabilidad de los mismos. Solamente por esta razón ya considera el fiscal que procede denegar la suspensión pretendida”; y (ii) “[a] mayor abundamiento, el fiscal considera que es de aplicación el criterio adoptado en los recientes autos de fecha 17 de abril de 2023, FJ 3, y núm. 102/2023 de fecha 6 de marzo, FJ 5, […] y por tanto no procede la suspensión porque como dicen los mismos, cualquier pronunciamiento cautelar que este tribunal pudiera hacer en favor de la suspensión solicitada significaría entrar anticipadamente en el debate de fondo de la pretensión de amparo y por tanto la cuestión deberá ser abordada al dictar sentencia y no en este momento procesal”.

    Para concluir que “perviviendo la regla general y dada la naturaleza excepcional de la suspensión y la aplicación restrictiva que de la misma ha de hacerse, procede denegar la suspensión solicitada, toda vez que no se ha acreditado suficientemente la existencia de perjuicios irreparables para la demandante de amparo en caso de no suspender la atribución al padre de la facultad de decidir sobre la vacunación de su hijo y que la adopción de la medida cautelar supondría anticipar indebidamente lo que debe ser resuelto en la oportuna sentencia”.

1. Como ha quedado reflejado en los antecedentes de esta resolución, la demandante de amparo interesa la suspensión de la ejecución de las resoluciones judiciales en cuya virtud se ha autorizado la vacunación contra la covid-19 de su hijo menor de edad.

   El padre del menor, personado en el presente recurso de amparo, no se opone a la suspensión dado que aquel ya ha sido vacunado, mientras que el Ministerio Fiscal interesa que sea denegada en virtud de los argumentos que han quedado expuestos.

   Al amparo de lo establecido en el art. 86.3 LOTC y en el acuerdo del Pleno del Tribunal Constitucional de 23 de julio de 2015, por el que se regula la exclusión de los datos de identidad personal en la publicación de las resoluciones jurisdiccionales (“Boletín Oficial del Estado” núm. 178, de 27 de julio de 2015), en atención a que el objeto de controversia de este proceso constitucional versa sobre una persona que requiere un especial deber de tutela por su minoría de edad, en la presente resolución se identifican por sus iniciales a los intervinientes con la finalidad de preservar de modo efectivo el anonimato de la persona concernida.

2. Para resolver este incidente cautelar es necesario partir de lo que dispone el art. 56.1 LOTC que, como regla general, establece que “la interposición del recurso de amparo no suspenderá los efectos del acto o sentencia impugnados”. No obstante, su apartado 2, señala después que “cuando la ejecución del acto o sentencia impugnados produzca un perjuicio al recurrente que pudiera hacer perder al amparo su finalidad, la sala, o la sección en el supuesto del artículo 52.2, de oficio o a instancia del recurrente, podrá disponer la suspensión, total o parcial, de sus efectos, siempre y cuando la suspensión no ocasione perturbación grave a un interés constitucionalmente protegido, ni a los derechos fundamentales o libertades de otra persona”. La excepción a la regla general viene así determinada por una doble condición: en primer lugar, que la ejecución del acto o resolución impugnados produzca un perjuicio que pudiera hacer perder al amparo su finalidad, para el caso de que fuera finalmente estimado; y en segundo término, que la suspensión no genere, a su vez, una perturbación grave a un interés constitucionalmente protegido, ni a los derechos fundamentales o libertades de otra persona.

   Cuando el amparo constitucional se solicita respecto a resoluciones judiciales firmes, este tribunal tiene declarado (AATC 190/2015 , de 5 de noviembre, FJ 2, y 130/2022 , de 10 de octubre, FJ 3, y los autos en ellos citados) que la suspensión de la ejecución entraña siempre, en sí misma, una perturbación de la función jurisdiccional que comprende la potestad de hacer ejecutar lo juzgado (art. 117.3 CE). Consecuentemente, la regla general debe ser la improcedencia de la suspensión, que se configura, así, como una medida provisional de carácter excepcional y de aplicación restrictiva; esta naturaleza deriva de la necesidad de preservar el interés general, de la garantía de la efectividad de las decisiones de los poderes públicos y del aseguramiento de la ejecución de las resoluciones dictadas por jueces y tribunales en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que les confiere el art. 117.3 CE. En definitiva, se trata de preservar la presunción de legitimidad que alcanza a todas las actuaciones de los poderes públicos, presunción inherente a la entera actividad pública.

3. La facultad de este tribunal de adoptar medidas cautelares en los procesos de amparo, reconocida en el art. 56 LOTC, se sustenta en la necesidad de asegurar la efectividad de las resoluciones que les pongan fin, esto es, de preservar la integridad del derecho fundamental cuya vulneración se denuncia, en tanto en cuanto la ejecución del acto o resolución impugnados pudiera ocasionar un perjuicio que hiciese perder al amparo su finalidad.

   Como recuerda el ATC 130/2022 , de 10 de octubre, FJ 4, con cita del ATC 55/2018 , de 22 de mayo, FJ 2 c), “la perspectiva única que ha de ser tenida en cuenta para decidir sobre cualquier pretensión cautelar formulada en el proceso de amparo ha de ser el de la preservación de la eficacia de un posible pronunciamiento estimatorio, sin prejuzgar cuál haya de ser el sentido de la futura sentencia que le ponga fin […] En tal medida, ‘no procede en este incidente examinar ni la concurrencia ni la ausencia de apariencia de buen derecho’ de la pretensión de amparo formulada, criterio este del que no se vale la regulación del artículo 56 LOTC para conceder o denegar la protección cautelar pretendida”.

   Adicionalmente, “este tribunal viene exigiendo a quien solicita la adopción de la medida cautelar de suspensión del acto o resolución judicial recurrido que alegue, pruebe o justifique, ofreciendo un principio razonable de prueba, la irreparabilidad o dificultad de la reparación de los perjuicios de seguirse la ejecución del acto impugnado, y ello, con el objeto de mostrar que la ejecución del acto recurrido puede privar a la demanda de amparo de su finalidad, provocando que el restablecimiento del recurrente en el derecho constitucional vulnerado sea tardío y convirtiendo en meramente ilusorio y nominal el amparo” (AATC 147/2017 , de 13 de noviembre, FJ 1, y 130/2022 , de 10 de octubre, FJ 4).

   En cuanto al concepto de perjuicio irreparable, debe entenderse que es “aquel que provoque que el restablecimiento del recurrente en los derechos fundamentales cuya vulneración denuncia sea tardío e impida definitivamente que la restauración sea efectiva […]. Los perjuicios irreparables deben ser reales, sin que sea posible alegar los futuros o hipotéticos o un simple temor; la pérdida de la finalidad del amparo no puede equipararse a la mayor o menor dificultad, molestia o incomodidad para el recurrente” (ATC 137/2017 , de 16 de octubre, FJ 1, y 130/2022 , de 10 de octubre, FJ 4).

4. El Tribunal ha declarado asimismo en los AATC 71/2020 , de 14 de julio, FJ 3, y 111/2020 , de 21 de septiembre, FJ 2, y en los autos en ellos citados, que otro de los elementos que configuran la naturaleza excepcional de la suspensión de los actos impugnados en amparo es la necesidad de preservar la eficacia de un posible pronunciamiento estimatorio, sin prejuzgar cuál haya de ser el sentido de la futura sentencia que le ponga fin; y, en esta misma línea, que en este incidente procesal no cabe efectuar el análisis de la cuestión de fondo, ni cabe cuestionar las bases fácticas que la sustentan, ni tampoco anticipar indebidamente lo que debe ser resuelto en la oportuna sentencia.

   En esta misma línea jurisprudencial, tal como señala el fiscal, el ATC 102/2023 , de 6 de marzo, FJ 4, declara que “expresando el desacuerdo parental una diferencia de criterio sobre cómo mejor proteger la salud del hijo común menor de edad y sobre la conveniencia o utilidad de la administración de la vacuna debatida, cualquier pronunciamiento cautelar que este tribunal pudiera hacer en favor de la suspensión solicitada debería analizar y anticipar el debate de fondo de la pretensión de amparo, dado que la decisión judicial cuestionada se apoya en considerar que la vacuna sometida a debate no supone un grave riesgo para la vida o salud del menor [A TC 139/2022, de 26 de octubre, FJ 3 b)]. Esa cuestión se integra en lo que constituye el fondo del recurso de amparo; por lo que, en todo caso, deberá ser abordada al dictar sentencia y no en este momento procesal previo”.

5. En el presente caso, la demanda de amparo se limita a interesar la suspensión cautelar de la autorización judicial de vacunación contra la covid-19 pero, como advierte el Ministerio Fiscal, no aporta ningún razonamiento de cara a justificar la procedencia de esa medida. Sin embargo, en el escrito de alegaciones presentado en este incidente de suspensión la demandante apoya su pretensión cautelar, en esencia, en el “superior interés del menor: dadas las graves e irreparables consecuencias que podrían producirse en el estado de salud del menor, de llevarse a cabo lo dispuesto en la parte dispositiva del auto que se impugna, o sea, de ponerle la inyección de una sustancia en fase experimental, ya sea la primera o sucesivas dosis, resultaría temerario proceder a la inoculación del menor en tanto no se resolviera la presente cuestión por el Tribunal Constitucional”.

   Este planteamiento, que alza la carga de alegación que incumbe a la solicitante de la medida cautelar, no obstante se identifica plenamente con lo que constituye el fondo del recurso de amparo que, en su caso, será abordado al dictar sentencia, sin que proceda en este incidente cautelar analizar y anticipar el debate de fondo de la pretensión de amparo, centrado en si la decisión judicial cuestionada de autorizar la administración de la vacuna contra la covid-19 al menor de edad, se apoya erróneamente en considerar que la vacunación no supone un grave riesgo para la vida o salud del menor, lo cual determina la denegación de la medida cautelar interesada por la demandante.

   Por lo expuesto, la Sala

Denegar la medida cautelar de suspensión solicitada.

Madrid, a diecinueve de junio de dos mil veintitrés.