ATS, 8 de Junio de 2023

Por la Audiencia Provincial de Lérida (Sección 1ª) se dictó la Sentencia de 11 de noviembre de 2021, en los autos del Rollo de Sala 23/2021, dimanante de las Diligencias Previas 2261/2020, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Lérida, cuyo fallo dispone:

"Condenamos a Teodulfo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a las penas de prisión de cuatro años y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo plazo y multa de 20.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago por insolvencia, acordando el comiso y destrucción de la droga intervenida, así como el comiso del dinero intervenido; todo ello con imposición de las costas del procedimiento".

Frente a la referida sentencia, Teodulfo, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Cristina Borras Mollar, formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que dictó Sentencia de 27 de septiembre de 2022, en el Recurso de Apelación número 49/2022, cuyo fallo dispone la desestimación del recurso.

Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Teodulfo, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Eduardo Moya Gómez, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

(i) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, al amparo del art. 852 LECRIM.

(ii) Error en la valoración de la prueba, en virtud de documentos que obran en las actuaciones, al amparo del art. 849.2 LECRIM.

(iii) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECRIM, por aplicarse indebidamente el art. 66.1.6º CP.

Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gómez.

A) El recurrente alega, como primer motivo, vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, al amparo del art. 852 LECRIM.

Como segundo motivo, alega error en la valoración de la prueba, en virtud de documentos que obran en las actuaciones, al amparo del art. 849.2 LECRIM.

En el desarrollo de los dos motivos, el recurrente objeta la valoración probatoria, y afirma que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para la enervación de su presunción de inocencia y condenarle por un delito de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud.

El recurrente alega que el mero hallazgo de la droga en su domicilio no es motivo suficiente para entender que se dedicaban a su tráfico, sobre todo si se tiene en cuenta que, como explicó en el plenario, la empleaba para calmar los efectos del cáncer que padece.

El recurrente señala que resulta sorprendente que la Sra. Dulce (quien ha actuado movida por motivos espurios) denunciase la existencia de drogas en su domicilio, no en el momento de su detención por un delito de violencia de género, sino dos días más tarde. También cabe la posibilidad, añade el recurrente, de que la droga perteneciese a la Sra. Dulce y que ella se adelantase a denunciar su existencia antes de que el recurrente lo hiciese.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los arts. 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del art. 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que el recurrente, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, residía en diciembre de 2020 junto a su compañera sentimental, Dulce, en la vivienda situada en la DIRECCION000 nº NUM000, NUM001, NUM001 de la localidad de Les Borges Blanques (Lleida). El día 12 de diciembre de 2020, la Sra. Dulce realizó una llamada telefónica a la Comisaría de Mossos d'Esquadra de Les Borges Blanques, requiriendo la presencia policial en dicho domicilio con la finalidad de hacerles entrega de varias sustancias estupefacientes halladas en el mismo. Personada una patrulla policial en la vivienda, hallaron en la misma las siguientes sustancias:

   - 10 papelinas conteniendo un total de 6,10 gramos de cocaína con una riqueza del 68%.

   - Un envoltorio conteniendo 7,15 gramos de cocaína con una riqueza del 69%.

   - Una bolsa con 47,32 gramos de cocaína con una riqueza del 62%.

   - Un envoltorio con 49,59 gramos de cocaína con una riqueza del 59%.

   - 7,04 gramos de D.9 tetrahidrocannabinol presentado en forma de marihuana con una riqueza del 7,8%.

   - Diferentes botes de cristal conteniendo un total de 1847,49 gramos de materia vegetal en suspensión, correspondiente a D.9 tetrahidrocannabinol en forma de marihuana.

   - Una bolsa con 137,18 gramos de ácido bórico.

   Las sustancias estupefacientes halladas pertenecían al recurrente y estaban destinadas a su venta a terceros, pudiendo alcanzar en el mercado ilícito un precio aproximado de 15.510,768 euros la cocaína y 36,792 euros la marihuana seca, desconociéndose el valor de la marihuana líquida.

   El factum concluye con la afirmación de que "también le fueron intervenidos al acusado 1.435 euros al momento de su detención, procedentes del tráfico ilícito de sustancias estupefacientes".

4. Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de inocencia y la prueba por indicios.

   En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber:

   1. Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

      En cuanto a la prueba por indicios, hemos declarado que, "al carecer de una disciplina de garantía, está sujeta a una serie de presupuestos, que han sido fijados jurisprudencialmente y que son los siguientes:

   1. El indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración. b) Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto a la prueba del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción etc.) Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único, aunque acreditado por distintas fuentes. La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza persuasiva, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar. d) Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y hará de aplicación el principio "in dubio pro reo". e) La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos. f) La prueba indiciaria exige, como conclusión de lo anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos-consecuencias. A través de esa motivación se cumplen las necesidades de control externo de la jurisdicción, mediante el régimen de recursos y el conocimiento por el ciudadano de la actuación de la función jurisdiccional, evitando la arbitrariedad. También el propio aplicador de la prueba realiza una contante verificación de la prueba y de sus exigencias. Cuando motiva una resolución exterioriza una argumentación que debe ser lógica y racional, lo que permite su control, por un órgano jurisdiccional, por los ciudadanos y por el mismo aplicador -función de autocontrol-, verificando los indicios que emplee, su posible falsedad, la exclusión del azar, la pluralidad de indicios y su convergencia y la inexistencia de indicios en contra" ( STS 215/2019, de 20 de abril).

      Las alegaciones deben ser inadmitidas.

      El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

      El Tribunal Superior de Justicia opera un juicio de inferencia al considerar la existencia múltiples indicios que, interrelacionados entre sí, permiten inferir sin dificultades que la sustancia intervenida al recurrente no estaba destinada al autoconsumo.

      Tales indicios son:

      - La importante cantidad de sustancias estupefacientes y de corte encontrada en el domicilio del recurrente.

      - El recurrente no ha aportado ninguna explicación plausible que justifique tal cantidad de droga en su domicilio.

      - La incautación, también en el domicilio del recurrente, de 1.435 euros, cuyo origen no ha sido justificado.

      - La declaración de la denunciante, quien expuso que, al domicilio que compartía con el recurrente, acudían numerosas personas.

      De este modo, en definitiva, la inferencia operada por el Tribunal Superior de Justicia se ajusta a la jurisprudencia de esta Sala, ya que hemos afirmado que el control de la razonabilidad de la inferencia realizada en la prueba indiciaria deben excluirse aquellos supuestos en los que en el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias (canon de la lógica o cohesión), o en los que la inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada, derivándose de los indicios un amplio abanico de conclusiones alternativas (canon de la suficiencia o calidad de la conclusión), o bien se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales (canon de la constitucionalidad de los criterios) ( STS 101/2016, de 18 de febrero).

      A los argumentos expuestos por el Tribunal Superior de Justicia debemos añadir, por un lado, que no ha quedado acreditada su condición de consumidor; y, por otro, que la sustancia intervenida supera ampliamente el umbral del autoconsumo.

      Así, en lo relativo a la cantidad incautada, debemos acudir a los criterios del Instituto Nacional de Toxicología, que sirvieron de base al acuerdo plenario de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, y que fueron ratificados en el de 3 de febrero de 2005 y siguen vigentes, que en su informe de 18 de octubre de 2001 estableció que en general un consumidor habitual adquiere para su consumo propio la dosis media diaria necesaria para un tiempo de 5 días, de modo que, de acuerdo con tales criterios se superan muy ampliamente los 7,5 gramos (dosis media diaria, 1,5 gr.) de cocaína, así como, en el caso de la marihuana, los 100 gramos (dosis media diaria, 20 gr.).

      En lo que versa sobre que la sustancia intervenida estaba destinada al autoconsumo, debemos recordar que "el propósito con que se posee una determinada cantidad de droga, en los supuestos normales en que el mismo no es explicitado por el poseedor, es un hecho de conciencia que no puede ser puesto de manifiesto por una prueba directa sino sólo deducido de la constelación de circunstancias que rodean la tenencia; de manera que es una deducción o inferencia del juzgador, lo que permite afirmar, en orden a la consideración del hecho como típico o atípico, que el presunto culpable se proponía traficar con la droga o, por el contrario, consumirla. Así en SSTS. 891/2010 de 28.9, y 609/2008 de 10.10, se señalan como criterios para deducir el fin de traficar: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla y como no, su condición o no de consumidor, bien entendido que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS. 384/2005 de 11.3), y aun en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal y así ha venido considerando que la droga está destinada en parte al trafico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 3 días, y de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001 ha fijado el consumo medio en relación a la heroína en 0,6 gramos diario y el módulo determinante del autoconsumo en 3 gramos como máximo" ( STS 724/2014, de 13 de noviembre).

      En el presente caso, debemos ratificar al Tribunal Superior de Justicia cuando dispone, de acuerdo con la jurisprudencia ut supra, que el autoconsumo debe ser descartado, en atención a los indicios anteriormente citados y a los argumentos añadidos en esta instancia.

      No asiste, por tanto, la razón al recurrente, dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

      En lo que respecta al supuesto ánimo espurio de la denunciante, el Tribunal Superior de Justicia señala que tal dato no inhabilita el contenido de su declaración.

      Debemos confirmar tal extremo. Así, como explicamos en STS 679/2022, de 5 de julio, que se apunte algún motivo de animadversión (que siempre será posible encontrar); que se detecten algunas contradicciones o variaciones en las sucesivas declaraciones (...); o que no haya testigos directos (...), no conduce a la inhabilidad de la prueba para derrotar la presunción de inocencia.

      El recurrente pretende efectuar una nueva valoración pro domo sua de la prueba practicada en la instancia. Sin embargo, esta pretensión excede de los márgenes del recurso de casación pues hemos manifestado que "el recurso de casación no autoriza a esta Sala a una nueva valoración de las razones ofrecidas por el acusado, la víctima, otros testigos o los peritos. No nos permite tampoco excluir la credibilidad que la Audiencia ha otorgado a uno u otro testigo y sustituirla por aquella que consideramos más atendible. No hemos presenciado las pruebas. Y si bien es cierto que el principio de inmediación no es garantía de acierto, también lo es que, en el presente caso, la exteriorización del iter discursivo del órgano decisorio no nos lleva a detectar, frente a lo que denuncia el recurrente, un discurso irrazonable, ilógico o contrario a las máximas de experiencia" ( STS 17/2021, de 14 de enero).

      En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia, ante la existencia de dos versiones contradictorias (incriminatoria y exculpatoria), concluyó probada la efectiva realización de los hechos por los que fue acusado el recurrente sin que tal razonamiento pueda ser calificado como ilógico o arbitrario en atención a la insuficiencia de prueba de cargo y sin que, por ello, pueda ser objeto de tacha casacional en esta Instancia pues, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés ( STS 350/2015, de 6 de mayo).

      Desde todo lo anterior, procede la inadmisión de los motivos de acuerdo con el art. 885.1º LECRIM.

A) El recurrente alega, como tercer motivo, infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECRIM, por aplicarse indebidamente el art. 66.1.6º CP.

El recurrente sostiene que la pena de 4 años de prisión resulta excesiva, sin que nada obste a que se le imponga la pena mínima de 3 años.

2. El artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, ha introducido en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre, "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

   Por lo demás, la jurisprudencia de esta Sala ha recordado reiteradamente (STS 57/2018, de 1 de diciembre) que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre; 809/2008 de 26 de noviembre; 854/2013 de 30 de octubre; 800/2015 de 17 de diciembre, 215/2016 de 23 de febrero, 919/2016 de 6 de octubre o 249/2017 de 5 de abril).

   En consecuencia, la individualización de la pena corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

3. Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   En le presente caso, el Tribunal Superior de Justicia ha confirmado la individualización operada por la Audiencia Provincial, al considerarse el criterio empleado por esta adecuado y proporcionado. Así, tal criterio es esencialmente la cantidad de cocaína intervenida, la cual, según el Tribunal Superior de Justicia, es importante (alcanza un valor superior a los 15.000 euros) y desborda la antijuridicidad de la pena mínima de tres años.

   En consecuencia, el Tribunal fijó la pena dentro de los límites legalmente determinados y, además, individualizó la misma convenientemente, acudiendo a criterios plenamente plausibles y que no resultan en absoluto arbitrarios ni desmedidos. Debe recordarse que la individualización corresponde al Tribunal de instancia de tal manera que, en el marco de la casación, la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

   Lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de la pena en los términos razonados por el Tribunal de instancia signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del Tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.

   En conclusión, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1º LECRIM.

   En consecuencia, se dicta la siguiente: