STS 489/2023, 22 de Junio de 2023

El Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 3 incoó Diligencias Previas con el núm. 1298/2019, por el delito de violación, maltrato en el ámbito de violencia de género, detención ilegal, coacciones, maltrato continuado, amenazas y un delito leve de injurias contra D. Prudencio y una vez concluso, lo remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Valencia cuya Sección Primera dictó, en el Procedimiento Ordinario núm. 116/2020, sentencia el 24 de enero de 2022, que contiene los siguientes hechos probados:

"ÚNICO.- El jueves día 28 de noviembre de 2019, en hora no determinada, por la noche, acusado Prudencio, se dirigió a Andrea, con la que mantenía una relación de afectividad con convivencia, molesto porque la mujer no le había acompañado a un juicio, y se lo recriminó, para seguidamente comenzar a agredir, y al efecto le estiró del pelo, le dio un bofetón, la cogió del cuello y se puso encima de ella y sacando una navaja de su bolsillo se la puso debajo de su mejilla, y luego a la altura de su pecho, haciéndole un pequeño corte causándole lesiones que no precisaron más que una primera asistencia médica. Los hechos ocurrieron en el domicilio donde estaban residiendo, en la AVENIDA000 de Valencia.

El miércoles de la semana anterior, día 20, en hora no determinada de la noche y en el mismo domicilio, el acusado, que se encontraba con las facultades algo afectadas por la ingesta de alcohol, se dirigió a su pareja exigiéndole tener relaciones sexuales y, como quiera que ella se negó le cogió las manos fuertemente a la vez que le agarraba del cuello y tapaba la boca, quitándole la ropa y la penetró tanto vía vaginal, como anal y bucal.

Por estos hechos, que denunció Andrea el 28/11/19, recibió asistencia sanitaria en el Hospital la Fe de Valencia, que asciende a 189,49 euros, que se reclaman."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"PRIMERO: CONDENAR al acusado Prudencio como autor de un delito de violación y un delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género.

SEGUNDO: Concurre en el primer delito la agravante de parentesco y la atenuante analógica de embriaguez.

TERCERO: Imponerle por tal motivo las siguientes penas:

Por el delito de violación la pena de OCHO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y prohibición de acercarse a Dña. Andrea y a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier sitio dónde se encuentren a menos de quinientos metros y prohibición de comunicar con la misma por cualquier medio por un plazo de diez años.

Por el delito de maltrato la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años y prohibición de acercarse a Dña. Andrea y a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier sitio dónde se encuentren a menos de quinientos metros y prohibición de comunicar con la misma por cualquier medio por un plazo de dos años.

CUARTO: Imponer al acusado CINCO AÑOS DE LIBERTAD VIGILADA, para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad impuesta, concretándose las obligaciones y prohibiciones que procedan a propuesta del Juez de Vigilancia, antes de finalizar el cumplimiento de la pena de prisión.

QUINTO.- El acusado abonará las dos sextas. partes de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

SEXTO.- El acusado indemnizará a Andrea en la cantidad de siete mil € por daño moral.Asimismo indemnizará a la Generalitat Valenciana en 189,49 €.Estas cantidades devengarán el interés legal.

SÉPTIMO (SIC).- ABSOLVER al acusado Prudencio de los delitos de detención ilegal y coacciones, delito de maltrato habitual, delito de amenazas y delito leve de injurias, declarando de oficio las cuatro sextas partes de las costas.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviere absorbido por otras.

Mantenemos las medidas cautelares de prohibición de acercamiento y comunicación, impuestas en el presente procedimiento al acusado respecto a Dña. Andrea en auto de 29/11/19 y durante la tramitación de los eventuales recursos que se puedan interponer contra la presente sentencia.

De conformidad con el artículo 160 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal remítase testimonio de la sentencia al Juzgado de Violencia Sobre la Mujer que instruyó la causa."

Contra la anterior sentencia se interpusieron recursos de apelación por las representaciones procesales del condenado, D. Prudencio, y de la Acusación Particular, D.ª Andrea, dictándose sentencia por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en fecha 30 de noviembre de 2022, en el Rollo de Apelación núm. 130/2022, cuyo Fallo es el siguiente:

"1) Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Prudencio contra la Sentencia 46/2022 de fecha 24 de enero, dictada por la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en el Rollo de Sala núm. 116/2020, que confirmamos con imposición de costas a dicha parte recurrente con inclusión de las originadas a la acusación particular.

2) Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la acusación particular de Dña. Andrea contra la referida sentencia, que confirmamos declarando las costas de este recurso de oficio."

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley, por el acusado y la acusación particular, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones procesales de los recurrentes basan sus recursos de casación en los siguientes motivos:

1. D. Prudencio:

   Primero.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española.

   Segundo.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim por vulneración de lo establecido en la regla 6ª del art. 66 y del 72 del Código Penal, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 Constitución, en relación al art. 120.3 de nuestra Carta Magna, habiéndose producido indefensión, en cuanto al delito de violación.

   Tercero.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. Por vulneración de lo establecido en el art. 72 del Código Penal, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 Constitución en relación al art. 120.3 Constitución española, habiéndose producido indefensión, en cuanto al delito de maltrato.

2. D.ª Andrea:

   Primero.- Infracción de precepto constitucional en base al art. 852 de la LECrim. Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución Española.

   Segundo.- Infracción de precepto penal de carácter sustantivo en base al art. 849.1 de la LECrim por conculcación de los arts. 173.2 y 3, art. 22.4 y 21.7 del Código Penal.

   Tercero.- Infracción de precepto penal de carácter sustantivo. Error en la valoración de la prueba, en base al art. 849.2 de la LECrim.

Instruidos la Acusación Particular y el Ministerio Fiscal que solicita la inadmisión de los motivos de ambos recursos, impugnándolos subsidiariamente; Evacuado el traslado del art. 882, párrafo segundo de la LECrim, por las representaciones procesales de los recurrentes, la Sala admitió el recurso de casación, quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 21 de junio de 2023.

1. D. Prudencio, ha sido condenado en sentencia confirmada en apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, como autor de un delito de violación y un delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género, concurriendo en el primero de ellos la agravante de parentesco y la atenuante analógica de embriaguez, a las siguientes penas: por el delito de violación, ocho años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y prohibición de acercarse a D.ª Andrea y a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier sitio dónde se encuentren a menos de quinientos metros y prohibición de comunicar con la misma por cualquier medio por un plazo de diez años; y por el delito de maltrato la pena de diez meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años y prohibición de acercarse a D.ª Andrea y a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier sitio dónde se encuentren a menos de quinientos metros y prohibición de comunicar con la misma por cualquier medio por un plazo de dos años.

Igualmente, se le impuso cinco años de libertad vigilada, para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad impuesta, concretándose las obligaciones y prohibiciones que procedan a propuesta del Juez de Vigilancia, antes de finalizar el cumplimiento de la pena de prisión, y fue condenado a abonar las dos sextas partes de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

En vía de responsabilidad civil, ha sido condenado a indemnizar a D.ª Andrea en la cantidad de siete mil euros por daño moral, y a la Generalitat Valenciana en 189,49 euros, con el interés legal.

En la misma sentencia D. Prudencio fue absuelto de los delitos de detención ilegal y coacciones, delito de maltrato habitual, delito de amenazas y delito leve de injurias, declarando de oficio las cuatro sextas partes de las costas.

Los recursos, que formulan D. Prudencio y D.ª Andrea, se dirigen contra la sentencia núm. 308/2022, de 30 de noviembre, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el Rollo de Apelación núm. 130/2022, que desestimó los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de D. Prudencio y D.ª Andrea contra la sentencia núm. 46/2022, de 24 de enero, dictada por la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en el Rollo de Sala núm. 116/2020, con imposición de costas al primero, incluidas las originadas a la acusación particular, y declarando de oficio las costas del recurso formulado por la Acusación Particular.

Recurso formulado por D. Prudencio.

El primer motivo del recurso se formula por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 CE.

En su desarrollo, el recurrente se limita a recordar los requisitos exigidos jurisprudencialmente para entender desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia, negando que los mismos concurran en el testimonio prestado por D.ª Andrea. Considera que el testimonio de la perjudicada carece de persistencia en la incriminación. Añade que la agresión sexual no fue denunciada hasta nueve días después de ocurridos los hechos, siendo entonces cuando se realizó el informe forense en que pretendidamente se objetivan las supuestas lesiones causadas, por lo que no existe a su juicio corroboración periférica objetiva, ya que las lesiones pudieron ser debidas a cualquier otra causa.

Con ello, lo que el recurrente hace en casación es atacar de nuevo la valoración de la prueba practicada en la primera instancia, sin efectuar alegación alguna que desvirtúe los razonamientos contenidos en la sentencia de apelación, lo cual debería llevar ya a la desestimación del recurso.

1. Conforme venimos señalando en las sentencias núm. 635/2018, de 12 de diciembre; 470/2018, de 16 de octubre; y 77/2019, de 12 de febrero, entre otras, "la presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

   Conforme expone el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

   En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

   A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo. 24.2 de la Constitución Española ("Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia").

   Como explican numerosas resoluciones de esta Sala, (SS 1126/2006, de 15 de diciembre, 742/2007, de 26 de septiembre, y 52/2008, de 5 de febrero), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio).

   Fuera de esas comprobaciones, debe acabar la función casacional respecto a las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, tanto en relación a las sentencias dictadas en los procedimientos sometidos al Tribunal del Jurado, los cuales, como veíamos, están sometidos al doble examen o doble instancia, como con respecto a las sentencias dictadas bajo la cobertura de la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, que ha establecido una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia. Y ello por cuanto que la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad ya ha sido realizada por el Tribunal de apelación.

   Como indican, entre otras, las STSS 476/2017, de 26 de junio y 238/2018 de 22 mayo, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, estableciendo un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible."

2. Así las cosas, la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia ofrece contestación al recurrente sobre todas y cada una de las cuestiones que suscita. Brinda explicación coherente y clara de lo ocurrido, que, además, viene amparada por el resultado de los medios probatorios practicados.

   En efecto, el Tribunal de Apelación explica con detalle las razones que determinan la suficiencia de la prueba practicada ante el Tribunal de instancia así como la racionalidad de su valoración, particularmente en lo que se refiere a la declaración prestada por D.ª Andrea, declaración con respecto a las que la Audiencia no halló elemento alguno que permitiera el cuestionamiento de su credibilidad.

   El Tribunal ha examinado las manifestaciones de la denunciante, la que considera reunió elementos de credibilidad subjetiva y objetiva y de persistencia en la incriminación que la dotan de suficiencia para destruir la presunción de inocencia. Ello se realiza de forma coherente, valorando que la denunciante fue esencialmente persistente en los hechos fundamentales respecto de ambos hechos objeto de condena, recordando que no puede exigirse "una persistencia milimétrica que pudiera parecer más bien encorsetada, predispuesta y ajena a toda espontaneidad puesto que no cabe exigir una repetición mimética o idéntica sino la ausencia de contradicciones en lo relevante (véase el reciente ATS 979/2022, de 3 de noviembre, que inadmite un recurso de casación contra sentencia dictada por esta Sala que recuerda, con cita de la STS 773/2013, de 21 de octubre, que la existencia a la víctima de una rigidez en su testimonio podría ser interpretado como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica una y otra vez con el fin de transmitir al órgano judicial una sensación de persistencia en la incriminación)".

   Pero el Tribunal no ha contado únicamente con el testimonio de la víctima. Ante él se han practicado otras pruebas que lo corroboran. Tales son, en primer lugar, el parte de asistencia y el reconocimiento forense de las lesiones que presentaba la Sra. Andrea, compatibles con los hechos acaecidos el día 28 de noviembre de 2019. Igualmente destaca el informe realizado por la Médico Forense, tras reconocer a la víctima el día 29, en el que se constatan lesiones en la zona anal que pueden ser compatibles con una agresión sexual. Conforme señala el tribunal, ello determinó "la realización de otro reconocimiento médico más exhaustivo en Hospital en el que se apreció, precisamente, pequeñas erosiones no sangrantes en genitales y lesiones similares en piel de periné, que eran, médicamente, perfectamente compatibles con la fecha de los hechos y con la acción verificada por el acusado de agredir sexualmente a la mujer, constatando que la herida era reciente y presentaba inflamación, lesiones, que, además, son incompatibles con una relación sexual consentida y asumida libremente". Asimismo tal informe permitió al Tribunal rechazar la explicación facilitada por el acusado, quien negó haber mantenido relación sexual alguna con su compañera el día 20 de noviembre, señalando que la última vez que tuvo relaciones sexuales con su compañera fue el día 13. Sin embargo, las lesiones que la víctima presentaba eran compatibles con la data de producción de una semana. De ellas se infería además el uso de violencia, lo que a su vez le llevó a concluir que la relación fue obligada e impuesta contra la voluntad de la mujer.

   Con base a todo ello, el Tribunal Superior de Justicia ha confirmado la sentencia de instancia, reafirmando la existencia de pruebas válidas, sometidas a contradicción y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditado que el acusado se condujo en los términos que se reflejan en el apartado de hechos probados. Tales pruebas, además, han sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a criterios lógicos y razonables, constando en la sentencia el razonamiento lógico de la convicción alcanzada por el Tribunal.

   Más allá de lo ya expresado a lo largo de la exposición realizada, no procede llevar a cabo en este momento un nuevo análisis de la prueba que ha sido practicada, y que esta Sala no ha presenciado, con la finalidad de efectuar una nueva valoración de la misma que no procede llevar a cabo por este Tribunal procedente.

   Conforme a lo expresado, el motivo debe ser desestimado.

Los motivos segundo y tercero del recurso se formulan al amparo del art. 849.1º LECrim, por vulneración de la regla 6ª del art. 66 y del art. 72 CP, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE en relación al art. 120.3 CE, habiéndose producido indefensión.

En ambos motivos denuncia falta de motivación por parte de la Audiencia en la individualización de las penas impuestas por el delito de violación y por el delito de maltrato, sin que el Tribunal Superior de Justicia se haya pronunciado sobre dicho extremo. A su juicio, ello debe llevar a la imposición de las penas en su extensión mínima.

La cuestión suscitada por el recurrente en estos dos motivos no ha sido planteada ante el Tribunal Superior de Justicia.

Como dijimos en la sentencia núm. 345/2020 (Pleno), de 25 de junio, "Sin embargo emerge ahora, al examinar con detalle el recurso y sus antecedentes, otro problema de admisibilidad: se suscita una cuestión nueva en tanto no fue planteada ni en la instancia ni en apelación. No es ello posible, salvo supuestos marcadamente excepcionales. Lo impide la naturaleza revisora del recurso de casación. Lo que se recurre es la sentencia de apelación. Se analiza si ha acertado al resolver el recurso planteado. No pueden traerse a casación cuestiones que no han sido objeto de debate en apelación. No podemos revisar la decisión de la Audiencia sobre ese punto, sencillamente porque no ha adoptado ninguna decisión al respecto en cuanto el tema no le fue planteado. Eso comporta la inadmisibilidad del recurso".

En el mismo sentido, señalábamos en la sentencia núm. 67/2020, de 24 de febrero, que "Respecto de la cuestión nueva, hemos recordado con reiteración ( STS nº 828/2005, de 27 de junio), que la doctrina de esta Sala sobre el recurso de casación "establece que el control casacional no puede extenderse a cuestiones que, siendo posible, no se hayan planteado oportunamente en la instancia, de modo que puedan haber sido objeto del pertinente debate, dando lugar a una resolución del Tribunal que pueda ser revisada en esta sede". En sentido similar, entre otras, la STS nº 22/2005, de 17 de enero.

Este planteamiento tiene su origen en resoluciones anteriores a la generalización de la segunda instancia en materia penal. (...)

Establecido el previo recurso de apelación contra la sentencia de instancia, la jurisprudencia ha venido insistiendo en la necesidad de que las cuestiones que se plantean en casación lo hayan sido anteriormente en apelación. Así decíamos en la STS nº 661/2019, de 14 de enero de 2020 que "la existencia de un recurso previo de apelación impone la exigencia de que las cuestiones que se plantean en el recurso de casación lo hayan sido antes en aquel. Dicho de otra forma, en el recurso de casación no podrán examinarse cuestiones nuevas no planteadas en la apelación cuando el recurrente pudo hacerlo". (En sentido similar, entre otras, STS 781/2017, de 30 de noviembre; STS nº 451/2019, de 3 de octubre; o STS nº 495/2019, de 17 de octubre).

La jurisprudencia había admitido dos excepciones a esta doctrina general. Así, esta Sala había reconocido la necesidad de arbitrar un cauce absolutamente excepcional para aquellos casos en los que se alegue infracción de derechos fundamentales y aquellos otros en los que el planteamiento de la cuestión no suscitada en la instancia se construya sobre el propio contenido fáctico de la sentencia, pues en estos casos es la propia resolución judicial la que viene a permitir su análisis (cfr. SSTS 683/2007, 17 de febrero y 57/2004, 22 de enero).

Sin embargo, estas excepciones estaban pensadas para los casos en que no existía otro recurso que el de casación, lo que justificaba un ensanchamiento de los cauces propios del mismo, lo cual ya no aparece como necesario al generalizarse la apelación, permitiendo al recurso de casación recuperar su esencia.

De todos modos, la segunda de las citadas excepciones, especialmente, estaba referida a los casos en los que, no habiéndose alegado en el plenario, la concurrencia de una atenuante o de un subtipo atenuado o de una circunstancia similar, resultara directamente de los hechos que el Tribunal había declarado probados la base fáctica que permitiría apreciar su concurrencia. Posición generalizable a cualquier otra alegación omitida que cumpliese esas exigencias. Así, el recurrente, aunque hubiera omitido indebidamente esa alegación en el plenario, podía reclamar en apelación la aplicación de aquello que resultara directamente de los hechos probados de la sentencia recurrida.

No ocurre así cuando ya existe un previo recurso de apelación. Esta alegación omitida en la instancia, es posible en ese recurso, pero si se prescinde de ella, como ocurre con cualquier otra en la apelación, nada justifica su planteamiento per saltum en casación.

Tampoco se justifica cuando se alega en casación una infracción de derechos fundamentales que no ha sido planteada en apelación. Esta Sala ha excluido del recurso de apelación las alegaciones amparadas en el artículo 852 de la LECrim cuando se trata de recursos contra sentencias dictadas en apelación por las Audiencias provinciales. Por lo tanto, el hecho de que se alegue la vulneración de un derecho fundamental no justifica por sí mismo que se examine la cuestión nueva en casación.

Además de estos supuestos que puedan encuadrarse en la noción de cuestiones de orden público, la jurisprudencia ha admitido otros casos que tienen una justificación diferente. Se trataría de cuestiones que, o bien no pudieron ser planteadas en el recurso de apelación, por razones obvias, o bien de cuestiones que, aunque desde otras perspectivas, en realidad ya habían sido planteadas en aquel recurso. (...)

Aun así, todavía podrían plantearse supuestos en los que, muy excepcionalmente, se justificaría el examen de una cuestión no planteada en apelación.

Esta Sala ha admitido esa posibilidad cuando se trata de la prescripción o de otras cuestiones que deban apreciarse de oficio por los Tribunales. Así, en la STS nº 174/2006, de 22 de febrero [El reproche es impugnado por una de las partes recurridas por tratarse de una cuestión nueva no planteada en la instancia. Este reparo, sin embargo, no puede ser aceptado por cuanto la prescripción es una institución de orden público que puede y debe ser apreciada incluso de oficio por los órganos jurisdiccionales (véanse SS.T.S. de 26 de abril de 1.996 y 9 de mayo de 1.997, entre otras muchas)]. O, con carácter más general, STS nº 22/2005, de 17 de enero [Tan insalvable obstáculo pretende soslayarlo el recurrente alegando que la atenuante que ahora interesa "debió aplicarse de oficio" por el Tribunal sentenciador, argumento inaceptable al no tratarse de una materia de orden público que legitimaría a aquel a resolver de oficio sin previa pretensión de alguna de las partes procesales]. O en la STS nº 480/2009, de 22 de mayo, [para que pueda apreciarse la existencia de reforma peyorativa, constitucionalmente prohibida, el empeoramiento de la situación del recurrente ha de resultar de su propio recurso, sin mediación de pretensión impugnatoria de otra parte y con excepción del daño que se derive de la aplicación de normas de orden público procesal ( SSTC. 15/87 de 11.2, 17/89 de 30.1, 70/99 de 26.4) "cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes"].

También por el Tribunal Constitucional, entre otras en la STC 123/2005, de 12 de mayo; STC 140/2006, de 8 de mayo, FJ 5; STC 155/2009, de 25 de junio o STC 198/2009, de 28 de setiembre, FJ 2.

A esta posibilidad también se ha referido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en la Sentencia de 17 de marzo de 2016, Bensada Benallal, (Cuando de conformidad con la legislación nacional, un motivo planteado por primera vez ante un tribunal nacional de casación, basado en la violación del derecho interno, sólo es admisible si es de orden público, un motivo basado en la violación del derecho a ser oído, tal y como garantiza el derecho de la UE, y que se plantea también por primera vez ante el mismo tribunal de casación, debe ser declarado también admisible si cumple las condiciones exigidas por la legislación nacional para ser considerado como un motivo de orden público, lo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente). En similar sentido la STJUE de 14 de noviembre de 2017, Caso British Airways contra Comisión Europea.

En definitiva, aunque las excepciones a la regla general han sido interpretadas y aplicadas en ocasiones con amplia generosidad, una vez que se ha generalizado el recurso de apelación, en rigor, debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo".

En todo caso, la Audiencia Provincial, aunque de forma sucinta, expresó suficientemente los motivos que le llevaron a la determinación de las penas por cada uno de los dos delitos por los que el recurrente ha resultado finalmente condenado.

Lógicamente, nada pudo expresar sobre esta cuestión el Tribunal Superior de Justicia, al no haber sido sometida a su consideración

Consecuentemente con lo hasta aquí expresado, los motivos no pueden ser admitidos.

Recurso formulado por D.ª Andrea.

El primer motivo del recurso se formula por infracción de precepto constitucional en base al art. 852 LECrim, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva art. 24.1 CE

Estima que la sentencia impugnada y la dictada en primera instancia, han vulnerado este derecho al ser el fallo incongruente y arbitrario, por no corresponderse con los testimonios y prueba practicada en el plenario.

Se limita a señalar que ya desde su país de origen y durante los tres años que llevan en España, el acusado ha venido abusando de ella, y la ha maltratado, humillado y vejado, no habiendo denunciado anteriormente por vergüenza, hasta el día que le puso la navaja en el cuello, creando un clima insostenible de convivencia empleando violencia física y sexual.

Aunque no se manifiesta explícitamente, parece que lo que pretende la recurrente es que el acusado sea condenado por un delito de maltrato habitual, sancionado en el art. 173 CP.

Como expresábamos en la sentencia núm. 501/2022, de 24 de mayo, "La doctrina constitucional limitando las posibilidades de revisión de sentencias absolutorias por vía de recurso arrancó con la STC 167/2002, de 18 de septiembre. Se ha reiterado en numerosas sentencias posteriores (entre muchas otras, SSTC 21/2009, de 26 de enero, o 24/2009, de 26 de enero, hasta las 80/2013, 120/2013 ó 191/2014, de 17 de noviembre: más de un centenar). El eje de la argumentación, vertida habitualmente al hilo de sentencias que en apelación dictaban una condena ex novo, gira en torno al respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, integrados en el contenido esencial del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE). Toda condena, si se quiere guardar fidelidad plena a esos principios, debe fundarse en una actividad probatoria examinada directa y personalmente por el Tribunal que la dicta, y desarrollada en un debate público en el que se dé oportunidad para la contradicción de la totalidad del acervo probatorio. Por tanto, cuando en fase de recurso se plantean cuestiones de hecho relacionadas directa o indirectamente con la valoración de pruebas personales de las que depende la condena ex novo del acusado, resulta imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. Los principios de publicidad, inmediación y contradicción exigen que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia. El órgano de apelación no puede operar una mutación de los hechos probados que revierta la absolución en condena, si no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público con posibilidad de contradicción.

Por otra parte, el derecho de defensa aparece también implicado: aconseja conferir al acusado la posibilidad de dirigirse personal y directamente al Tribunal que va a decidir sobre su culpabilidad.

Estas pautas, elaboradas inicialmente en tomo a la apelación, han de proyectarse igualmente a la casación.

La doctrina del TC hunde sus raíces en una jurisprudencia más lejana del TEDH. La primera resolución que abordó esta materia recayó en el caso Ekbatani contra Suecia ( STEDH de 26 de mayo de 1988). Luego vendrían tres SS TEDH con idéntica fecha: 29 de octubre de 1991 (caso Helmers contra Suecia, caso Jan-Ake Anderson contra Suecia y caso Fejde contra Suecia). La doctrina fue consolidada en pronunciamientos posteriores: SSTEDH de 8 de febrero de 2000 (caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino); 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumania) y 25 de julio de 2000 (caso Tierce y otros contra San Marino). Cuando el Tribunal ad quem ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niega haber cometido la infracción considerada punible.

El TEDH ha ido más lejos de lo que sostuvo nuestro Tribunal Constitucional en los primeros años de recepción: impone la audiencia directa del acusado por el Tribunal antes de resolver aunque la decisión del recurso se base en prueba documental o en una revisión de inferencias. Las modulaciones y precauciones que el TC manejó al iniciar en 2002 esta senda interpretativa han acabado por derrumbarse avasalladas por la casi ausencia de todo matiz en la doctrina del TEDH. Éste deja a salvo solo lo que es debate sobre estrictas cuestiones jurídicas".

En el mismo sentido, recordábamos en la sentencia núm. 258/2019, de 22 de mayo, que "Conforme a una doctrina ya reiterada de esta Sala, (SSTS 892/2016, de 25 de noviembre; 421/2016, de 18 de mayo: 22/2016, de 27 de enero; 146/2014, de 14 de febrero, 122/2014; de 24 de febrero; 1014/2013, de 12 de diciembre; 517/2013, de 17 de junio y 58/2017, de 7 de febrero, entre otras), al solicitarse por la parte recurrente (en este caso la acusación particular) la condena de quien ha resultado absuelto en la sentencia de instancia es necesario precisar el ámbito de revisión de las sentencias absolutorias del que dispone esta Sala en casación.

La doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado.

En el Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, se decidió que "La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en La Ley ", STS 400/2013, de 16 de mayo).

Son numerosas las resoluciones de esta Sala que recuerdan que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto factico.

En definitiva, los márgenes de la facultad de revisión por esta Sala de sentencias absolutorias a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos facticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

Por último, en la ya citada sentencia núm. 501/2022, de 24 de mayo recordábamos la STS 976/2013, 30 diciembre: "...sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio.

(...) No puede esta Sala ex novo dictar una segunda sentencia condenatoria; pero sí estaría facultada, cuando aprecie un apartamiento irrazonado y arbitrario del resultado de una prueba documental, (o en general de toda la actividad probatoria) para anular la sentencia y devolver el examen al Tribunal de instancia a efectos de una valoración racional de ese documento o pruebas en general. Esa es la solución acogida para la apelación en el art. 792 LECrim reformado en 2015.

(...) Ha de tratarse de una arbitrariedad, un error (advertido o inadvertido) de entidad suficiente como para constituir una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva".

2. En el caso examinado, como anticipábamos, la recurrente se limita a exponer, sin argumentos fácticos y jurídicos que lo sustenten, que el Sr. Prudencio ya desde su país de origen y durante los tres años que llevan en España, ha venido abusando de ella, y la ha maltratado, humillado y vejado. No solicita la nulidad de la sentencia, sino la condena del Sr. Prudencio por delito de maltrato habitual.

De esta forma propone su propia versión probatoria, sobre la única base de su propio testimonio, sin indicar las razones de la irracionalidad del juicio probatorio realizado por la Audiencia y confirmado por el Tribunal Superior de Justicia.

El Tribunal ha atendido a los tres hechos que la acusación describía ocurridos los días 20, 28 y 29 de noviembre de 2019, relativos los dos primeros a la agresión sexual y maltrato de los que la acusada fue objeto y que han merecido la condena del acusado; y el tercero referido a la detención ilegal/coacciones del que también era acusado y que el Tribunal no ha estimado acreditado.

Junto a ellos, la Audiencia constató y el Tribunal Superior de Justicia ha confirmado, la insuficiencia del relato acusatorio, en el que no se concretan otras conductas que se imputaban también al Sr. Prudencio y sobre las que se pretendía sustentar la condena por delito de maltrato habitual.

No se explica por la recurrente, y tampoco se aprecia por este Tribunal, el apartamiento irrazonado y arbitrario del resultado probatorio que deba llevar a la anulación de la sentencia por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la víctima.

Todo ello determina la desestimación del motivo.

El segundo motivo del recurso se deduce por infracción de precepto penal de carácter sustantivo en base al art. 849.1 LECrim, por conculcación de los arts. 173.2 y 3, 22.4 y 21.7 CP.

En su desarrollo se limita a reclamar la apreciación de la circunstancia mixta de parentesco, art. 23 CP, en el delito de maltrato, "ante la probada dominación del acusado hacía su mujer por el hecho de ser mujer, de ejercer un control absoluto en su vida y de abusar en otras ocasiones, no denunciadas pero sí manifestadas por la propia víctima en el acto del juicio".

Aunque no lo explica, parece referirse con ello a dos circunstancias agravantes: parentesco y de género.

Junto a ello rechaza la apreciación de la atenuante de intoxicación etílica del art. 21.7 en relación con los arts. 20.2 y 21.1 CP, limitándose a señalar que no basta el consumo de bebidas alcohólicas para que se entienda disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto.

1. El motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

   Señala la sentencia núm. 628/2017, de 21 de septiembre, que "este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

   En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala núm. 842/2014, de 10 de diciembre, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006, 20/7/2005, 25/2/2003, 22/10/2002; ATC 8/11/2007), señala que "el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación-conforme lo previsto en el art. 884. 3 Ley de Enjuiciamiento Criminal".

2. Teniendo en cuenta la anterior doctrina, debemos atenernos al relato fáctico de la sentencia impugnada, en el que se declara que acusado y víctima mantenían una relación de afectividad con convivencia. Igualmente se expresa que en los hechos acontecidos el día 20 de noviembre el acusado se encontraba con las facultades algo afectadas por la ingesta de alcohol.

   En nuestro caso, la recurrente realiza afirmaciones que no respetan los hechos que la sentencia ha declarado probados, efectuando alegaciones claramente incongruentes con aquéllos, lo que debería haber dado lugar a la inadmisión del motivo ( art. 884.3º LECrim).

   Tanto la agravante de parentesco como la atenuante de embriaguez han sido apreciadas en el delito de agresión sexual. Ninguna de ellas en el delito de maltrato.

   El relato fáctico de la sentencia no contiene ningún hecho que sustente la aplicación de la agravante de género del art. 22.4 CP, cuya exclusión ha sido además debidamente razonada tanto por la Audiencia como por el Tribunal Superior de Justicia, debiéndonos en este punto remitir a lo ya expresado en el anterior fundamento de derecho.

   La aplicación de la agravante de parentesco al delito de maltrato contemplado en el art. 153 CP supondría una infracción del principio non bis in idem concretado en el art. 67 CP.

   Por último, el hecho probado refiere de forma expresa que, al tiempo de cometer la agresión sexual, el acusado tenía afectadas sus facultades como consecuencia de la ingesta de alcohol. Concurre de esta forma un sustrato fáctico que permite apreciar la atenuante de embriaguez. Efectivamente, tal y como sostiene la recurrente, no basta el consumo de bebidas alcohólicas para que se entienda disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, pero, en el supuesto examinado, el Tribunal de instancia ha declarado probado que al tiempo de los hechos acaecidos el día 20 de noviembre, las facultadas del acusado estaban afectadas como consecuencia del consumo de alcohol, lo que reitera en la fundamentación jurídica de la sentencia, "a la vista de lo declarado por la víctima que señaló que el citado día, como así sucedió en otras ocasiones anteriores, el acusado se encontraba bajo los efectos del alcohol".

   El motivo se desestima.

El tercer motivo del recurso se formula por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, error en la valoración de la prueba, en base al art. 849.2 LECrim.

Se limita la recurrente a reiterar que "el clima de sometimiento y humillación que ha sufrido mi representada y todo el entorno familiar ha quedado suficientemente acreditado, ya que ha sido habitual el mal trato desde su país de origen siendo continuo hacia los miembros de la unidad familiar menoscabando la seguridad y libertad tanto de la víctima, su entorno afectados por una atmósfera de sometimiento y continua vejación, siendo un maltrato permanente.

La acusación ha probado la insuficiencia y falta de racionalidad en la motivación fáctica, habiendo omisión de todo razonamiento sobre algunas de las pruebas practicadas".

El cauce del art. 849.2 LECrim, elegido por la recurrente, es erróneo dado que este motivo exige como primer requisito que el error surja de forma incontestable del particular de un documento.

La recurrente omite en este motivo la designación de documentos que demuestren la equivocación del juzgador ( art. 849.2º LECrim), lo que ya por sí determinaría la inadmisión del motivo ( art. 884.6º LECrim).

En todo caso, discutiéndose nuevamente la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia, en análogos términos a los contenidos en el primer motivo del recurso, procede tener aquí por reproducidos los razonamientos expuestos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

El motivo se desestima.

Por último, bajo el epígrafe "responsabilidad civil" muestra la recurrente su discrepancia en cuanto a la cuantía indemnizatoria de siete mil euros fijada a su favor, alegando que no ha sido motivada y entendiendo que la cantidad de veinte mil euros sería más adecuada.

Se limita en desarrollo de este motivo a reflejar determinadas sentencias de esta Sala.

No indica el artículo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que autoriza el motivo cada motivo de casación ( art. 874.2º LECrim), lo que determinaría también la inadmisión del motivo conforme a lo dispuesto en el art. 884.4º LECrim.

1. Conforme señalábamos en la sentencia núm.107/2017, de 21 de febrero, "Respecto de la cuantía de la indemnización tiene señalado esta Sala que, con carácter general corresponde su fijación al Tribunal de instancia ( STS nº 418/2013, de 16 de mayo , entre otras), de manera que no es, por lo general, revisable en casación, pues, al no establecer el Código Penal criterios legales para señalar su cuantía, no cabe apreciar en su determinación infracción de ley sustantiva ( STS nº 262/2016, de 4 de abril ). En esta misma sentencia se enumeran los supuestos en los que sería posible rectificar la determinación de la cuantía de la indemnización fijada en la sentencia de instancia, entre los que cabe señalar: " 1º) Cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente ( STS 16 de mayo de 2012, Sala Quinta , en relación con este último supuesto)".

   En el mismo sentido, expresábamos en la sentencia núm. STS 168/2017, de 15 de marzo que "(...) la cantidad indemnizatoria únicamente será objeto de fiscalización en casación cuando: a) existe error en la valoración de las pruebas que hubieran determinado la fijación del "quantum" indemnizatorio, indemnizando conceptos no susceptibles de indemnización o por cuantía superior a la acreditada por la correspondiente prueba de parte; y b) que se indemnice por cuantía superior a la solicitada por las partes, en virtud del principio acusatorio que rige nuestro Derecho Procesal Penal, y del principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de acciones civiles, bien independientes, bien acumuladas a las penales correspondientes.

   Ahora bien, la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, art. 120 CE, puesta de relieve por el Tribunal Constitucional respecto de la responsabilidad civil ex delicto (SSTC. 78/86 de 13.6 y 11.2.97) y por esta Sala (SS. 22.7.92 , 19.12.93 , 28.4.95 , 12.5.2000 ) impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten (extremo revisable en casación).

   El Tribunal Supremo ha fijado la posibilidad de revisar en casación la cuantía de la indemnización en sentencia 9.3.10 Sala Primera, apunta esta posibilidad es excepcional y se puede llevar a cabo únicamente respecto de las bases en las que se asienta y en supuestos de irrazonable desproporción de la cuantía fijada, especialmente cuando las razones en que se apoya su determinación no ofrecen la consistencia fáctica y jurídica necesaria y adolecen de desajustes apreciables a tenor de una racionalidad media."

2. Nada de ello sucede en el supuesto de autos.

   El hecho probado describe la causación de una lesión leve consecuencia de los hechos acaecidos el día 28 de noviembre que curó tras una primera y única asistencia médica. En relación a la agresión sexual que tuvo lugar el día 20 de noviembre, la sentencia no describe, y tampoco lo hace la recurrente, consecuencias lesivas más allá del sufrimiento y del evidente daño moral que agresiones de la naturaleza de las descritas sin lugar a duda ocasionan en la víctima.

   Nos encontramos ante el ejercicio de una acción civil aun cuando ello se lleve a cabo dentro de un proceso penal, por lo que le son de aplicación los preceptos de tal carácter así como los criterios que inspiran su aplicación. La cuantía indemnizatoria que solicita en este momento la recurrente (veinte mil euros) es sensiblemente superior a la interesada en la primera instancia y en la apelación (quince mil euros), por lo que su pedimento no puede ser atendido, al suponer una alteración sobrevenida de los términos en que se formuló la acción civil expresamente prohibida por el art. 412 LEC.

   Tampoco se aprecia arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada.

   No debe olvidarse la seria dificultad que existe en la concreción precisa del alcance del daño moral y secuelas de carácter psicológico, dificultad que se proyecta en el terreno de su valoración que, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, no se haya sujeta a previsión normativa alguna puesto que corresponde efectuarla al órgano jurisdiccional discrecionalmente. La única base para medir la indemnización por esos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo mismo del que éstos son su consecuencia o resultado causal, ya que no pueden ser utilizados como criterios o bases determinantes de la indemnización los mencionados para los daños físicos y materiales.

   En el presente caso, la Audiencia ha considerado que la cuantía indemnizatoria que corresponde a la víctima debe ser fijada en siete mil euros. Sustenta tal consideración en la propia naturaleza de los hechos y su impacto psicológico en la su víctima. Tal cuantía es acorde con la que vienen fijando los distintos Tribunales y esta Sala para supuestos similares. El Tribunal Superior de Justicia confirma esta decisión tomando en consideración que no se han constatado otras circunstancias, más allá de las ya descritas (sufrimiento padecido por la víctima y su afectación psicológica) y a que no se ha invocado ningún aspecto reseñable, como pudiera serlo una secuela de la que pudiera predicarse una reparación especifica más allá de la que deriva de la propia gravedad de la acción delictiva.

   Se constata de esta forma, en contra de los sustentado por la recurrente, que ambos Tribunales han expuesto los motivos que les han llevado a cuantificar el daño moral. Por lo demás, la cuantía fijada es adecuada en atención a los efectos de la situación de riesgo que la víctima vivió y la agresión de que fue objeto.

   El motivo por ello debe ser también desestimado.

El principio de retroactividad de la ley penal más favorable al reo se encuentra regulado en el art. 2.2 CP, conforme al cual "tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo".

En idéntico sentido, el art. 49.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, sobre Principios de legalidad y de proporcionalidad de los delitos y las penas, establece que "Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el Derecho nacional o el Derecho internacional. Igualmente no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida. Si, con posterioridad a esta infracción, la ley dispone una pena más leve, deberá ser aplicada ésta".

Y, como tradicionalmente ha señalado el Tribunal Constitucional, este principio se halla también comprendido a sensu contrario en el art. 9.3 CE, en el que se declara que "La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos".

El Ministerio Fiscal consideró que no procede la aplicación retroactiva de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, dado que la calificación aplicada, art. 179 concurriendo agravante de parentesco y atenuante de embriaguez, determina una pena tipo de 6 a 12 años, que es más leve que la tipificación conforme a la citada ley orgánica en los arts. 179 y 180.1.4ª con una horquilla de 7 a 15 años, que resulta más gravosa.

Nada ha sido alegado por ni por la Acusación Particular ni por la defensa de acusado, pese a haber presentado sus escritos de recurso e impugnación después de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre.

Los preceptos aplicables al tiempo de la comisión de los hechos fueron los contenidos en los arts. 178 y 179 CP que preveían la aplicación de la pena de prisión en extensión de 6 a 12 años.

Conforme a las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, los hechos se consideran constitutivos de un delito de agresión sexual sancionado en los arts. 178, 179 y 180.1.4ª CP, castigado con pena de 7 a 15 años de prisión. Ahora bien, conforme a lo dispuesto en el art. 67 CP, en este caso no sería apreciable la circunstancia agravante de parentesco, por lo que la pena debería ser impuesta en su mitad inferior. De esta forma, el arco penológico de la pena de prisión aplicable sería el de 7 a 11 años.

Para proceder a la individualización de la pena, la Audiencia ha valorado la concurrencia de una agravante y de una atenuante. Compensando ambas circunstancias decidió imponer la pena en su mitad inferior, comprendida entre 6 a 9 años, fijando su extensión en 8 años y 6 meses, y por tanto próxima al límite máximo de la mitad inferior (9 años) "en atención a que fueron varias las acciones y plurales los ataques".

Ahora, la mitad inferior de la pena, como hemos visto, está situada entre 7 y 11 años, por lo que ambos límites, máximo y el mínimo, con la nueva ley son superiores a los contemplados en la legislación anterior.

Por ello cabe concluir estimando que la ley más favorable es en este caso la vigente hasta la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre.

La desestimación de los recursos formulados por D. Prudencio y por D.ª Andrea conlleva a la imposición a los mismos de las costas de sus respectivos recursos, de conformidad con las previsiones del art. 901 de la LECrim.