STS 506/2023, 26 de Junio de 2023

El Juzgado de lo Penal núm. 2 de Pontevedra instruyó PA con el nº 360/2017, contra Candelaria contra la recurrente en causa seguida por un delito del art. 319.2 CP, que dictó sentencia con fecha 30 de diciembre de 2020 y que contiene los siguientes Hechos Probados.

"Primero. Candelaria, mayor de edad, era propietaria en el año 2014 de una parcela en el lugar de A Grafia, Vilaboa, con referencia catastral NUM000.

Segundo. En el año 2014 el suelo en que se encontraba esta parcela estaba calificado como rústico y, además, estaba integrado dentro del "Espacio Natural de Montes de O Morrazo, conforme a la Resolución de '14 de mayo de 1991 de la Consellería de Ordenación del Territorio y Obras Públicas.

Tercero. Conociendo dicha calificación y que no podía construir, al carecer, además, de autorización administrativa, realizó una edificación destinada a vivienda con tres plantas de altura y tejado a dos aguas".

Dicha Sentencia contenía la siguiente parte dispositiva:

"Que condeno a Candelaria, como autora" de un delito del artículo 319.2 del Código Penal, con las siguientes penas:

1. - Prisión de un año y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo.

2. - Multa de 12 meses con una cuota de seis euros diarios, multa de 2160 euros que pagará en plazos mensuales de "180 euros" cada uno, con responsabilidad personal en caso de impago.

Las costas se le imponen a Candelaria.

Notifíquese esta sentencia a las partes indicándoles que es susceptible de recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial: de Pontevedra, en el plazo de 10 días desde su notificación".

Notificada la Sentencia a las partes se preparó recurso de apelación por la condenada remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección Segunda) que con fecha 23 de abril de 2021 dictó sentencia que aceptando los Hechos Probados de la sentencia del Juzgado , dictó la siguiente Parte Dispositiva :

"Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el apelante Candelaria frente a la sentencia de fecha 30/12/20, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Pontevedra, en los autos de Procedimiento Abreviado nº 360/17, causa de la que dimana el presente rollo, la cual confirmamos en su integridad, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia. Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Candelaria, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos alegados por Candelaria.

Motivo primero.- Por infracción de Ley, al amparo del número primero del art. 849 LECrim., por infracción del art. 319.2 CP. Motivo segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849 LECrim por infracción del art. 319.2 CP. Motivo tercero.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 LECrim., por infracción del art. 319.2 CP.

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto solicitando su inadmisión y subsidiaria desestimación. La Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 21 de junio de 2023.

Se interpone recurso de casación frente a la sentencia desestimatoria de la apelación entablada contra el pronunciamiento procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Pontevedra que condenó a la recurrente como autora de un delito contra la ordenación del territorio.

Antes, en el mismo proceso, había recaído una sentencia absolutoria anulada por la Audiencia Provincial. Se devolvió al juzgado el conocimiento del asunto. Esa sentencia revocatoria no era susceptible de casación ( art. 847.2 LECrim). Tampoco lo es ahora indirectamente al combatir la nueva sentencia dictada a raíz de aquélla nulidad.

Solo cabe recurso, y solo por infracción de ley del art. 849.1º LECrim, contra la sentencia de apelación que ha confirmado la segunda sentencia no contra pronunciamientos anteriores anulatorios o anulados. Por otra parte, no podemos revisar en este medio impugnatorio nada más que cuestiones de naturaleza sustantiva: corrección de la subsunción jurídico-penal. Quedan excluidos de nuestra fiscalización temas procesales (como el planteado en el primer motivo) y temas probatorios (que aparecen en el segundo de los motivos).

En efecto, el art. 849.1 LECrim es el único canal por el que pueden acceder a casación los asuntos ventilados en primera instancia ante un Juzgado de lo Penal. Obedece esa deliberada limitación a una clara filosofía que enlaza con el objetivo perseguido por el legislador en la reforma procesal de 2015: armonizar la posibilidad de que en casación se unifiquen criterios para la interpretación homogénea de todos los tipos penales, con un régimen que, a la vez, no colapse a este Tribunal con una avalancha de recursos.

La causal de casación indicada es perfilada así por la ley:

"Cuando, dados los hechos que se declaren probados ... se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal" (énfasis añadido).

Hace más de cien años que la jurisprudencia de esta Sala viene proclamando que el precepto - art. 849.1º- remite exclusivamente a las normas que definen los tipos penales y están llamadas a conformar una conducta delictiva; errores que implican vulneración de un precepto contenido en el Código Penal o en una ley penal especial (sucede así, de forma señalada, con las normas penales en blanco). Cuando se habla de otra norma del mismo carácter no se alude a normas penales, sino a normas sustantivas. Se excluyen del radio de acción del art. 849.1º las disposiciones procesales. Su trascendencia a efectos casacionales emerge si su transgresión comporta un defecto recogido en los listados cerrados de los arts. 850 y 851 LECrim o encierra un quebranto del derecho a un proceso con todas las garantías u otros preceptos constitucionales ( art. 852 LECrim: presunción de inocencia, tutela judicial efectiva, principio de legalidad, derecho a ser informado de la acusación...).

Mediante el subterfugio de mencionar el art. 849.1º no se pueden introducir en casación, como de contrabando, debates que el legislador ha querido excluir de nuestras facultades revisoras, con mayor o menor acierto, pero de forma inequívoca y consciente.

En la delimitación del ámbito de la casación en procedimientos competencia de los Juzgados de lo Penal está en juego un problema de sostenibilidad del sistema que, sin duda, ha pesado en la opción del legislador de 2015. De abrirse sin limitaciones la casación a todas las causales clásicas (849 a 852), el volumen de recursos sería inasumible provocando un indeseado y grave efecto colateral: el padecimiento generalizado -¡masivo!-, del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas. Para comprobar lo fundado de ese pronóstico basta asomarse a las estadísticas y apreciar las altísimas cifras de providencias de inadmisión (se cuentan por muchos centenares cada trimestre) de recursos intentados, pero rechazados a limine por limitarse a quebrantamientos de forma o infracciones constitucionales (principio acusatorio, presunción de inocencia...) en asuntos en que el legislador ha querido conferir la última palabra en el ámbito de la jurisdicción ordinaria a las Audiencias Provinciales (sin perjuicio del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional). No estamos constitucionalmente legitimados para subvertir esa ordenación legal arrogándonos competencias y facultades que el legislador no ha querido conferirnos.

Si interpretásemos el art. 849.1º LECrim como comprensivo de la infracción de cualquier legalidad (procesal, constitucional y no solo la sustantiva), sobrarían los restantes motivos de casación: habría que eliminar sin contemplaciones los arts. 850 a 852 de la Ley Procesal por redundantes y superfluos. El recurso de casación perdería de esa forma su tradicional naturaleza extraordinaria y acabaría convertido en un medio de impugnación incluso más amplio y flexible que la apelación. Traicionaríamos años y años de exégesis.

Pues bien, surge aquí, como pone de manifiesto el dictamen del Fiscal, un claro problema de admisibilidad del recurso por esa razón.

Primeramente se discute la corrección de la primera anulación acudiendo a la doctrina del TC y TEDH sobre la revisión de sentencias absolutorias por cuestiones de prueba. Pero no se trata ya solo de que aquélla sentencia de la Audiencia Provincial, no susceptible de casación, no dictó una condena (que es lo que prohíbe esa doctrina), sino sobre todo, que no puede ser objeto ahora de recurso (ese tipo de pronunciamientos es inimpugnable en casación por mor del art. 847.2 LECrim). Además se trata de cuestión que no tiene cabida en el art. 849.1º LECrim según se deriva de lo expuesto.

El segundo motivo de casación mezcla temas probatorios, que obligadamente hemos de dejar al margen, con una cuestión jurídica: se arguye que el hecho probado no predica explícitamente de la construcción que no fuese autorizable como exige el art. 319 CP.

Pero es que, al proclamar que el suelo de la parcela estaba calificado como rústico y describir una vivienda edificada allí con tres plantas de altura y tejado a todos aguas, no era necesario explicar nada más. Es obvio que no era autorizable, como sabe cualquier persona mínimamente familiarizada con el derecho urbanístico.

El tercer motivo suscita un problema que ha sido reiteradamente abordado por esta Sala y resuelto en sentido diferente al que propugna en el recurso: la modificación posterior del plan urbanístico convirtiendo en autorizable la edificación habría de ser aplicada retroactivamente provocando la absolución.

No es así.

Esa normativa urbanística, que integra la norma penal en blanco que constituye el art. 319 CP, es considerada a estos efectos ley temporal. No lleva anudado el efecto retroactivo que establece el art. 2.2 CP. Son muchas la sentencias que lo razonan así. Deja constancia de ello la sentencia del Juzgado de lo Penal.

Recordemos el último de estos pronunciamientos que, a su vez, se remite a otros anteriores:

La STS 411/2023, de 22 de mayo explica que el tipo penal exige, que se trate de construcción no autorizable, no siendo suficiente la falta de autorización. Pero precisa, en sintonía con muchos precedentes, que hay que estar al régimen urbanístico que regía en el momento de la acción. Modificaciones posteriores de la normativa de urbanismo carecen de eficacia retroactiva. ( STS 88/2018, de 13 de enero, y ATS de 4 de mayo de 2013).

La STS 241/2022, de 16 de marzo es citada por aquélla:

"Con respecto al carácter no autorizable de la construcción ya hemos señalado en sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 88/2018 de 21 Feb. 2018, Rec. 779/2017 que: "Ni el posible cambio de planeamiento, desactiva la antijuridicidad de la conducta; las normas de planeamiento urbanístico, como cualesquiera otras son de obligado cumplimiento. Si la conducta dejara de ser típica, porque la mera posibilidad de cambiar el planeamiento, o la normativa urbanística, vaciaría esta tipología.... La finalidad de tal requisito normativo, únicamente atiende a no tipificar aquellas construcciones realizadas sin licencia, aunque de haberse solicitado, se habría concedido, en cuanto no afectan al buen orden del territorio, con independencia del ilícito administrativo incurrido por la omisión; o bien, aquellos supuestos donde la no concesión de la licencia derivaba de defecto subsanable en ese momento y en atención a la legislación entonces vigente.

Ciertamente, a través de un recurso de casación, esta Sala no ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este elemento normativo; sin embargo, contamos ya con criterio ampliamente reiterado en resoluciones donde denegamos la autorización para interponer recurso de revisión de sentencias firmes condenatorias por delito contra el orden del territorio, para los supuestos donde ulteriormente opera una modificación de los instrumentos de planeamiento; o la parcela en la que se construyó la edificación pasa de suelo no urbanizable protegido a suelo urbano residencial; o incluso cuando por resolución judicial en virtud del deslinde aprobado, la zona de protección de servidumbre marítima donde se construyó, se afirma fuera del dominio público marítimo terrestre.

Así, el Auto de esta Sala Segunda, de 4 mayo 2013, rec. 20296/2012 , deniega autorización para interponer recurso de revisión de sentencia condenatoria por delito contra la ordenación del territorio del art. 319.2 CP y delito de desobediencia del art. 556 CP , donde en síntesis los hechos que motivaron la condena consistían en una construcción no autorizable dentro de suelo no urbanizable, careciendo de las preceptivas licencias ( art. 319.2 CP ) y en la persistencia en las obras pese a diversos requerimientos para su paralización que le dirigió la correspondiente autoridad administrativa (desobediencia); denegación que esta Sala Segunda funda no solo en el informe del Ministerio Fiscal: "la simple manifestación de voluntad del Consistorio de proceder a modificar el Planeamiento para si es posible de acuerdo a la normativa legalizar la construcción, no varía el carácter de "edificación no autorizable" al tiempo de realizarse los hechos que es lo que exige el tipo penal aplicado. El delito no desaparece por esa intención exteriorizada por el Consistorio de proceder a dicho cambio para tratar de regularizar la zona, que es en definitiva lo que se acuerda como criterio, sin una ejecución concreta ni resultado final"; sino además, porque:

(...) aunque contásemos ya con una plasmación efectiva de esa moción (que es solo eso: exteriorización oficial de una aspiración) y una modificación de los instrumentos de planeamiento en virtud del ius variandi que habilitase el acceso a la legalidad urbanística de tal construcción, ni quedaría acreditada la inocencia, ni sería propiamente un recurso de revisión el cauce para intentar proyectar en los hechos esa vicisitud. Estaríamos en todo caso ante una eventual -y en este caso nada clara- aplicación retroactiva de la legislación extrapenal más beneficiosa que debería hacerse valer por otro medio diferente ( art. 2.2 CP ). En cualquier caso no sobra adelantar que el principio de retroactividad de las normas que completan las leyes penales en blanco en cuanto resulten favorables al reo tiene muchas matizaciones: incluso en ese eventual escenario futuro, sería más que discutible que la infracción penal desapareciese por efecto de esa posterior reforma de la normativa extrapenal.

(...) solo cuando esa nueva norma extrapenal suponga una valoración distinta de la conducta sancionada será predicable esa aplicación a hechos anteriores . En muchas ocasiones las modificaciones legislativas no implican una nueva valoración jurídica de los hechos por parte del legislador -razón última de la aplicación retroactiva de la legislación extrapenal-, sino puros cambios fácticos que afectan al supuesto de hecho regulado. Entonces, como se ha dicho "pese al cambio normativo producido, continúa cumpliendo perfectamente sus fines preventivos la sanción penal impuesta a un individuo que, en un momento en que determinados bienes jurídicos se hallaban especialmente expuestos al riesgo... realizó una conducta de puesta en peligro relevante de los mismos que todavía hoy se pretende evitar... El comportamiento realizado en un momento anterior continúa estando desvalorado".

Esto sucede frecuentemente en los delitos contra la ordenación del territorio. Se refieren a las normas y condiciones vigentes y exigibles en el momento en que se lleva a cabo la acción. Que posteriormente la normativa varíe esas condiciones no afecta a la antijuridicidad de la conducta pasada, ni supone necesariamente una valoración diferente y más benigna de la misma. Lo relevante es la normativa que regía en el momento de los hechos".

Así, el carácter del suelo y la no posibilidad de conceder licencia para construir se data al momento de la construcción y según la sentencia no había ni cabía posibilidad de concederse licencia, con independencia de que en un futuro cualquier cambio normativo pudiera llevarse a efecto, pero ello no altera la tipicidad de las conductas infractoras al momento de cometerse los hechos.

Como también hemos señalado en la sentencia del Tribunal Supremo 463/2019 de 14 Oct. 2019, Rec. 2561/2017:

"El suelo en el que se estaban construyendo los inmuebles era suelo rústico y que no existía posibilidad de autorizar en él ningún tipo de promoción, definen esa eventualidad delictiva".

En la sentencia de instancia se hace constar, confirmado por la sentencia de la Audiencia Provincial, que: "Las obras realizadas son incompatibles con ordenación urbanística vigente, en concreto, constituyendo de conformidad con Io dispuesto en el artículo 35.2 de la LSG un uso prohibido en suelo rústico de protección ordinaria la construcción de una vivienda destinada a uso residencial e incumpliendo a su vez las obras las condiciones de edificación establecidas en el artículo 39 de la LSG en cuanto superficie".

Y se añade por extensión para calificar el suelo donde se realizó la construcción que: "La parcela de autos le es aplicable el régimen Rústico de Protección Ordinaria Ordinario, explicando de modo coincidente con el testigo, que el Suelo Urbanizable no Programado, de acuerdo con la normativa ya analizada, equipara, al no estar adaptado a la Ley del 97 ni a la del 2002, al No Delimitado y este al Suelo Rústico de Protección Ordinaria".

Con ello, la obra era no autorizable en suelo no urbanizable, no alterando la tipicidad que en el futuro pudieran ser objeto de modificaciones la normativa respecto del suelo en cada zona, pero al momento de la construcción ésta llevaba la imposibilidad constructiva que se fija en el relato de hechos probados y es argumentado en la sentencia, lo que en la vía del motivo ex art. 849.1 LECRIM hace inviable el recurso.

Además, sobre la necesidad de tutelar el interés de que el territorio quede y esté ordenado debidamente y que los particulares no puedan disponer a su antojo de construcciones a realizar en zonas rústicas bajo el alegato de lo que "en un futuro pudiera cambiar el plan de ordenación" y poder reconvertirse ya expusimos en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 691/2019 de 11 Mar. 2020, Rec. 306/2018".

Procede la condena en costas al desestimarse el recurso ( art. 901 LECrim).