STSJ País Vasco 2165/2022, 25 de Octubre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 25 Octubre 2022 |
| Número de resolución | 2165/2022 |
RECURSO N.º: Recursos de Suplicación, 0001903/2022 NIG PV 4802044420220001955 NIG CGPJ
4802044420220001955
SENTENCIA N.º: 002165/2022
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 25 de octubre de 2022.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. Pablo Sesma de Luis, Presidente, Dª Ana Isabel Molina Castiella y D. Juan Carlos Benito Butron Ochoa, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por FEC BILBAO 2020 SL, contra la sentencia del Juzgado de lo Social
n.º 10 de los de Bilbao de fecha 25/04/22, dictada en proceso sobre DSP, autos 175/22, y entablado por Eva frente a FEC BILBAO SL, BOLERA BALIAK SL, FONDO DE GARANTIA SALARIAL.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Carlos Benito-Butron Ochoa, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
" 1º .- La actora DÑA. Eva, ha venido prestando servicios para la empresa FEC BILBAO 2020 S.L., con una antigüedad de 1/02/2018, categoría profesional de encargada y salario mensual de 1.683,16 euros con p/p de pagas extras.
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.- La actora inicio su prestación de servicios para la mercantil BOLERA BALIAK S.L., siendo subrogada por la mercantil FEC BILBAO 2020 S.L., en fecha 1/01/2021.
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.- Resulta de aplicación el Convenio Colectivo de BOLERAS BALIAK (BOB nº 208 de 29/10/2015).
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.- Con fecha 18/01/2022, la empresa remitió carta de extinción del contrato en la que literalmente se le dice:
"Estimada trabajadora:
Mediante la presente carta le comunicamos que la Dirección de esta empresa ha tomado la decisión de proceder a su despido en el día de hoy, en virtud de las facultades que le confieren los artículos 20, 51, 52 y 53 del Estatuto de los Trabajadores (Organización y control del personal, Despido por causas objetivas).
Las razones de su despido proceden de la necesidad urgente de adecuar la composición de la plantilla a la demanda de nuestros clientes, los cuales debido a la escasa afluencia así como las dificultades de utilizar nuestras instalaciones (Todo elfo motivado por las terribles consecuencias provocadas por la pandemia del COVID), han provocado que haya un exceso de trabajadores para cubrirlas.
Por tanto, en aras de asegurar la viabilidad de la empresa y la conservación del resto de la plantilla, hemos decidido que, desgraciadamente es necesario prescindir de sus servicios.
Agradecemos sus esfuerzos e interés en desempeñar correctamente su puesto de trabajo durante el tiempo que ha estado contratada.
En este momento ponemos a su disposición sus haberes económicos (salario hasta el día de la fecha así como el finiquito que por Ley le corresponde) así como la documentación necesaria para solicitar la prestación por desempleo.
Rogamos que firme este documento a los únicos efectos de hacer constar que le ha sido entregada una copia".
La empresa no puso a disposición de la demandante suma indemnizatoria alguna.
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.- La demandante consecuencia del COVID ha estado en ERTE desde el 15/03/2020 al 7/06/2020, y ERTE parcial desde el 11/11/2020 al 31/12/2020, 4/02/2021 al 14/03/2021 y del 12/04/2021 al 9/05/2021.
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.- Por la empresa en fecha verano del 2.020 se colocó una máquina de ozono para la desinfección de los zapatos que usan en la bolera los clientes, la cual se encontraba enfrente del puesto de trabajo de la demandante,
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- La demandante y otra trabajadora formularon denuncia a la Inspección de Trabajo con fecha 7/05/2021, en cuanto que la máquina de ozono conculcaba las medidas de higiene y seguridad en el trabajo.
Por la Inspección de Trabajo se llevo a cabo informe destacando lo siguiente:
"5. En lo que respecta a la evaluación de riesgos, la misma es de fecha 08/06/2021 y se indica: " Se debe instalar un sistema de apertura de puertas del armario que obligue a desactivar antes el ozonizador y además que lleve añadido un temporizador que impida abrirlas hasta que no pase un tiempo suficiente en el que la concentración de ozono se haya reducido. Instalar en el exterior del armario una parada de emergencia y un seccionador, así como cartelería de riesgo por exposición a Ozono y uso obligatorio de mascarilla FFP2 y guantes de látex en el momento de la retirada del calzado. El quipo dispone de marcado CE y manual de instrucciones, pero el fabricante del armario que instalo el equipo en su interior no homologo el conjunto. Se recomienda el sellar las aberturas de las puertas del armario para evitar la emisión al exterior de ozono. El equipo se encuentra en una zona diáfana y de superficie muy amplia además de disponer de techos altos y de una renovación continua del aire del local con lo que las concentraciones de Ozono se reducen. Además, según información de la empresa el equipo se suele poner de media unas seis veces al día y cada ciclo dura 10 minutos. No obstante, se debería colocar un medidor de Ozono ambiental de medición continuada y de lectura directa para comprobar que las concentraciones en el ambiente de Ozono no son superiores a los 200 microgramos por metro cúbico como indica el fabricante del equipo, aunque lo recomendable sería 120 microgramos por metro cúbico ." Como medida preventiva se contempla la utilización de mascarillas de protección FFP2 frente a ozono y guantes de látex.
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Por otro lado, en lo que respecta a las mediciones por exposición al ozono, se aportainforme emitido Técnico Superior en Prevención de Riesgos Laborales, en el que se indica: "La empresa dispone de un armario con un generador de ozono utilizado para la desinfección del calzado una vez que ha sido usado por los clientes que juegan en la bolera. Dicho armario se encuentra en una zona de paso, alejado de la zona del mostrador unos 3,5 metros donde se encuentra el puesto de atención al público, puesto de trabajo más cercano al mismo y donde se atiende a los clientes que solicita partidas en la zona de bolos. La ubicación en donde se encuentra dicho armario es una zona diáfana de gran superficie, con unos techos altos de más de 3,5 m y un sistema de ventilación/ climatización dividido en zonas. Las zonas de ventilación/climatización que influyen al armario son las de zona de pistas y la zona del Hall. El tiempo de funcionamiento del generador es de 10 minutos y se realiza cada vez que se carga el armario del calzado. Según la información de Gerencia y la propia trabajadora que participó en las mediciones, como máximo se puede llegar a realizar hasta tres ciclos de desinfección en un día de máxima afluencia (viernes, sábado y domingos) en horario al público" . En dicho informe se concluye que: " partir de los datos obtenidos, de las condiciones observadas durante las visitas al centro de trabajo, de la información recibida de la empresa y de las personas que fueron consultadas, y de acuerdo con los criterios higiénicos mencionados, en el caso de mantenerse constantes las concentraciones halladas, se concluye que: Como, una vez aplicada la prueba preliminar, todos los resultados están por debajo de 0,1 VLA (valor límite ambiental), para un conjunto de 3 mediciones, entonces se considera que el VLA no se supera y, por tanto, nos encontramos en situación de CONFORMIDAD, siendo improbable que se superen estos valores en el futuro, con un alto nivel de fiabilidad,
salvo cambios en los procesos que puedan modificar la exposición. Por tanto, es poco probable la aparición de efectos adversos para la salud de los trabajadores expuestos, salvo en casos excepcionales de susceptibilidad individual o hiperreactividad del trabajador, debido a la presencia de los contaminantes químicos utilizados en los puestos de trabajo".
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Se aporta por parte de la empresa, justificante de entrega a los trabajadores de los"EPI's" necesarios para la utilización del aparato, así como el justificante de haberse impartido la formación preventiva para el uso y mantenimiento del armario para desinfección con ozono, ambos documentos son de fecha 07/09/2021.
Por tanto, derivado de los puntos anteriores se considera es correcta, en la medida que se cumpla el procedimiento de trabajo establecido, utilizándose los EPI's requeridos y siempre que no se superen los valores límites de exposición al ozono, tal comose ha señalado en la Evaluación Higiénica de exposición a contaminantes químicos (ozono).
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.- La actora ha causado baja por IT en fecha 16/06/2021 y continua. Con fecha agosto del 2.021 ha instado procedimiento de determinación de contingencia.
Desde el verano del 2.021 a la actora se le ha producido alteraciones analíticas por lo que fue derivada al especialista ante alteración del perfil hepático de tipo hepatitis, y destacando como diagnostico sospecha de proceso toxico vs DILI autoinmune desencadenado por un posible agente externo.
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.- La empresa ha ofertado en InfoJobs una plaza de las características del puesto que cubría la demandante.
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. - La actora no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal ni sindical alguno.
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.- Con fecha 10/02/2022 se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin avenencia."
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
Que acogiendo la excepción de falta de legitimación pasiva de la empresa BOLERA BALIAK S.L., y estimando la demanda formulada por DÑA. Eva frente a FEC BILBAO 2020 S.L., BOLERA BALIAK S.L. y FOGASA, debo declarar y declaro el despido causado a la actora por la empresa FEC BILBAO 2020 S.L. como nulo y en su consecuencia debo condenar y condeno a dicha empresa a la readmisión de la demandante, y, asimismo, la...
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