STS 651/2023, 22 de Mayo de 2023

D. Pablo Domínguez Maestro, Procurador de los Tribunales, actuando en nombre y representación de la Asociación de comercializadores independientes de energía (ACIE) interpone recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre en lo que atañe a la nueva redacción dada en sus artículos 14 y 15 por el Real Decreto Ley 6/2022 y por el R.D. Ley 10/2022.

Solicita que, previa inaplicación del art. 45.4 párrafo quinto de la Ley 24/2013 de 26 de diciembre del Sector Eléctrico en la redacción dada por el RDL 6/2022, se declaren nulos los artículos 14 y 15 del Real Decreto 897/2017 en su actual redacción dada por el RDL 10/2022 y el restablecimiento de la situación jurídica individualizada de las empresas miembros de ACI reconociendo, previa su acreditación en fase de ejecución, el derecho a recuperar las cantidades que hayan sido abonadas para la financiación del bono social, más los intereses legales correspondientes.

Considera que la declaración de nulidad y la previa inaplicación encuentra fundamento en que los criterios de la "facturación agregada" elegido para la determinación y cálculo de las aportaciones de cada actividad, es manifiestamente discriminatorio, al comportar que dicha carga recaiga en su mayor parte y de forma tan injustificada como absolutamente desproporcionada, sobre la actividad de comercialización.

Entiende que si bien aparentemente el art. 45.4 de la Ley del Sector Eléctrico en su nueva redacción hace recaer la obligación de financiación sobre todas las actividades que participan en la cadena de suministro, ello no garantiza por sí solo que la obligación impuesta no sea discriminatoria, pues es necesario además que el reparto de dicha obligación entre las distintas actividades sea objetivo y proporcionado. Y en este caso considera que el mecanismo de reparto entre las distintas actividades sigue careciendo de justificación objetiva y resulta discriminatorio para una de estas actividades: la de comercialización, al hacer recaer sobre ella una carga de financiación desproporcionada en relación el peso real de esta actividad en la cadena de suministro.

El recurso comienza afirmando la impugnabilidad del Real Decreto recurrido. Aduce que el objeto del recurso es lo dispuesto en los artículos 14 y 15 del Real Decreto 897/2017, disposición general de rango inferior a la ley que es susceptible de impugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa, tal y como resulta de los artículos 1.1, 25 y 26 de la LJCA

A tal efecto razona que tanto el RDL 10/2022 en su Disposición Final Octava como antes lo había hecho el RDL 6/2022 en su Disposición Final Trigésima Novena, contienen una expresa cláusula de "salvaguarda de rango de disposiciones reglamentarias", cuyo evidente propósito e inequívoco efecto no es otro que el de mantener el estricto rango reglamentario de las distintas disposiciones reglamentarias en él modificadas (entre las que se cuenta el RD 897/2017 y, en concreto, sus artículos 14 y 15, aquí objeto de controversia).

De modo que la modificación operada por el Real Decreto Ley 10/2022 no altera el rango reglamentario de los preceptos del Real Decreto 897/2017 a los que da nueva redacción ni por ende la posibilidad de control por la jurisdicción contencioso-administrativa.

Si bien en nuestro ordenamiento no existe un principio de reserva reglamentaria, por lo que el Real Decreto Ley puede elevar el rango normativo y congelar legalmente partes del ordenamiento jurídico, antes deslegalizadas, pero en el caso particular del Real Decreto Ley 10/2022 y el anterior RDL 6/2022 el legislador de urgencia ha hecho explicita renuncia a esa elevación de rango y con conservación del rango reglamentario de los preceptos del Real Decreto 897/2017.

Por lo que respecta al fondo considera que el mecanismo de financiación del bono social introducido por el Real Decreto Ley 6/2022 y el RD Ley 10/2022 vulneran la Directiva 2019/944 y la Constitución Española al imponer obligaciones de servicio público de manera arbitraria y gravemente discriminatoria para los comercializadores de electricidad.

Afirma que, aunque el nuevo sistema de financiación del bono social aprobado por el Real Decreto Ley 6/2022 y el RD Ley 10/2022 impone una obligación de servicio público que, aunque formalmente resulta de aplicación a todas las actividades dentro de la cadena de suministro, sin embargo, recae de manera gravemente desproporcionada en los comercializadores de energía, sin que exista una justificación para ello, lo que convierte al nuevo sistema de financiación en discriminatorio.

El criterio de "facturación agregada" utilizado en la norma recurrida para llevar a cabo el reparto entre actividades de la financiación del bono social carece de lógica económica y determina una injustificada y exorbitante exacerbación de la obligación de financiación atribuida a la actividad de comercialización.

El carácter aditivo de la facturación de la actividad de comercialización y la consiguiente inclusión en su cálculo de los cargos y peajes y del precio en punto de suministro de la electricidad, determina que se incluya, duplicándola, la facturación de las actividades que la preceden en la cadena de suministro (transporte, distribución y, en su práctica totalidad, generación).

Por ello, y apoyándose en lo afirmado en el informe pericial aportado por ella considera que las reglas y criterios para el reparto de las cantidades a financiar en cada segmento de actividad carece de sentido económico, pues el valor de un mismo concepto se duplica al ser cargado a dos agentes distintos del sistema eléctrico -el que lo ha generado y el que lo cobra que es la comercializadora de electricidad-. En consecuencia, el peso en la carga de financiación del bono social eléctrico establecido en los Reales Decretos Ley antes mencionados, pondera injustificada y desproporcionadamente el peso que tiene la comercialización en el precio y la factura de la electricidad en España. Y así se desprende de la propia Orden TED/733/2022, de 22 de julio por la que se aprueba el reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social y que establece un porcentaje de financiación del bono social con cargo a las comercializadoras del 48,83 % cuando el peso real de la actividad de comercialización en la cadena de suministro ha sido cifrada tanto por la CNMC como por la Sala Tercera en su sentencia de 22 de febrero de 2022 en aproximadamente un 4% o 6, 28% en comercialización libre.

Entiende, por tanto, que el sistema de reparto de la financiación del bono social se traduce en la imposición de una carga financiera absolutamente desproporcionada a los comercializadores de energía y convierte el nuevo sistema en un sistema discriminatorio que, aunque formalmente haga recaer el coste de financiación sobre todos los operadores de la cadena de suministro, no lo hace de una manera equitativa, sino que propicia un reparto absolutamente desigual y arbitrario, contrario en consecuencia a las previsiones de los artículos 9.2 y 5.4 de la Directiva 2019/944, que exigen claramente que las obligaciones de servicio público se impongan de una manera no discriminatoria.

La Sala en su sentencia nº 219/2022, de 22 de febrero, ya consideró que imponer la financiación del bono social a las comercializadoras, cuando su actividad "representa solo el 3,99% del precio voluntario para el pequeño consumidor" no resultaba justificado y en consecuencia, era discriminatorio y contrario a las previsiones de la Directiva 2009/72. Por lo que igualmente discriminatorio es, a su juicio, un sistema que hace recaer casi la mitad del coste de financiación del bono social sobre una actividad que representa solo el 3,99 % del precio voluntario para el pequeño consumidor.

Por ello se considera que debe dictarse sentencia estimatoria del recurso y declarar inaplicable el sistema del bono social introducido por el RDL 6/2022 y RDL 10/2022 y la nulidad de los artículos 14 y 15 del Real Decreto 897/2017 en la redacción dada por el Real Decreto Ley 6/2022 y 10/2022.

Si la Sala que no es necesario el planteamiento de la cuestión prejudicial y concluyera que no existen las infracciones del ordenamiento europeo a que se ha hecho referencia, debería proceder, en relación con la invocada infracción de los artículos 9.3 y 14 de la Constitución, al planteamiento de la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad regulada en el artículo 163 de la Constitución, así como en el artículo 35 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional.

De esta forma, ya sea por apreciar que los artículos 45.4 LSE y 14 y 15 del 897/2017 incurren en clara contravención de los artículos 9.2 y 5.4, apartados a), b) y d), de la Directiva 2019/944, o ya sea como consecuencia de la previa declaración de inconstitucionalidad del artículo 45.4 LSE (en concreto, de su párrafo quinto) por el Tribunal Constitucional, debería esa Excma. Sala dictar sentencia por la que, estimando el presente recurso, declare la nulidad de los artículos 14 y 15 del RD 897/2017.

Dicha declaración de nulidad, por lo demás, debe llevar aparejado el reconocimiento del derecho de las asociadas de ACIE que así lo interesen y acrediten en fase de ejecución a recuperar las cantidades que hayan sido abonadas para la financiación del bono social, más los intereses legales correspondientes.

El Abogado del Estado se opone al recurso.

1. El Abogado del Estado plantea, en primer lugar, la inadmisibilidad del recurso por falta de jurisdicción y de actividad administrativa impugnable al amparo del art. 69 de la LJ.

   Las normas impugnadas han sido redactadas por Decretos-leyes que, conforme al art. 86 de la Constitución, son "disposiciones legislativas", esto es, normas con rango de ley. La recurrente pretende impugnar ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo unos preceptos que tienen rango de Ley, y ello está excluido del ámbito de control de este Orden jurisdiccional, en primer término, porque la Sala carece de jurisdicción.

   La Sala Tercera carece de jurisdicción para conocer de la impugnación de Reales Decreto Ley y así lo ha declarado en Autos de 4 de octubre de 2000 y 12 de junio de 2001(rec. 1232/2000) en el que se afirmó "la entidad recurrente mantiene en defensa de intereses de parte que los elementos que concurren en el producto normativo elaborado por el Gobierno llevan a la consecuencia de que se está ejerciendo la potestad reglamentaria. Ahora bien, lo cierto es que si primitivamente se ejerció dicha potestad al dictar el Real Decreto ahora modificado, y la posible futura alteración del mismo puede hacerse igualmente por norma reglamentaria, resulta indudable que el vehículo normativo utilizado para llevar a cabo la modificación es un Real Decreto-Ley, es decir, una norma con fuerza de Ley para cuyo control carece de Jurisdicción esta Sala a tenor del art. 1 de la Ley reguladora de este orden jurisdiccional. A esta conclusión se llega, sin que debamos entrar en el examen de los medios que establece nuestro ordenamiento jurídico para la impugnación del Decreto-Ley. Se alega por el Consejo General recurrente que la voluntad, sí no expresa, sí tácita del Decreto-Ley es mantener el rango reglamentario de las normas impugnadas. Posiblemente así puede entenderse respecto a las posibles futuras impugnaciones cuando la normativa se modificase en su caso, pero es claro que el instrumento jurídico formal para llevar a cabo la modificación es la repetida norma con fuerza de Ley, y desde luego la voluntad del Gobierno ha sido utilizar este instrumento jurídico formal excluido del control de la Jurisdicción Contenciosa. Debe entenderse por tanto que procede desestimar el recurso de súplica interpuesto y confirmar el Auto recurrido, y ello como ya se dijo en el mismo no solo por unidad de doctrina respecto al Auto de la Sala de 4 de octubre del 2000 sino también por entender que una recta interpretación del ordenamiento jurídico vigente conduce a esta solución.".

   La anterior exposición se ve reforzada por el criterio seguido por Tribunal Constitucional, que confirma que las disposiciones reglamentarias cuya redacción se modifica por decreto-ley tienen rango formal de ley, aun cuando se permita expresamente su modificación posterior por disposición reglamentaria. Así, en el Auto 166/2017, de 12 de diciembre de 2017, el TC desestima la alegación del Ministerio Fiscal que, ante la modificación de una norma reglamentaria por un Real Decreto Ley, finalmente impugnado, que pretendía atribuir carácter reglamentario a la norma enjuiciada, sostuvo que:

   "Sobre este particular extremo, este Tribunal ha tenido ocasión de declarar que "no cabe deducir de la Constitución la existencia de una reserva reglamentaria, de manera que el legislador no tiene vedada la regulación de materias que no le están materialmente reservadas, 'de suerte que, dentro del marco de la Constitución y respetando sus específicas limitaciones, la ley puede tener en nuestro Ordenamiento cualquier contenido y en modo alguno le está vedada la regulación de materias antes atribuidas al poder reglamentario' ( SSTC 73/2000, de 14 de marzo, FJ 15, y 203/2013, de 5 de diciembre, FJ 3). Dicho esto, hay que destacar, además, que es el propio legislador el que mantiene el rango reglamentario del contenido que se procede a innovar a través de la ley [...] el precepto sometido a juicio de constitucionalidad tiene rango formal de ley. Otra cosa es que, por la propia voluntad del legislador, no se opere la congelación del rango de ley en el contenido dispositivo del Real Decreto 395/2007, de tal manera que el Gobierno de la Nación, en el ejercicio de su potestad reglamentaria, pueda introducir modificaciones a aquel o incluso llegar a derogarlo en todo o parte, lo que, por otro lado, así ha sucedido en el caso de autos, pues, por medio del Real Decreto 649/2017, de 3 de julio, 22 que ha desarrollado la Ley 30/2015, de 9 de septiembre, reguladora del sistema de formación profesional para el empleo en el ámbito laboral ("BOE" núm. 159, de 5 de julio de 2017), se ha acordado la parcial derogación del precitado Real Decreto 395/2007".

   Es por eso que puede sostenerse que la cláusula de salvaguarda de rango incorporada a la Disposición final octava del RD-ley 10/2022 opera hacia el futuro, permitiendo que una norma que tiene rango de ley, en cuanto está incluida en el RD-ley, pueda modificarse en el futuro "como si" de una norma reglamentaria se tratara.

   Sin que pueda aplicarse a los Decretos leyes la doctrina de nuestro TS sobre los Decretos Legislativos, pues dicha doctrina se ha construido sobre los límites de la delegación que las Cortes hacen en el Gobierno y tiene expresa consagración en el art. 1.1 LJCA, siendo una cuestión completamente ajena a la naturaleza de un Decreto-ley, que, sujeto a convalidación del Congreso, adquiere todo él la cualidad propia de este respaldo parlamentario.

   Así mismo considera que no estamos ante una actuación administrativa impugnable (art. 69.c) de la LJC.

   Para que el Tribunal Supremo puede pronunciarse sobre la inaplicación de una norma por ser contraria al derecho de la Unión Europea o para plantear una cuestión prejudicial ante el TJUE o una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional se precisa que se le haya planteado un recurso que verse sobre una actuación administrativa impugnable y no lo es una norma con rango de ley.

   La declaración de inadmisibilidad no vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente, ni los principios de efectividad y equivalencia propios del derecho comunitario, en la medida en que la recurrente (o, en todo caso, los asociados), podrá acceder a la jurisdicción impugnando las disposiciones administrativas dictadas en desarrollo de los preceptos impugnados, así como los actos aplicativos, sobre la base de la vulneración del derecho comunitario o de la Constitución española, solicitando también la inaplicación de las normas legales aplicadas.

2. Por lo que respecta al régimen de financiación del bono social vigente.

   El nuevo mecanismo de financiación del bono social se dicta para dar cumplimiento a las sentencias del Tribunal Supremo y del TJUE, que se caracteriza por un reparto de costes entre todas la empresas del sector eléctrico sobre la base, en primer lugar, del porcentaje o proporción que la facturación de las empresas que desarrollan cada actividad supone respecto de la facturación de todas las empresas del sector (primer reparto), aplicando a continuación un criterio para repartir entre las empresas que desarrollan cada actividad el coste asignado a esa actividad (segundo reparto).

   La nueva regla de financiación, en cuya virtud el coste del bono se reparte entre todas las empresas del sector (las de producción, transporte, distribución y comercialización), junto a los consumidores directos, se ajusta a las exigencias establecidas por el TJUE y el TS en la materia. Con esa regulación desaparece la discriminación tal como fue expuesta por el TJUE en la sentencia de 14-10-2021, asunto C-683/19, sin que sea necesario examinar los concretos criterios para el reparto.

   Por lo que respecta al criterio de reparto basado en la "facturación agregada" afirma que el legislador, al distribuir la carga de la financiación entre todas las empresas del sector de la energía eléctrica, ha obrado de acuerdo con la doctrina del TJUE y del TS, eliminando la discriminación. Dando un paso más, puede decirse también que el criterio de reparto (primer reparto, en el que nos centraremos, dado que el segundo reparto, entre las empresas que desarrollan una misma actividad, no se cuestiona), es un criterio objetivo, igual para todas las empresas del sector. En efecto, el criterio de reparto se basa en la facturación de las empresas que intervienen en el sector eléctrico. Ese criterio: - Es objetivo, pues se trata de una magnitud fácil de cuantificar, que puede obtenerse sin demasiado esfuerzo de la contabilidad de las entidades, y - Es el igual y el mismo para todas las empresas, esto es, todas las empresas del sector eléctrico ya desarrollen actividades de producción, transporte, distribución o comercialización, van a contribuir en función de su facturación.

   Una vez fijada la facturación de cada empresa, la suma de la facturación de las empresas que desarrollan cada actividad servirá para repartir la financiación entre las distintas actividades, teniendo en cuenta que el total para efectuar el reparto es el total de facturación antes de impuestos de todas las actividades del sector y que la participación de cada actividad estará en función del porcentaje que su facturación agregada represente sobre el total del sector eléctrico.

   Si todas las empresas participan en la financiación, y el criterio que se aplica para distribuir la financiación es el mismo para todas ellas (el volumen de facturación), habría que concluir que no hay diferencia de trato y que no se produce discriminación.

   La suma de la facturación que corresponde a cada actividad, el agregado de la facturación de cada una de las empresas, permite distribuir el coste de la financiación entre cada una de las actividades. Ya hemos dicho que el criterio basado en la facturación es objetivo, y es proporcionado, pues una vez escogido por el legislador ese criterio, dentro de su libertad de configuración, resulta lógico que las actividades que tienen un mayor volumen de facturación contribuyan en mayor medida a la financiación.

   Ese criterio de facturación agregada previsto en la actual normativa aporta unos resultados similares a un criterio que tuviera en cuenta los ingresos que cada uno de los segmentos de actividad recibiría por la prestación de su actividad, es decir, que resulta equivalente a su cifra de negocio agregada, a la suma de la cifra o volumen de negocio de cada una de las empresas que desarrollan la actividad. Así, a modo ilustrativo, el criterio de facturación agregada empleado supone:

   1) Para la actividad de producción, tener en cuenta los ingresos que percibe como consecuencia de la venta de energía en los mercados mayoristas de electricidad.

   2) Para las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica, los ingresos procedentes de su retribución regulada.

   3) Para la actividad de comercialización, los ingresos procedentes de la "venta" de energía eléctrica a sus consumidores finales

   Debe advertirse que, tal y como se desprende de la descripción anterior, los costes para el normal desarrollo de cada una de las actividades anteriores no son tenidos en cuenta en el cálculo de la facturación agregada mencionada. A modo de ejemplo, en el caso de la actividad de producción, no se consideran los costes asociados a la producción de energía eléctrica, que englobaría desde el coste de adquisición de los combustibles (en el caso de instalaciones de producción térmica convencional) a los costes asociados a la amortización de las inversiones. Igualmente, en el caso de la distribución y el transporte, no se tienen en cuenta los costes asociados al despliegue de dichas redes, sino simplemente el de la facturación agregada de cada actividad dentro de la cadena de suministro de energía eléctrica.

   Si no se tienen en cuenta los costes asociados a estas actividades, no parece razonable reprochar al legislador el uso del mismo criterio (de facturación agregada, sin considerar los costes asociados a dicha actividad) para la comercialización de energía eléctrica.

   La recurrente cuestiona el criterio de reparto porque hace que el mayor peso de la financiación recaiga, de forma totalmente desproporcionada, sobre la actividad de comercialización. Frente a ello, insistimos en que dentro de unos parámetros objetivos razonables, el legislador tiene libertad para escoger entre distintas alternativas, aunque el resultado no sea indiferente.

   No obstante, aunque no es el criterio que más le favorece, lo que no puede decirse es que el criterio que atiende a la facturación agregada sea un criterio arbitrario. Ya se ha dicho que es un criterio transparente y que tiene significación común el ámbito empresarial. Lo que decimos queda corroborado si atendemos a las resoluciones judiciales que han tratado el asunto. Como punto de partida, destacamos que la demanda (apartado 29 de los fundamentos de derecho), otorga especial significación a la referencia que la sentencia del TJUE de 14 de octubre de 2021, hace a la "relevancia del peso específico" de las distintas empresas para valorar si existe o no un trato equitativo.

   Y es que, insistimos, el criterio de facturación agregada es un criterio significativo, que no puede tacharse de arbitrario y que ha sido escogido por el legislador dentro del ámbito de decisión que le corresponde, aunque no sea el criterio que más beneficie a los comercializadores.

   El criterio de facturación es transparente y objetivo y no queda desvirtuado por el hecho de que la facturación de las empresas comercializadoras incorpore los costes de las demás actividades porque es un criterio con sustantividad propia, distinto, que alude a la importancia o significación del volumen de negocio de cada empresa, con independencia de la procedencia de los costes que soporta.

   De cualquier forma, puede cuestionarse que los porcentajes señalados representen el peso de la actividad en la cadena de suministro, pues más bien se trata del peso que tiene el coste de comercialización en la factura de PVPC frente a lo que suponen los costes de generación o de transporte y distribución en la factura de PVPC.

   Es decir, parece cuanto menos ilusorio sugerir la idea de que el peso de la financiación de la comercialización de energía eléctrica debería de pasar del 50% actual (aproximadamente) al 4% (que es lo que parece inferirse del escrito de demanda), ya que se están comparando magnitudes económicas de índole muy distinto. Así, ese teórico 4% (o 6,28%) surge del análisis del margen de comercialización asociado a la comercialización de referencia, que a su vez se encuentra íntimamente relacionado con el margen de beneficio empresarial de esa actividad. Si se usa este criterio (frente a la facturación agregada prevista en la normativa actual), de manera ineludible debería de extrapolarse a las restantes actividades participantes en el suministro de energía eléctrica (esto es, producción, transporte y distribución), por lo que en última instancia la comercialización de energía eléctrica debería de soportar un coste de financiación con toda certeza muy superior al que parece sugerirse con la mención al referido 4% o 6,28%.

   Si el recurrente aplica a la comercialización el criterio del margen bruto, debería haber aportado un dato comparable para las restantes actividades y no lo ha hecho. En este sentido, la prueba pericial y el razonamiento seguido en la demanda no son concluyentes, porque no cuestionan el criterio aplicado a la producción y al transporte y distribución, y acuden a un criterio -el del margen bruto- que solamente aplican a la comercialización, y que no es homogéneo con el que se aplica a aquellas otras actividades.

   Y por lo que respecta al planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJUE o ante el Tribunal Constitucional afirma que las normas vigentes asumen la principal exigencia del TJUE y del TS que consiste en que todas las empresas que participan en el sector eléctrico hayan de contribuir a la financiación del bono social. E incluso si considerásemos que debemos analizar el criterio de reparto de esa financiación el criterio adoptado, basado en el peso que tiene la facturación agregada de cada una de las actividades del sector (producción, transporte, distribución y comercialización) es un criterio objetivo, dentro del margen de decisión que corresponde al legislador y que no puede tacharse de arbitrario.

   Finalmente hay que considerar que debe desestimarse la pretensión de indemnización por falta de legitimación ad causam.

   El artículo 19.b) de la LJCA reconoce a las asociaciones legalmente habilitadas la legitimación para defensa de los derechos e intereses legítimos de sus asociaciones, pero esa legitimación no se extienda a la defensa de los derechos subjetivos que corresponden de manera individual a los asociados. Y así se han pronunciado las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2022 (rec. 699/2017) y STC de 22 de febrero de 2022 (rec. 698/2017).

Ambas partes presentaron sus escritos de conclusiones ratificándose en esencia en lo afirmado en sus respectivos escritos de demanda y contestación.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 16 de mayo de 2023, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Objeto del presente recurso.

Conviene empezar por aclarar cuál es el objeto del presente recurso contencioso administrativo, pues el demandante sostiene que lo impugnado en este recurso son los artículos 14, 14 bis, 15 y 16 del Real Decreto 897/2017, e indirectamente el art. 45.4 de la Ley del Sector eléctrico. Por ello, en el suplico de su demanda solicita que se declare nulos e inaplicables por contravenir el derecho de la Unión Europea ( Directiva 2019/944) el quinto párrafo del artículo 45.4 de la Ley del Sector eléctrico, así como los artículos 14 y 15 del que lo desarrollan, previo planteamiento, caso de que lo considere necesario de una cuestión prejudicial de interpretación ante el TJUE o subsidiariamente que se declaren nulos tales preceptos por ser contrarios a la Constitución, lo que exigiría el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad en relación con el art. 45. 34 de la Ley del Sector eléctrico.

El recurrente pretende impugnar la actual redacción del art. 45.4 - en especial su párrafo quinto- de la Ley del Sector eléctrico, así como la actual redacción de los artículos 14 y 15 del Real decreto 897/2017, preceptos en los que se establece el nuevo sistema de financiación del bono social y el mecanismo de reparto de dicha financiación entre las actividades que participan en la cadena de suministro.

Pero no debe olvidarse que la redacción actual del art. 45.4 párrafo quinto de la Ley 24/2013 de 26 de diciembre del Sector Eléctrico es la aprobada por la Disposición final 17.2 del Real Decreto-ley 6/2022, de 29 de marzo. Y que la actual redacción de los artículos 14 y 15 del Real decreto 897/2017 es la conferida por la Disposición final cuarta del Real Decreto-ley 10/2022, de 13 de mayo, que introduce algunos matices respecto a la redacción que les había dado el Real Decreto-ley 6/2022.

De modo que, tal y como se afirma en el encabezamiento de su demanda, las normas infringidas son los preceptos del Real Decreto-ley 6/2022, de 29 de marzo ( Disposición final 17.2 y vigésimo tercera) y del Real Decreto-ley 10/2022, de 13 de mayo ( Disposición final cuarta ). De modo que no puede considerarse como reiteradamente afirma que el verdadero objeto de este recurso sean los artículos 14 y 15 del Real Decreto 897/2017, norma de carácter reglamentario que puede ser controlada por la jurisdicción contencioso-administrativa.

La parte demandante intenta generar la apariencia de que lo impugnado son los preceptos de un Real Decreto y por tanto de una norma de rango inferior a la ley, cuando lo cierto es que lo que se impugna en este recurso son varios preceptos de dos Reales Decretos Leyes. Y no podría haber sido de otra forma porque son estos preceptos los que dan una nueva redacción a los artículos 45.4 párrafo quinto de la Ley 24/2013 de 26 de diciembre del Sector Eléctrico y a los artículos 14 y 15 del Real decreto 897/2017, referidos al nuevo mecanismo de financiación y reparto del bono social.

No nos encontramos ante un recurso directo en el que se impugnen determinados preceptos del Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre, en su primitiva redacción. Tales preceptos han sido modificados en su redacción por los preceptos del Real Decreto-ley 6/2022, de 29 de marzo ( Disposición final 17.2 y vigésimo tercera) y del Real Decreto-ley 10/2022, de 13 de mayo por lo que su redacción inicial ya es irrelevante. Es la actual redacción, conferida por los Reales Decretos leyes mencionados, la que se impugna y no la que existía cuando se dictó esa norma. Es más, si así fuese, si realmente se estuviese impugnado directamente los artículos 14, 14 bis, 15 y 16 del Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre tal y como afirma en su escrito de conclusiones, el recurso carecería de objeto pues tales normas, tal y como estaban redactadas originariamente, han desaparecido del mundo jurídico y además el recurso sería extemporáneo pues se estaría impugnando una norma aprobada el 6 de octubre de 2017 (publicado al día siguiente en el BOE) varios años después (el recurso de interposición es de mayo de 2022). Ha sido la aprobación de los Reales Decretos leyes en marzo y mayo de 2022, dando una nueva redacción a estos preceptos lo que ha propiciado que la entidad recurrente se dirigiese a este tribunal para impugnar el nuevo mecanismo de financiación y reparto del bono social.

En definitiva, los preceptos impugnados en este recurso son la Disposición final 17.2 del Real Decreto-ley 6/2022, de 29 de marzo y la Disposición final cuarta del Real Decreto-ley 10/2022, de 13 de mayo, preceptos todos ellos integrados en un Real Decreto Ley que fueron convalidades como ley por el Congreso de los Diputados en las respectivas sesiones de 28 de abril de 2022 y 9 de junio de 2022, son dos normas de rango legal que están excluidas del ámbito de conocimiento objetivo atribuido por el artículo 1.1 de la LJ.

Dado que lo impugnado son las previsiones contenidas en los Reales Decretos Ley, es claro que conforme a lo dispuesto en los artículos 1, 2 y 5 de la Ley de la Jurisdicción, esta Sala no tiene competencia para la revisión jurisdiccional que se pretende.

Existe una reiterada jurisprudencia - STS de 30 de diciembre de 1986, 9 de noviembre de 1992, 16 de septiembre de 1992, 20 de julio de 1993 y 6 de octubre de 1997, entre otras- que ha venido sosteniendo que no es admisible el recurso contencioso-administrativo contra disposiciones con rango de ley, careciendo esta Sala de jurisdicción, dado los términos del artículo 86 de la CE, para privar de eficacia a las normas de un Real Decreto Ley.

Tampoco es posible plantear por parte de este Tribunal una cuestión de inconstitucionalidad respecto de estas al carecer de la inicial jurisdicción para conocer de este recurso. Tal y como afirma el Auto del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2006 (recurso 21/2006), "[...]La exclusión de las normas con fuerza de Ley de la actividad susceptible de impugnación Contencioso-Administrativa deriva del sistema diseñado por la Constitución y desarrollado por la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, según el cual las normas con fuerza de Ley, como lo son los Decretos-Leyes regulados en el artículo 86 de la propia Constitución, sólo son residenciables para su control jurisdiccional ante el Tribunal Constitucional ( artículos 161 a 163 de la Constitución)".Y para plantear un recurso de inconstitucionalidad, vía directa, contra una disposición o acto con fuerza de ley ( artículo 31 de la LOTC), sólo están legitimados el Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, cincuenta Diputados y cincuenta Senadores, lo que tiene como consecuencia, que el derecho a la jurisdicción constitucional, cuando tiene por objeto la declaración de inconstitucionalidad de una ley o de una disposición normativa con fuerza de ley, está vedada a los ciudadanos y en el caso examinado, el recurrente carece de legitimación, sin que este tribunal tenga competencia para ejercer un control sobre dichas normas y consecuentemente para analizar su constitucionalidad.

En nada obsta que el Real Decreto Ley modifique en parte un Real Decreto anterior, pues, aunque ello es cierto, no debe olvidarse que la disposición que se impugna es un Real Decreto Ley. Y esta solución es conforme con la doctrina de esta Sala que ha declarado la inadmisión en supuestos similares afirmando: "En consecuencia ha de entenderse que cuando el Gobierno aprueba un Decreto-ley está ejerciendo una potestad distinta de la reglamentaria, y nuestro ordenamiento jurídico conoce otros medios e instrumentos de control de las disposiciones con rango de ley o con fuerza de ley pero no atribuye dicho control a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Este razonamiento resulta reforzado por la alusión que hace el inciso final del artículo 1.1 de la Ley Jurisdiccional al control por ésta de los Decretos Legislativos cuando excedan los límites de la delegación. Se ha interpretado habitualmente por la doctrina que cuando ello acaece la normativa en cuestión resulta degradada y pasa a tener carácter reglamentario, lo que justifica el control por los Tribunales del orden contencioso-administrativo. Es obvio que ello constituye un supuesto distinto de los Decretos leyes, como es el que ahora estamos considerando. Pues no obstante haberse utilizado el vehículo formal del Decreto-ley para modificar un Real-Decreto reglamentario, es indudable que, abstracción hecha del objeto de la disposición, el Gobierno ha ejercido una potestad distinta de la reglamentaria" ( ATS de 9 de febrero de 2001 (rec.1066/2000).

Lo cual nos sitúa ante el segundo de los argumentos utilizados por la parte recurrente, consisten en afirmar que tanto el Real Decreto-ley 6/2022, de 29 de marzo como el Real Decreto-ley 10/2022, de 13 de mayo contienen sendas cláusulas de salvaguarda de rango de las disposiciones reglamentarias, que tienen el propósito de mantener el estricto rango reglamentario de las disposiciones reglamentarias en él modificadas, entre las que se encuentran los preceptos del Real Decreto 897/2017 cuya redacción ahora se cuestiona.

Es cierto que tanto la Disposición Final Trigésima Novena del Real Decreto Ley 6/2022 como la Disposición final octava del Real Decreto-ley 10/2022, de 13 de mayo, bajo la rúbrica "Salvaguarda de rango de disposiciones reglamentarias" establecen dos disposiciones de idéntico tenor: "Las determinaciones incluidas en normas reglamentarias que son objeto de modificación por este real decreto-ley podrán ser modificadas por normas del rango reglamentario correspondiente a la norma en que figuran".

Pero en contra de lo sostenido por la parte recurrente no se trata de una previsión legal que degrade el rango de ley de algunos de sus preceptos sino que tiene por finalidad y único alcance que aquellos preceptos reglamentarios que han sido modificados por esta ley podrán en un futuro ser modificados por una norma reglamentaria. No se produce una degradación normativa operada por la propia ley respecto de uno de sus preceptos, afirmación que no tiene sustento en precedente alguno ni se deduce de la propia redacción de las disposiciones finales analizadas. Cuestión distinta es que la norma legal establezca una habilitación para posteriores regulaciones reglamentarias, pero en ningún caso ello implica que se haya producido una degradación normativa de los preceptos del Decreto-ley como se sostiene por la parte recurrente.

Tal y como afirma el ATS de 12 de junio de 2001(rec. 1232/2000) "[...], si primitivamente se ejerció dicha potestad al dictar el Real Decreto ahora modificado, y la posible futura alteración del mismo puede hacerse igualmente por norma reglamentaria, resulta indudable que el vehículo normativo utilizado para llevar a cabo la modificación es un Real Decreto-Ley, es decir, una norma con fuerza de Ley para cuyo control carece de Jurisdicción esta Sala a tenor del art. 1 de la Ley reguladora de este orden jurisdiccional. A esta conclusión se llega, sin que debamos entrar en el examen de los medios que establece nuestro ordenamiento jurídico para la impugnación del Decreto-Ley. Se alega por el Consejo General recurrente que la voluntad, sí no expresa, sí tácita del Decreto Ley es mantener el rango reglamentario de las normas impugnadas. Posiblemente así puede entenderse respecto a las posibles futuras impugnaciones cuando la normativa se modificase en su caso, pero es claro que el instrumento jurídico formal para llevar a cabo la modificación es la repetida norma con fuerza de Ley, y desde luego la voluntad del Gobierno ha sido utilizar este instrumento jurídico formal excluido del control de la Jurisdicción Contenciosa.".

Y así lo ha señalado el Tribunal Constitucional, cuando se ha enfrentado a la impugnación de un precepto de un Real Decreto-Ley que modifica una norma reglamentaria anterior y mantiene el rango reglamentario de la norma modificada, en el que objetó la admisión de la cuestión de inconstitucionalidad por entender que la norma había seguido manteniendo el rango reglamentario de los preceptos impugnados. El Tribunal en el ATC 166/2017, de 12 de diciembre de 2017 sostuvo que "[...] este Tribunal ha tenido ocasión de declarar que "no cabe deducir de la Constitución la existencia de una reserva reglamentaria, de manera que el legislador no tiene vedada la regulación de materias que no le están materialmente reservadas, 'de suerte que, dentro del marco de la Constitución y respetando sus específicas limitaciones, la ley puede tener en nuestro Ordenamiento cualquier contenido y en modo alguno le está vedada la regulación de materias antes atribuidas al poder reglamentario' ( SSTC 73/2000 , de 14 de marzo, FJ 15, y 203/2013 , de 5 de diciembre, FJ 3). Dicho esto, hay que destacar, además, que es el propio legislador el que mantiene el rango reglamentario del contenido que se procede a innovar a través de la ley. De ahí que no nos encontremos ante un supuesto de repetición literal de los preceptos de la norma superior por la norma inferior, como se defiende en el recurso. Por ello, al reconocer la propia ley el rango reglamentario de los preceptos aprobados debe ser igualmente rechazada la pretendida inconstitucionalidad que se anuda a la inseguridad que producirían aquellos supuestos que procediéndose a la modificación de la norma de rango superior no fuera modificada la inferior""( STC 120/2014 , de 17 de julio, FJ 8).

Así pues, a la luz de la doctrina expuesta, no podemos compartir la tesis del Ministerio público y, por el contrario, hemos de considerar, de conformidad con lo que señala el Auto de planteamiento, que el precepto sometido a juicio de constitucionalidad tiene rango formal de ley. Otra cosa es que, por la propia voluntad del legislador, no se opere la congelación del rango de ley en el contenido dispositivo del Real Decreto 395/2007, de tal manera que el Gobierno de la Nación, en el ejercicio de su potestad reglamentaria, pueda introducir modificaciones a aquel o incluso llegar a derogarlo en todo o parte.

Esta Sala carece, por tanto, de jurisdicción para enjuiciar la conformidad o disconformidad a derecho de un precepto legal ni competencia para conocer y cuestionar su constitucionalidad cuyo conocimiento corresponde al Tribunal Constitucional y por los sujetos legitimados para ello, según establecen el artículo 161.1.a) de la Constitución y el 2.1.a de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.

Costas.

Procede, por todo lo expuesto, la inadmisión del recurso imponiendo las costas a la parte recurrente de conformidad con el art. 19.1 de la LJ sin que se aprecien motivos que justifiquen la no imposición de las costas por existir serias dudas de hecho o de derecho. A tenor del apartado tercero de este artículo, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de cuatro mil euros la cantidad que, por todos los conceptos, la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte recurrida.