STSJ Asturias 533/2023, 11 de Abril de 2023
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 533/2023 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Asturias, sala social |
| Fecha | 11 Abril 2023 |
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00533/2023
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33044 44 4 2022 0002037
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000317 /2023
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000340 /2022
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
RECURRENTE/S D/ña Teodosio
ABOGADO/A: URSULA MENENDEZ FERNANDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MINISTERIO FISCAL, Valentín
ABOGADO/A:, JUAN CARLOS DEL VALLE MARIA
PROCURADOR:,
GRADUADO/A SOCIAL:,
Sentencia nº 533/23
En Oviedo, a once de abril de dos mil veintitrés.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª CATALINA ORDÓÑEZ DÍAZ y Dª MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistradas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO de SUPLICACIÓN 317/2023, formalizado por la Letrada Dª. úRSULA MENÉNDEZ FERNÁNDEZ, en nombre y representación de D. Teodosio, contra la sentencia número 548/2022 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo en el procedimiento de Despido y Tutela de Derechos Fundamentales 340/2022, seguidos a instancia de D. Teodosio frente al MINISTERIO FISCAL y D. Valentín, siendo parte el MINISTERIO FISCAL y Magistrada-Ponente la Ilma Sra Dª CATALINA ORDÓÑEZ DÍAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D. Teodosio presentó demanda contra D. Valentín y el Ministerio Fiscal, turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, que dictó la sentencia número 548/2022, de fecha treinta de diciembre de dos mil veintidós.
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
"PRIMERO.- El demandado individual Dº Valentín, dio de alta en la Tesorería General de la Seguridad Social al demandante Dº Teodosio, con efectos al 14 de abril de 2022 y le dio de baja el 16 de abril de 2022, figurando como causa de suspensión/extinción de la relación el cese en periodo de prueba a instancia del empresario.
Consta en el informe de datos para la cotización de la TGSS como número de días cotizados 3 y como base de cotización 128,66 euros.
Durante esos tres días el actor prestó servicio como camarero en una cafetería que regenta el demandado en Cangas de Onis.
Mediante un mensaje de Whatsapp de 19 de abril de 2022 el actor remitió al demandado un parte de baja, en el que se recoge como fecha de baja del actor el 6 de abril de 2022 y como fecha de la siguiente revisión el 27 de abril de 2022. Y la fecha de emisión del parte 8/4/2022.
En uno de los mensajes que remitió al demandado dice: "Pone otra fecha por cosas médicas me han dicho. La fecha de baja es desde el sábado 16 de abril"
En fecha 25 de abril de 2022 se emitió parte de baja del actor con fecha de la baja 16/04/2022 y fecha de alta 25/04/2022.
El demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante de los trabajadores.
El actor presentó demanda de conciliación el 6 de mayo de 2022 y el acto de conciliación celebrado el 23 de mayo de 2022 terminó con el resultado de intentado sin efecto."
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dº Teodosio frente al empresario individual Dº Valentín :
- Debo declarar y declaro despido improcedente la extinción del contrato de la demandante acordada por la parte demandada, con efectos al 16 de abril de 2022 y, en consecuencia, condeno a la misma a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia opte entre readmitir al trabajador o el abono de la indemnización de 117,95 euros; y en el caso de que opte por la readmisión con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la presente resolución a razón de un salario diario de 42,89 euros; con la advertencia de que, de no optar expresamente, se entenderá que procede la readmisión.
- Debo condenar y condeno a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 128,66 euros por salarios adeudados, más el 10% de intereses devengado desde la fecha de celebración del acto de conciliación."
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Teodosio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 10 de marzo de 2023.
Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30 de marzo de 2023 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
La parte actora somete a la consideración de la Sala si la decisión del empleador demandado de poner fin al contrato de trabajo vulnera el derecho a la no discriminación reconocido en el artículo 14 de la Constitución Española, puesto en relación con el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores (ET) y el 18 de la CE. La Magistrada de instancia concluye que la extinción no está legalmente justificada porque no se cumplieron las exigencias de forma ni se acreditó la causa y declara la improcedencia de un despido tácito, tras tener por acreditado que el demandado cursó la baja del trabajador en la Tesorería General de la Seguridad Social el 16/4/2022, un cese a instancia del empleador durante el periodo de prueba, en una relación laboral iniciada dos días antes, el día 14. El demandante había solicitado declaración de nulidad del despido alegando (FD 2º) que "la causa del mismo fue haber dado positivo en coronavirus el día 16 de abril". La Magistrada desestima esta pretensión bajo el argumento de que "no consta la voluntad del demandado de acordar la extinción de la relación laboral basándose en el hecho de haber dado positivo el demandante en coronavirus el día 16 de abril, porque lo cierto es que en el parte de baja que le remitió consta como fecha de la baja el 6 de abril de 2022, y la explicación que le dio «pone otra fecha por cosas médicas me han dicho. La fecha de baja es desde el sábado 16 de abril», es perfectamente posible que no haya sido muy convincente para el demandado, que al creer que la baja era anterior, procedió a dar de baja al trabajador en la TGSS".
Al amparo del artículo 193.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), la parte actora solicita la revisión del Hecho Probado Segundo. Se trata del ordinal de los Hechos Probados en los que la sentencia identifica una comunicación del trabajador al empleador efectuada el 19 de abril vía whatsapp para remitirle un parte de baja emitido el 8 de abril, que recoge una baja de 6 de ese mes y la fecha de la revisión prevista para el día 27, y el mensaje "pone otra fecha por cosas médicas me han dicho. La fecha de baja es desde el sábado 16 de abril".
El recurrente argumenta que es preciso situar ese mensaje en el contexto de la conversación completa de whatsapp aportada por ambas partes. Y para señalar lo que indica la conversación elabora tres apartados, uno del día 16 de abril, otro del día siguiente, y el tercero del día 19, en los que hace relato propio sobre actos del trabajador y preocupaciones que alberga, qué entiende que reconocía el empleador y sus miedos, al tiempo que intercala frases entrecomilladas y en cursiva. Sostiene que de ese modo se constata que el demandado despidió porque el trabajador estaba de baja y que la clave del despido era el Covid 19. Termina diciendo que el Hecho Probado Segundo se ha de modificar en los términos "aquí" descritos "al ser lo que se desprende de la conversación íntegra".
El demandado impugna el recurso y a este primer motivo opone que el recurrente ni siquiera ofrece un texto alternativo. Introduce su propio relato acerca del motivo de la extinción del contrato, la no superación del periodo de prueba y el vicio en el consentimiento contractual por su parte.
No consta informe del Ministerio Fiscal al recurso.
En el recurso de suplicación se podrán revisar los hechos probados a la vista de concretas pruebas documentales o periciales, que el recurrente señale de manera suficiente, al tiempo que ofrezca un texto alternativo (artículos 193 b y 196.3 LJS). El TS ha perfilado los requisitos de este motivo de recurso en paralelo a los propios de la revisión de hechos probados en el recurso de casación. El punto de partida está en la denuncia de que algún extremo de la declaración de hechos probados resulte, sin duda, equivocado y: a) se concrete de manera clara y precisa qué hecho esencial omite o introduce la sentencia de manera errónea en el relato fáctico; b) que el hecho demostrativo del error se pueda apreciar de manera clara, patente y directa en la prueba documental o pericial obrante en autos; c) se ofrezca un texto alternativo concreto, que sustituya, suprima o complete el texto calificado de erróneo; d) que el hecho resulte trascendente en orden a modificar el fallo de instancia o, cuando menos, refuerce su sentido argumentativo ( SSTS del Pleno de 18/7/2014 rec 11/2013, de 13/9/2016 rec 212/2015, entre otras muchas).
Esas líneas generales se completan con precisiones como estas: 1) Una cosa es el error en la apreciación de la prueba, que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos...
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