ATS 375/2023, 4 de Mayo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 04 Mayo 2023 |
| Número de resolución | 375/2023 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 375/2023
Fecha del auto: 04/05/2023
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 1089/2023
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz
Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN (Sección 1ª)
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: DGA/BMP
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 1089/2023
Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 375/2023
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
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Manuel Marchena Gómez, presidente
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Andrés Martínez Arrieta
D.ª Carmen Lamela Díaz
En Madrid, a 4 de mayo de 2023.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz.
El Juzgado de Instrucción nº 2 de Vila-real en el Procedimiento Abreviado nº 139/2020 dictó auto de fecha 31 de mayo de 2022, desestimatorio del recurso de reforma contra el auto de 11 de noviembre de 2021, por el que se acordó la continuación de dichas diligencias por los trámites del procedimiento abreviado contra Braulio.
Por la Audiencia Provincial de Castellón (Sección 1ª) se dictó auto de 14 de diciembre de 2022 en los autos del Rollo de Sala nº 743/2022, por el que se estimó el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Braulio, contra el auto de 31 de mayo de 2022, resolutorio del recurso de reforma contra el auto de 11 de noviembre de 2021, por el que se acordaba la incoación de Procedimiento Abreviado, y, revocando dichas resoluciones, se acuerda el sobreseimiento libre de la causa.
Contra el auto anteriormente citado, Conrado, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales doña María del Pilar Ballester Ozcariz, formula recurso de casación con base en un único motivo: por infracción de ley, al amparo de los artículos 848 y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida y errónea aplicación del artículo 268 del Código Penal.
Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que interesó la inadmisión del motivo de recurso y, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designada ponente la Excma. Sra. Magistrada Dª. Carmen Lamela Díaz.
ÚNICO.- El único motivo de recurso se formula por infracción de ley, al amparo de los artículos 848 y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida y errónea aplicación del artículo 268 del Código Penal.
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La parte recurrente considera que se ha aplicado indebidamente la excusa absolutoria prevista en el artículo 268 del Código Penal. Argumenta que la parte perjudicada en el procedimiento es una sociedad mercantil, Construcciones y Reformas Alfonso El Magnánimo, S.L. Señala que, pese a que el recurrente, querellante, es hermano del querellado, el patrimonio afectado es el de la sociedad. Indica que ambos eran socios, que la sociedad entró en concurso de acreedores y que el administrador concursal declaró, como testigo, la existencia de la deuda con Eutimio, así como su falta de cobro.
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El artículo 848 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la redacción dada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, establece que "Podrán ser recurridos en casación, únicamente por infracción de ley, los autos para los que la ley autorice dicho recurso de modo expreso y los autos definitivos dictados en primera instancia y en apelación por las Audiencias Provinciales o por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional cuando supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y la causa se haya dirigido contra el encausado mediante una resolución judicial que suponga una imputación fundada".
Conforme ha sido declarado por esta Sala en STS 202/2018, de 25 de abril, procede el recurso de casación cuando la Audiencia, al resolver una apelación, estima el recurso y adopta ex novo el archivo por falta de jurisdicción o el sobreseimiento libre, o confirma, desestimando el recurso, el acuerdo de idéntico sentido que había adoptado el instructor.
Exponíamos también en la sentencia referida que esto puede suceder en procedimientos abreviados competencia tanto del Juzgado de lo Penal como de la Audiencia Provincial.
Se ha producido en la reforma de 2015 un lógico ensanchamiento de las posibilidades de casación. Lo imponía la reordenación de la casación.
La tesis jurisprudencial anterior solo admitía la casación si el procedimiento por el fondo era competencia de la Audiencia Provincial con el argumento de que no tendría sentido que lo menos (un auto de sobreseimiento libre) pudiese ser recurrido en casación y se negase en cambio tal recurso para lo más, la sentencia recaída en el mismo asunto. Ese argumento ya no vale: también contra la sentencia cabrá recurso de casación, aunque exclusivamente por la vía del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (error iuris): art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En los supuestos ahora concernidos (autos de sobreseimiento), tal limitación de vía impugnatoria (solo artículo 849.1º) aparece consagrada en el artículo 848 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Es, por otra parte, connatural al tipo de resolución fiscalizada (un auto) la exclusión del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (error facti). La infracción de ley basada en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no es viable porque en rigor no se ha practicado prueba: no ha existido juicio oral y, por tanto, no se ha desplegado actividad probatoria. No puede haber error en una no producida valoración probatoria como explica la STS 665/2013, de 23 de julio: "No puede hablarse en rigor de error en la valoración de la prueba en la medida en que solo impropiamente se habla de "prueba" antes de que comience el juicio oral, único escenario apto en principio, con las lógicas excepciones, para desplegar actividad probatoria en sentido estricto. El artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sólo cohonesta bien con una resolución dictada tras el juicio oral. Exige como presupuesto unos hechos probados, surgidos del juicio oral, en los que plasmará la valoración fáctica que se combate enarbolando prueba documental".
En la actualidad, por tanto, cabe también casación contra un auto de sobreseimiento libre recaído en un procedimiento abreviado competencia del Juzgado de lo Penal, y dictado por la Audiencia Provincial, sin necesidad de previa apelación.
Se establece así un lógico paralelismo con el sistema de casación frente a sentencias del Juzgado de lo Penal: apelación ante la Audiencia Provincial y casación, a continuación, solo por infracción de ley ante el Tribunal Supremo.
En cuanto a si es posible el recurso de casación en todos los supuestos de sobreseimiento libre previstos en el artículo 637 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o solo en alguno de ellos, antes de la reforma se exigía que el sobreseimiento libre recayese por no ser los hechos constitutivos de delito, es decir el auto del nº 2 del artículo 637 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (artículo 848.2º derogado). No hay cambio significativo pese a la generalidad con que ahora la ley se refiere al sobreseimiento libre.
En relación al art. 637.1 en la medida en que el mismo contenido de esa resolución la hace inatacable a través del art. 849.1 (que exige atenerse al hecho probado, siendo así que en el caso del art. 637.1 lo que afirma la resolución es que no están probados los hechos).
Respecto a lo fiscalizable en casación: nos hemos de mover estrictamente en el territorio de la infracción de ley del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Toda cuestión ajena a ese cauce casacional ha de ser expulsada de la discusión: ya se han pronunciado dos instancias en un delito no grave, y es voluntad del legislador que en esos casos el Tribunal Supremo solo conozca de las cuestiones de fondo de derecho penal sustantivo.
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Aplicando la doctrina que se ha expuesto al caso concreto, se advierte que la Audiencia Provincial ha dado una respuesta adecuada y racional al caso.
Los hechos punibles que se recogen en el auto de transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado son los siguientes: la mercantil Construcciones y Reformas Alfonso El Magnánimo, S.L., administrada por Conrado, concedió en fecha 26 de noviembre de 2008 a Eutimio un préstamo con garantía hipotecaria por importe de 20.000 euros para un plazo de siete años.
Llegado el vencimiento y, ante el incumplimiento de las obligaciones por parte del deudor, Braulio, mayor de edad y sin antecedentes penales, a la sazón abogado y socio de la mercantil Construcciones y Reformas Alfonso El Magnánimo, S.L., durante el año 2016 se encargó de la reclamación de dicha deuda, instando el correspondiente procedimiento judicial.
Eutimio, Braulio y la mercantil acreedora, en fecha 25 de noviembre de 2016 firmaron un acuerdo transaccional dirigido al procedimiento judicial seguido al efecto, en virtud del cual se reconocía una deuda de 15.000 euros, que se tenía que hacer efectiva por parte del deudor de la siguiente forma:
- 6.000 euros en efectivo en el acto de la firma.
- Aplazar el pago de 9.000 euros en 48 pagos mensuales por importe de 187,50 euros cada uno de ellos.
Respecto del efectivo que Eutimio entregó el día de la firma del acuerdo transaccional a Braulio, actuando en representación de la mercantil acreedora, no ha quedado acreditado el destino que éste le dio.
Para materializar el pago de las cantidades aplazadas, Braulio, aprovechando las funciones que tenía encomendadas, hizo constar que el número de cuenta bancaria donde el deudor tenía que efectuar cada uno de los ingresos mensuales, pertenecía a la mercantil acreedora, pese a ser sabedor que el titular exclusivo de la misma era el propio investigado.
Braulio no ha reintegrado a la mercantil Construcciones y Reformas Alfonso El Magnánimo, S.L. ninguna de las cantidades abonadas en dicha cuenta.
El motivo de recurso debe inadmitirse. La Audiencia Provincial argumentó que el querellante y el querellado son hermanos. Indicó que, desde el inicio del procedimiento, se evidenciaba que los hechos habían ocurrido en el marco de esta relación familiar. Señaló que, por ello, concurría la excusa absolutoria prevista en el artículo 268 del Código Penal.
La resolución de la Audiencia es correcta y debe confirmarse. En el relato fáctico del auto del Instructor, que el órgano de apelación acepta, se evidencia que Braulio y Conrado son hermanos y socios de la sociedad Construcciones y Reformas Alfonso El Magnánimo, S.L. Por otra parte, del examen de las actuaciones se evidencia la existencia de una tercera persona, Sonia, hermana de ambos, que es la tercera socia de la mercantil mencionada. Las participaciones sociales de la sociedad se dividen entre los tres hermanos y ello no es objeto de discusión en el recurso.
Es posible apreciar la excusa absolutoria en fase intermedia, tal y como ha hecho la Audiencia Provincial. Como señalaba la STS 928/2021, de 26 de noviembre, con cita expresa de las SSTS 412/2013, de 22 de mayo; 618/2010, 23 de junio; 91/2006, de 30 enero y 334/2003, 5 de marzo, "...que esta Sala ha admitido la posibilidad de que la excusa absolutoria produzca sus efectos ya en la fase de instrucción o en la fase intermedia, mediante la oportuna resolución de sobreseimiento al amparo del artículo 637.3 de la LECRIM, siempre que estén acreditados suficientemente los presupuestos básicos que requiere la aplicación de aquella ( STS 91/2006, de 30 de enero).
Por otra parte, esta Sala ha indicado la posibilidad de apreciar la excusa absolutoria del artículo 268 del C.P. en supuestos en que la perjudicada directa es una sociedad, cuando se comete un delito patrimonial y los socios son hermanos. Así en STS 94/2023, de 14 de febrero, con cita de la STS 42/2006, de 27 de enero indicábamos que "se hace necesario recordar la doctrina aplicada profusamente por esta Sala del "levantamiento del velo" con vistas a impedir fraudes legales. Si tal teoría se ha utilizado en contra del reo para impedir que bajo la cobertura societaria se cometan impunemente delitos patrimoniales, con más razón, siguiendo una interpretación in bonam partem debemos levantar el velo y concluir que los intereses de la sociedad son los mismos y además coincidentes con los de los socios, todos ellos hermanos de la querellante y por tanto incluidos en el alcance beneficioso u órbita de aplicación de la excusa absolutoria prevista en el art. 268 CP".
Consecuentemente con todo lo anterior, procede la inadmisión del recurso de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En consecuencia, se dicta la siguiente:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGARA LA ADMISIÓN del recurso de casación, formulado por la parte recurrente contra el auto dictado por la Audiencia Provincial de origen, en el recurso de apelación formulado en el procedimiento referenciado, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.
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Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Se acuerda la pérdida del depósito, si se hubiera constituido.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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SAP Córdoba 211/2023, 5 de Junio de 2023
...instrucción, en cuanto aparezca acreditada la relación familiar (así en el reciente Auto de la sala segunda de 4 de mayo de este año, ROJ: ATS 5556/2023). Aplicación que obedece, según la doctrina jurisprudencial (podemos citar la Sentencia de 26 de septiembre de 2018, ROJ: STS 3287/2018), ......
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AAP Pontevedra 279/2023, 20 de Junio de 2023
...ninguna indefensión, y además no se ha concretado en qué habría consistido dicha eventual indefensión. Dijo también que el ATS 375/2023 de 4 de mayo y la jurisprudencia allí citada admiten que se aprecie la excusa absolutoria en la fase intermedia, mediante la oportuna resolución de sobrese......
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AAP Pontevedra 280/2023, 26 de Junio de 2023
...de la excusa absolutoria prevista en el art. 268 CP». Se ha mantenido esta tesis en la posterior STS 387/2023 de 24 mayo, y en el ATS 375/2023 de 4 mayo. Del mismo modo hemos de considerar que debe ampliarse esta misma teoría a los supuestos del art. 103 LECR en que este caso en que existe ......