ATS, 29 de Marzo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 29 Marzo 2023 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 29/03/2023
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 3969/2022
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª María Luz García Paredes
Procedencia: T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito
Transcrito por: NSA / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3969/2022
Ponente: Excma. Sra. D.ª María Luz García Paredes
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmas. Sras. y Excmo. Sr.
D. Antonio V. Sempere Navarro
D.ª María Luz García Paredes
D.ª Concepción Rosario Ureste García
En Madrid, a 29 de marzo de 2023.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª María Luz García Paredes.
Por el Juzgado de lo Social Nº 30 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 26 de noviembre de 2021, en el procedimiento nº 1061/20 seguido a instancia de Agio TT Gestores de Empleo Empresa de Trabajo Temporal SA contra D. Alfonso, Tolder Carpas y Toldos SL, el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), sobre impugnación de sanción de recargo, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 8 de junio de 2022, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 22 de julio de 2022 se formalizó por el letrado D. Alberto Gilarranz Gilaranz en nombre y representación de Agio TT Gestores de Empleo Empresa de Trabajo Temporal SA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 2 de marzo de 2023, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", ( sentencias, entre otras muchas, de 15 de diciembre de 2021, R. 3903/2020; 18 de enero de 2022, R. 4046/2019 y R. 4532/2019; 22 de febrero de 2022, R. 4864/2018; 16 de marzo de 2022, R. 2618/2019; 20 de abril de 2022, R. 3541/2020 y 26 de abril de 2022, R. 2890/2020).
Por otra parte, la contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( sentencias de 1 de diciembre de 2021, R. 3569/2019; 15 de marzo de 2022, R. 1169/2019; 19 de abril de 2022, R. 259/2019 y 26 de abril de 2022, R. 1274/2020). Esta norma y la jurisprudencia perfilan la necesidad de que converja una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contrastadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada ( SSTS de 12 de enero de 2022, R 5079/2018; 19 de enero de 2022, R. 2620/2019; 20 de enero de 2022, R. 4392/2018; 13 de enero de 2022, R. 39/2019 y 4 de abril de 2022, R. 355/2019).
El núcleo de la contradicción que plantea la parte recurrente consiste en determinar si es responsable solidaria la ETT cuando el riesgo de accidente no se evalúa previamente por la usuaria. Cuestiona la responsabilidad de la ETT cuando el accidente proviene de riesgo que no se contempló en la evaluación de riesgos de la usuaria y siendo incumplimiento exclusivo de la usuaria ésta debe ser la única responsable del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad. Denuncia infracción por interpretación errónea de los arts. 164 LGSS, 14 LPRL, 12 y 16.2 LETT.
La sentencia recurrida desestimó el recurso de la ETT y confirmó la sentencia de instancia que estimó parcialmente la demanda de la recurrente, confirmando la resolución administrativa impugnada del recargo de prestaciones de fecha de efectos 15/08/18. El trabajador contratado por la ETT para prestar servicios como peón de montaje en TOLDER sufrió un AT el 9/06/17 mientras colocaba con otros 5 trabajadores una carpa, el suelo estaba mojado, resbalaron 2 y el encargado dio la orden de soltarla el accidentado fue el último en retirarse, a causa de la caída de la estructura tuvo fracturas (cabeza de peroné, rotura capsuloligamentaria) y contusión hombro izquierdo precisando cirugía para reconstrucción capsuloligamentaria. Consta en el informe de ITSS como causa primaria de AT: operación de izado en terreno mojado y resbaladizo y secundaria: falta de procedimiento de trabajo seguro, comprobaciones previas a montaje, medios mecánicos y EPIs, actuaciones y además falta de formación en PRL del trabajador en el desempeño de tareas del puesto de peón montador de arpas y toldos. ITSS inició expediente sancionador contra las dos empresas TOLDER y la ETTy propuso recargo del 30% respecto a TOLDER (revisado en suplicación). Por la consejería autonómica se levantó acta de infracción para pedir responsabilidad administrativa a TOLDER como responsable de las condiciones de ejecución y en materia preventiva. Consta en el HP 5º la formación que imparte la ETT al trabajador (en 2007 y 2008: 2 cursos de 3 horas cada uno), y el 3/05/17 entrega de manuales de normas PRL y sobre movimiento de cargas. La ETT presentó reclamación previa contra el recargo el 31/07/20, el trabajador solicitó recargo de prestaciones el 15/11/18 por el accidente sufrido el 9/06/17 (revisado en suplicación). Recurre la ETT.
La Sala, denunciada infracción del art. 164.1 y 2 LGSS, art. 28.2 LPRL y art. 5.1 RD 216/1999, indicó que estaba acreditado que el trabajador de la ETT sufrió el accidente mientras prestaba servicios para TOLDER en virtud de contrato de puesta a disposición. Razonó que el art. 5 RD 216/1999 regula las obligaciones de la usuaria, debiendo responder de las condiciones de ejecución en materia preventiva, señaló que en atención a la causa primaria y secundaria de AT -según consta en informe ITSS- es responsable la usuaria por no evaluar los riesgos y no tener procedimiento de trabajo seguro y entiende infringido el art. 14 LPRL y Anexo 1 A) RD 486/97 (debiendo ser los suelos fijos, estables y no resbaladizos...) siendo responsable de su ausencia. Respecto de las obligaciones de la ETT se le exige que antes de la puesta a disposición del trabajador a la usuaria se asegure de que posee formación teórica y práctica en PRL necesaria para el puesto, se exige para la celebración del contrato de puesta a disposición realizar previamente la preceptiva evaluación de riesgos. En el caso la formación era de 2007 y 2008, no estando actualizada, los cursos recibidos no se adaptaban al puesto de trabajo de peón montador, no se acreditó formación previa al inicio del trabajo y al figurar en el HP 2º como una de las causas del AT la falta de formación, concluyó que también existió responsabilidad de la ETT.
La sentencia aportada como referencial es la STSJ de Galicia de 29 de febrero de 2016 (rec. 2667/2015), que desestimó el recurso de la empresa usuaria y confirmó la sentencia recurrida que desestimó su demanda y absolvió al INSS, TGSS, ETT y al trabajador. El 10/06/14 el INSS declaró recargo del 40% por el AT sufrido por el trabajador el 30/08/13 con imposición a la empresa TERMAVI (usuaria). Se desestimó la reclamación previa. El trabajador de la ETT prestaba servicios en virtud de contrato de puesta a disposición para TERMAVI, el AT se produjo durante la carga de contenedores en un buque: el trabajador estaba subido a un contenedor, una de las grúas golpeó al trabajador y lo tiró en el hueco entre dos contenedores cayendo a una altura de 2,5 m. ITSS levantó acta de infracción y propuso sanción por falta muy grave por incumplimiento de la obligación de planificación preventiva ( arts. 16.1 y 15.1 g) LPRL). La empresa cuenta con planificación de riesgos para actividades de estiba y desestiba conforme con la Sociedad Estatal, y además dispone de análisis y evaluación de actividades (presentado ante ITSS, remitido al Comité de Seguridad y Salud de la SEED del puerto y a la ETT) describe el riesgo de caídas a distinto nivel requiriendo uso de arnés anclado a elemento fijo durante desplazamiento de trabajadores y se especifica que hay que extremar medidas al subir a los contenedores (revisado en suplicación). Recurre la empresa TERMAVI (usuaria) solicitando que se deje sin efecto el recargo.
La Sala, ante la denuncia de infracción del art. 123 LGSS, art. 42 LPRL en relación con los arts. 15.1 g) Y 16.1 y en consonancia con los arts. 2 y 5 LISOS, tras realizar un repaso normativo y ante la disconformidad de la recurrente con el análisis de la causa del accidente que recoge la ITSS por la omisión del procedimiento de trabajo que hubiera impedido la caída y la causa de la caída describe como se produce el AT cuando el trabajador se encuentra colocando los twislocks manuales que exige subirse a los contenedores pero al tiempo el gruista está colocando un contenedor y resultó golpeado el trabajador por la grúa, y razonó que realizar simultáneamente ambas tareas exigía un esfuerzo de planificación no realizado, siendo precisa coordinación y que alguien dirija el proceso. razonó que no se analizan los riegos de subirse a los contenedores mientras las operaciones de carga continúan. Se refirió a las exigencias del anexo II del RD 1215/1997 (tanto apartado 3.1 c) sobre definir procedimientos adecuados, como apartados 1, puntos 1,3 y 4 sobre los equipos de trabajo). Concluyó que el recargo debía imponerse a la recurrente al ser la única responsable de la planificación preventiva y de la obligación de seguridad y de la adopción de medidas en cuanto empresa usuaria de conformidad con los arts. 12 y 16 LETT, y que no alcanza la responsabilidad ni a la ETT ni a la SAGEP (participada por TERMAVI y sólo pone a disposición personal para labores de estiba, y al ser la única titular TERMAVI de la actividad sólo a ella cabe imputar las omisiones preventivas). Sobre el porcentaje razonó que la infracción calificada como grave (aun no siendo firme) ha de ser mantenida porque colocó al trabajador fallecido en situación de riesgo, no de alto riesgo, atiende a la gravedad de los daños y carácter permanente de los riesgos, fijándolo en el 40%, grado medio.
Se aprecia falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219.1 LRJS, siendo muy distintos los debates suscitados, los hechos, los accidentes y las normativas aplicadas. En la sentencia recurrida se suscitó si existe responsabilidad de la ETT para la imposición del recargo de prestaciones (además de la responsabilidad de la usuaria que no se discute en suplicación -ni en instancia-) y consta probado que al trabajador en misión accidentado al colocar la carpa la ETT le impartió dos cursos -de 3 horas cada uno- en 2007 y 2008 y que antes de la puesta a disposición en mayo de 2017 le hizo entrega de manuales formativos y, por eso, la Sala siendo una obligación de la ETT asegurar que el trabajador previamente a la puesta a disposición a la empresa usuaria posee formación (teórica y práctica) en PRL para el puesto de trabajo que desempeñará, consideró que la formación no estaba actualizada, los cursos recibidos no se adaptan al trabajo de peón montador existiendo también responsabilidad en aplicación del art. 12.3 LETT y 3 RD 216/1999. Mientras en la sentencia de contraste el debate de suplicación fue la causa del accidente, si fue debida o no a la omisión del procedimiento de trabajo por parte de la empresa usuaria en una prestación de servicios de estiba portuaria (en la que participan tres empresas: la titular de la actividad, la SAGEP y la ETT), constando que no estaban evaluados los riesgos de subirse a los contenedores mientras continúan las operaciones de carga, y se aplican el RD 1215/1997 en lo referente a procedimiento adecuados con cargas suspendidas y equipos de trabajo, y la empresa era la única responsable de la planificación de la actividad preventiva que faltó.
En sus alegaciones la parte recurrente insiste en la admisión del recurso en relación con la falta de contradicción, y en el que se abunda en la existencia de identidad entre las controversias examinadas, en particular de los hechos y debates, y remarca la falta de evaluación del riesgo con lo que entiende son doctrinas contradictorias y señala asimismo otras identidades vinculadas a este hecho; es obvio que tales similitudes resultan insuficientes para que se cumplan los presupuestos a que alude el art. 219 de la LRJS, con el alcance que al mismo le ha venido dando la propia doctrina de esta Sala, pues las diferencias destacadas relativas a los debates en la sentencia recurrida sobre la responsabilidad de la ETT y en la de contraste cuál es la causa de accidente, y los hechos divergentes anotados en el Fundamento Jurídico Primero, en la recurrida consta la impartición de cursos en materia preventiva por la ETT diez años antes y entrega de manuales en 2017 en el momento de la puesta a disposición, sin actualización de la formación y falta de formación en el puesto y en la recurrida consta que corresponde a la usuaria la planificación de la actividad que faltó; ponen de manifiesto la falta de homogeneidad de las situaciones contempladas y sin la concurrencia de dicho presupuesto no es dable a la Sala entrar a decidir cuál de las doctrinas es la correcta.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 225.5 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas de 300 euros al recurrente por cada parte recurrida y personada y la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se le dará el destino legal.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Alberto Gilarranz Gilaranz, en nombre y representación de Agio TT Gestores de Empleo Empresa de Trabajo Temporal SA contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 8 de junio de 2022, en el recurso de suplicación número 310/22, interpuesto por Agio TT Gestores de Empleo Empresa de Trabajo Temporal SA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 30 de los de Madrid de fecha 26 de noviembre de 2021, en el procedimiento nº 1061/20 seguido a instancia de Agio TT Gestores de Empleo Empresa de Trabajo Temporal SA contra D. Alfonso, Tolder Carpas y Toldos SL, el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), sobre impugnación de sanción de recargo.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas de 300 euros al recurrente por cada parte recurrida y personada y la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se le dará el destino legal.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
