ATS, 1 de Febrero de 2023

La representación procesal de Auxadi Contables y Consultores S.A., presentó escrito de interposición de los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación contra la Sentencia de fecha 9 de junio del 2020, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 21ª), en el rollo de apelación nº. 390/2019, dimanante del juicio ordinario nº. 763/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº. 68 de Madrid.

Mediante diligencia de ordenación la referida Audiencia Provincial tuvo por interpuesto el recurso y acordó elevar las actuaciones a este Tribunal Supremo, habiéndose notificado dicha resolución a las partes litigantes, por medio de sus respectivos Procuradores.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 27 de noviembre del 2020, se tuvo como parte recurrente a la procuradora Dña. María Salud Jiménez Muñoz, en nombre y representación de Auxadi Contables y Consultores S.A., y como parte recurrida al procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira en nombre y representación de Excelia S.L.

Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial.

Mediante providencia de fecha 2 de noviembre del 2022 , se acordó poner de manifiesto a las partes personadas, por el plazo de diez días, las posibles causas de inadmisión de los recursos.

Por diligencia de ordenación de fecha 28 de noviembre del 2022, se hace constar que todas las partes personadas han presentado alegaciones, respecto a las posibles causas de inadmisión.

Por parte de la procuradora Dña. María de la Salud Jiménez Muñoz, en nombre y representación de Auxadi Contables y Consultores S.A., se formulan recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación contra una sentencia dictada en un juicio ordinario sobre resolución contractual y reclamación de cantidad, -superior a 600.000 euros- con tramitación ordenada por razón de la cuantía y con acceso a casación por el cauce previsto en el ordinal 2º del artículo 477.2 LEC, que exige acreditar el interés casacional.

El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en cuatro motivos;

El primer motivo, se funda la infracción "[...] del artículo 217. 3 de la LEC, al haber infringido la sentencia las reglas de la carga de la prueba pues es la demandada la que debía acreditar la novación del contrato si como hace, alega esta cuestión como hecho extintivo de su obligación de cumplir [...]" El recurrente cita las siguientes sentencias; STS nº. 386/2015, de 26 de junio; STS nº. 183/1991, de 8 de marzo.

El segundo motivo, lo basa en la infracción "[...] del artículo 24.1 de la Constitución , al haber incurrido la sentencia en un error patente en la apreciación de la prueba consistente en asegurar que "es un hecho admitido" que en el mes de marzo de 2014 las partes acordaron una nueva novación modificativa del inicial contrato y que en virtud de dicho acuerdo la ejecución del proyecto se plantea en formato "outsourcing" que implicaba la externalización de la prestación de servicios [...]".; El recurrente cita las siguientes sentencias; STS nº. 29/2012, de 31 de enero; STS nº. 613/2015, de 10 de noviembre. El recurrente calificó la interpretación realizada por la sentencia recurrida como ilógica, arbitraria y contrario a la sana crítica.

El tercer motivo, lo funda en la infracción "[...] de las normas reguladoras de la sentencia al desconocer e inaplicar al tiempo la necesaria observación de la facilidad y disponibilidad probatoria de cada una de las partes como criterio rector de la aplicación de las reglas de la carga de la prueba de conformidad con el artículo 217. 7 LEC, que debe preponderar sobre el criterio tradicional de atribuir al demandante la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión. [...]". El recurrente señala las siguientes sentencias; STS nº. 591/2016, de 5 de octubre; STS nº. 609/2015, de 12 de noviembre; STS nº. 743/2016, de 21 de diciembre. Advierte que era la demandada quien debía haber aportado copia del contenido del servidor, a ser la única que disponía de ello.

El cuarto motivo, lo basa en la infracción "[...] del artículo 218.2 de la LEC y del artículo 24 de la Constitución Española por falta de motivación de la resolución impugnada al omitirse la valoración que pueda dar comprensión de los hechos y razonamientos jurídicos que llevan al tribunal al fallo de la sentencia recurrida y que revoca la sentencia de instancia cuyos razonamientos sin embargo afirma compartir [...]". El recurrente evoca las siguientes sentencias; STC nº. 170/2013 de 3 de julio de 2013; STC nº. 66/2009, de 9 de marzo y STC nº. 114/2009, de 14 de mayo; STS nº. 504/2016, de 20 de julio. El recurrente manifiesta que la Audiencia Provincial, le impidió conocer el iter decisorio que le llevó a concluir que no existió incumplimiento por parte de la recurrida.

Siendo la sentencia susceptible de recurso de casación, al amparo del ordinal 2.º del art. 477.2 de la LEC, procede en primer lugar examinar el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la parte recurrente, que debe ser inadmitido por las siguientes razones:

Planteado en los términos indicados, el recurso extraordinario por infracción procesal, debe ser inadmitido, ya que la totalidad de los motivos adolecen de carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2 LEC). El recurrente en el curso de sus diferentes motivos, hace referencia a extremos tales como; vulneraciones en la carga de la prueba y en la valoración de la misma, además de presentar la sentencia recurrida- dice- una motivación defectuosa e incongruente.

Respecto a los motivos primero y tercero, el recurrente manifiesta un error y vulneración de los criterios establecidos jurisprudencialmente en lo relativo a la carga de la prueba, mientras que en el segundo de los motivos, alega un error en la valoración de la misma y parece incluso, pretender una nueva valoración de lo practicado. En definitiva el recurrente hace pivotar estos tres motivos, en una incorrecta, carga, valoración e interpretación de la prueba practicada. Ante tales manifestaciones cabe mencionar como la misma sentencia recurrida, señaló de "ardua" la tarea de interpretación de la prueba presentada por las partes ya que consideró que estas habían construido de forma artificiosa la totalidad del procedimiento de acuerdo a sus propios intereses. Calificó la prueba presentada por las partes como de insuficiente a los efectos de acreditar sus respectivos intereses.

Por lo manifestado es por lo que debe traerse a colación, la sentencia 484/2018, de 19 de julio que recuerda que "es contradictorio y ello determina que resulte inadmisible, que al mismo tiempo se denuncie error en la valoración de la prueba e infracción de la carga de la prueba, puesto que las reglas de la carga de la prueba previstas en el art. 217 LEC son aplicables justamente en ausencia de prueba suficiente, no cuando se ha decidido con base en una determinada valoración de la prueba ( STS 12/2017, de 13 de enero)". Pero además sobre la revisión de la valoración de la prueba la doctrina de esta sala se recoge con claridad en la reciente sentencia 124/2017, de 24 de febrero, recurso 103/2015:

"Como recordaba la sala en sentencia 506/2016 de 20 de julio rec. 2095/2014; Con carácter general cabe decir que en nuestro sistema procesal no cabe una tercera instancia y para que un error en la valoración de la prueba tenga relevancia para la estimación de un recurso extraordinario de infracción procesal, con fundamento en el artículo 469.1.4º LEC, debe ser de tal magnitud que vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE. En relación con lo cual, el Tribunal Constitucional (TC) ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su directa relación con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. A su vez, en las sentencias de esta Sala núm. 418/2012, de 28 de junio, 262/2013, de 30 de abril, y 44/2015, de 17 de febrero (entre otras muchas), tras reiterar la excepcionalidad de un control, por medio del recurso extraordinario por infracción procesal, de la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de segunda instancia, recordamos que no todos los errores en la valoración probatoria tienen relevancia constitucional, dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1º) que se trate de un error fáctico, - material o de hecho-, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales".

En el cuarto de los motivos el recurrente afirma que la sentencia adolece de una motivación suficiente que impide tener un conocimiento de cual fuere el razonamiento fáctico-jurídico, seguido por el tribunal y que derivó en la conclusión alcanzada. Tampoco puede ser admitido, y ello, porque la sentencia que se combate, reúne todo los requisitos exigidos a este respecto y reflejados entre otras, STS 405/2018, de 29 de junio, que recoge la reciente jurisprudencia de este tribunal sobre inciso final del art. 218.2 LEC según la cual, la exigencia de una motivación que se ajuste a las reglas de la lógica y de la razón "se refiere a la exposición argumentativa del tribunal y no a si es correcta la interpretación jurídica, ni la conclusión de este orden extraída, efectuadas por la resolución recurrida", de modo que "la motivación arbitraria, ilógica o manifiestamente errónea que proscribe el art. 218.2 LEC no es la meramente discutible ni la jurídicamente equivocada, sino la que pugna con las reglas de la lógica y de la razón.

A este respecto, también debe añadirse, lo que también fuere fijado por esta sala entre otros, en el Auto de 11 de octubre del 2016, recurso nº. 2950/2014 "[...] Por esta vía del recurso extraordinario por infracción procesal cabe declarar la ineficacia de la resolución recurrida en los casos en que carezca de motivación, faltando a la exigencia constitución de que las sentencias estén suficientemente motivadas ( art. 120 CE). A estos efectos , como ha declarado esta Sala en otras ocasiones, " deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión es decir, la ratio decidendi, que ha determinado aquélla " ( Sentencias 294/2012 de 18 de mayo y 95/2014 de 11 de marzo) Cuando las explicaciones vertidas en la fundamentación jurídica de la Sentencia no permitan conocer las razones de la decisión, en ese caso la apariencia de motivación equivale a su inexistencia. Fuera de estos casos, no cabe impugnar una sentencia por la vía del recurso extraordinario por infracción procesal porque se considere erróneo el razonamiento seguido por el tribunal para fallar y por ello se califique la motivación de irrazonable, que es lo que pretende el recurrente con este motivo. [...]"

Por su parte el recurso de casación, se interpone por el cauce correcto. El mismo se estructura, en dos motivos.

El primer motivo, se funda en la infracción "[...] de los artículos 1203, 1204 y 1281 apartado segundo y 1281 del Código Civil al entenderse que la sentencia recurrida ha apreciado la concurrencia de una novación contractual al que ha dotado de efectos extintivos en contradicción con los requisitos legales para que se produzca dicha novación extintiva, cometiendo además un grave error respecto de la voluntad de las partes en la suscripción del acuerdo que se califica como novatorio, incumpliendo además la normativa interpretativa de los contratos [...]". El recurrente cita las siguientes sentencias; STS nº. 130/2009, de 12 de marzo; STS nº. 484/2011, de 8 de julio; STS nº. 3595/1995, de 10 de julio de 1986; STS de 19 de noviembre de 1993 (según citas del recurrente).

El segundo motivo, lo basa en la infracción "[...] de los artículos 1544, 1258 y 1124 del Código Civil por no apreciar que la prestación a la que venía obligada la recurrida era la entrega de una determinada obra y no aparejar las consecuencias indemnizatorias que se derivan de la falta de dicha entrega [...]". El recurrente cita las siguientes sentencias; STS nº. 691/2011, de 18 de octubre; STS de fecha 24 de octubre del 2002.

En los términos expresados, el recurso de casación no puede ser admitido, por las siguientes consideraciones:

Respecto al motivo primero, el mismo no puede ser admitido, ya que adolece de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4º LEC) y ello porque el recurrente se limita a justificar un desacierto respecto a la interpretación del contrato en su día celebrado entre las partes- 29 de junio del 2012- y su sucesivos complementos, realizada por la Audiencia Provincial. Ello con exclusivo propósito de sustituir una hipotética interpretación dudosa del contrato suscrito por las partes por sus propias conclusiones al respecto, proponiendo su interpretación alternativa, con las consecuencias jurídicas pretendidas, cuando el único objeto discusión a través del recurso de casación sobre la interpretación contractual se refiere a la ilegalidad, arbitrariedad o contradicción del raciocinio lógico, por ello, fuera de estos casos, debe prevalecer el criterio del tribunal de instancia aunque la interpretación contenida en la sentencia no sea la única posible, o pudiera caber alguna duda razonable acerca de su acierto o sobre su absoluta exactitud ( STS 20 de marzo de 2009, REC. nº. 182/2004 y 19 de diciembre de 2009, Rec. nº. 2790/1999.) Ante las manifestaciones realizadas por el recurrente debe decirse que la interpretación realizada por la Audiencia Provincial, carece de ser ilógica o arbitraria, como a continuación se señalará.

Además de lo expuesto, cabe decir que el primer motivo también adolece de la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por alteración de la base fáctica de la sentencia recurrida. ( art. 483.2.4º LEC), causa que también concurre en el segundo de los motivos. Y ello porque tanto para apreciar cual fuere la verdadera voluntad de las partes en los diferentes acuerdos suscritos, como en el cómputo de la indemnización en la forma interesada por el recurrente, el mismo omite una serie de presupuestos fácticos que fueron determinados en la sentencia recurrida.

Debe señalarse que la misma sentencia recurrida de una forma expresa señala que la cuestión de dilucidar; si el nuevo acuerdo supuso la novación y extinción de los acuerdos anteriores o si los mismos fueron complemento del primero, no era tanto una controversia jurídica sino probatoria. No obstante, enfatizó la dificultad de tal cometido ya que entre otros extremos tildó todo el expediente de farsa.

Concretamente la sentencia dicta;

"[...] Por más que suponga un contrasentido, lo cierto es que ni con cinco tomos de expediente judicial ( con una demanda de 85 folios y una contestación de 102 folios), ni con un juicio de casi 10 horas de duración, ni con la declaración de más de siete testigos, presenciales o por escrito, o de más de cuatro peritos se ha conseguido acreditar por una y otra parte ante el tribunal aquello que se hizo y entregó como consecuencia del contrato que unía a las partes ( ni la actora ha acreditado lo que recibió ni la demandada ha acreditado lo que entregó)

Sin incurrir en perjuicio, cabe afirmar en este momento que todo este expediente con la actividad antes señalada y con la lectura de cientos y cientos de folios por parte del tribunal, algunos muy técnicos y complejos cuya lectura ha sido muy tediosa, no alcanzamos más que una conclusión; todo el expediente es una farsa. [...]".

Pese a tales circunstancias, en aras de agotar el examen del recurso en su día interpuesto por las partes, la Audiencia Provincial procedió a examinar la totalidad de la prueba practicada y obrante en las actuaciones y en apoyo de la misma concluyó, que los acuerdos no extinguieron el contrato inicial por novación, ya que entre otros no existió requerimiento alguno entre las partes respecto al incumplimiento de las diferentes obligaciones a las que venían obligados. Añadió que la entonces actora, Auxadi Consultores, abandonó todo intento sobre el inicial contrato, se sirvió únicamente de los servicios en la segunda contratación y de sus propios medios humanos para dar respuesta a sus propias necesidades, situación que fue aceptada por ambas partes. La Audiencia reiteró que no hubo incumplimiento del contrato, sino que se trató de una ausencia de cumplimiento total.

Respecto a estos extremos la sentencia dice;

"[...] Los acuerdos no extinguieron el contrato inicial por novación . De haber sido así, tendría que haberse acordado qué parte de los honorarios ya cobrados tendrían que devolverse por no haber concluido el trabajo y ser extinguido por el nuevo contrato habido. Nada de ello hubo y por tanto no cabe concluir que de los hechos coetáneos y posteriores de las partes resulta tal conclusión. Pero si ello fue así, no es menos cierto que la dirección de los trabajos que surgen del nuevo contrato los asume la parte actora. No hay duda al respecto y hay documentación que así lo acredita. Pero siendo importante lo anterior, más lo es que no existe requerimiento alguno por la parte actora reclamando por cualquier incumplimiento en la prestación de los servicios pendientes de ejecutar sobre lo inicialmente previsto.

El tribunal tiene una íntima convicción por el conjunto de la prueba practicada, que o es otra que la actora alcanza la conclusión de que con la demandada no alcanzará objetivo alguno y desarrolla sus propios medios la solución a conseguir, contratando personal especializados ( declaró a nuestra presencia el señor Jaime), abandonando todo intento sobre el inicial contrato y sirviéndose solo de la prestación de los servicios contratados en la segunda contratación para con sus propios medios humanos dar respuesta y satisfacción a sus necesidades. [...]"

"[...] Corolario de todo lo anterior es que ciertamente no hubo cumplimiento de la totalidad del contrato original por parte de la demandada. No hablamos de incumplimiento , sino de ausencia de cumplimiento total lo que tendrá efectos en la indemnización de daños y perjuicios [...]".

Respecto a los efectos indemnizatorios, la misma sentencia reconoce que ninguna de las partes consiguieron acreditar aquello que según las mismas en cumplimiento del contrato de 29 de junio del 2012 habían realizado. Específicamente dice que ambas partes presentaron sus correspondientes periciales, pero las mismas eran contradictorias y no tenían elemento alguno que permitiera conceder una mayor credibilidad a una respecto de la otra, por lo que no fue posible llegar a conclusión alguno de lo que fue dado o incumplido.

En decir; no se pudo tener por justificado el incumplimiento contractual de Excelsia y por tanto tampoco de las posibles consecuencias que de ello pudieran haberse derivado. No obstante, como anteriormente se reseñaba y pese a lo ya advertido de la prueba presentada por las partes, en apoyo a ella, la sentencia determinó que la cantidad que debía satisfacerse a Auxadi Contables y Consultores S.A ascendía a 265.495 Euros.

En cuanto a tal extremo la sentencia señala;

"[...] Considerando todo lo expuesto en los apartados anteriores, debemos de considerar, aunque tenga algo de convencional, que la fase primera del original contrato fue cumplida y no así la segunda fase, sobre la que no hay dato alguno que permita deducir su cumplimiento parcial . Por dicha razón, consideramos que la actora ha sufrido un perjuicio que debemos estimar en la mitad de los importes satisfechos por honorarios, lo que salvo error u omisión asciende a la suma de 265.495 euros.

Las otras tres partidas no pueden acogerse y ello por las siguientes razones;

5.1 En cuando a las licencias porque ni tan siquiera la actora hace oferta de su entrega y devolución a la parte demandada, no habiendo acreditado que las mismas no hayan sido objeto de uso y aprovechamiento.

5.2 En cuanto al daño emergente y al lucro cesante, ni aquel se ha acreditado, sino que todo son suposiciones del perito contratado al efecto, que no tiene capacidad para tener por acreditados hechos ( pagos a sus propios empleados por la actora) sino que debe hacer valoraciones periciales técnicas para las que el tribunal no tiene los conocimientos necesarios, ni tampoco se ha acreditado el lucro cesante que debe responder a reales ganancias dejadas de obtener y no a meras suposiciones.

Finalmente , y no menos importante, lo que puede pretender la parte actora es enriquecerse con el incumplimiento o defectuoso cumplimiento ajeno, que es lo que ocurrirá de prosperar la tesis de la actora [...]"

Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC, habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, se imponen las costas a la parte recurrente.

Siendo inadmisibles los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación procede la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15ª , apartado 9, LOPJ.