SAP Málaga 480/2022, 25 de Noviembre de 2022
| Ponente | MARIA LUISA DE LA HERA RUIZ-BERDEJO |
| ECLI | ECLI:ES:APMA:2022:2985 |
| Número de Recurso | 16/2021 |
| Procedimiento | Procedimiento sumario ordinario |
| Número de Resolución | 480/2022 |
| Fecha de Resolución | 25 de Noviembre de 2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN SEGUNDA
ROLLO Nº 16/21
SUMARIO Nº 2/21
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 de MARBELLA
S E N T E N C I A N ° 480
ILTMOS. SRES.
Doña MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ-BERDEJO
Presidenta
Don JAVIER SOLER CÉSPEDES
Don IGNACIO NAVAS HIDALGO
Magistrados
Málaga, a 25 de noviembre del año dos mil veintidós.
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga el juicio celebrado en el sumario número 2/21 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Marbella seguido contra Victorio, nacido en San Juan (Argentina) el día NUM000 de 1976, hijo de Jose María y Sonsoles, con D.N.I. nº NUM001, representado por la Procuradora doña Marta García Docio y asistido por el Letrado don Federico Moglia Claps. Acusado de cometer dos delitos de abusos sexuales a menor de dieciséis años y un delito de agresión sexual con acceso carnal sobre menor de dieciséis años . Interviene el Ministerio Fiscal y Verónica y Violeta, representadas por la Procuradora doña Mª José Huéscar Durán y asistidas por el Letrado don Ignacio Moreno Garrido, como acusación particular.
La causa es iniciada, ante atestado de la Comisaría de Policía de Fuengirola de fecha 2 de marzo de 2020, por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Fuengirola, como Diligencias Previas número 353/2020. Posteriormente dicho juzgado se inhibió a favor de los Juzgados de igual clase de Marbella, correspondiendo el conocimiento de la causa al Juzgado de Instrucción nº 4 de Marbella que incoó Diligencias Previas nº 1645/2020, luego Sumario número 2/2021. Seguida en sus trámites la recibimos en esta Sala,dictándose con fecha 28 de mayo de 2018 auto confirmando la conclusión del sumario . Posteriormente se dictó auto de fecha 20 de septiembre de 2018, admitiendo pruebas propuestas por las partes, tenidas por pertinentes, y señalando fecha para el juicio.
Es designada ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Luisa de la Hera Ruiz -Berdejo .
La vista del juicio fue celebrada el día 15 de este mes con la presencia del procesado.
En ella el Ministerio Fiscal califica definitivamente los hechos como constitutivos de un dos delitos de abusos sexuales a menor de dieciséis años previsto y penado en el art. 183.1 del Código Penal y un delito de agresión sexual,acceso carnal vía bucal, a menor de dieciséis años tipificado en el art. 183.1 y 3 del C.Penal, de los que estima autor al procesado sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal; y pide le sea impuesta por cada uno de los delitos de abuso sexual pena de 4 años deprisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito de agresión sexual pena de 10 años de prisión con igual accesoria, libertad vigilada durante diez años, inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea retribuido o no, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, durante diez años, y prohibición de aproximarse a Verónica, su domicilio, lugar de trabajo o centro educativo y cualquier otro frecuentado por la misma en un radio no inferior a menos de 300 metros y comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de 10 años; costas y que indemnice a Verónica en la suma de 30.000 euros por el daño moral y las previsibles lesiones psicológicas.
La acusación particular se adhiere a la calificación del Ministerio Fiscal.
La defensa pide la absolución .
El procesado ha estado privado de libertad el día 4 de marzo de 2020 ; no tiene antecedentes penales ; y no ha sido acreditada su solvencia.
H E C H O S P R O B A D O S
ÚNICO - Apreciadas en conciencia las pruebas practicadas resulta probado y así se declara que en el período de tiempo comprendido entre los años 2009 y 2011 el procesado, Victorio, acompañaba a su hijo menor a los entrenamientos y partidos que tenían lugar en las instalaciones del DIRECCION000 del que mismo era miembro. En dichas instalaciones coincidía con Verónica, entonces menor de edad en cuanto que nacida el día NUM002 de 2003, quien acudía a tales instalaciones acompañada de sus padres ya que sus hermanos también jugaban en el citado club de rugby.
No ha quedado acreditado que en una ocasión el procesado, mientras tenía lugar un partido de rugby, llevara a Verónica a los vestuarios con el pretexto de ir a jugar y, tras bajarle los pantalones y las braguitas a la niña y bajarse él los pantalones, colocase su pene rozando los genitales y glúteos de la menor al tiempo que hacía varias fotografía con su teléfono móvil.
No ha quedado acreditado que en una ocasión, en el interior de su vehículo, el procesado tocase el trasero a Verónica ni le metiese la mano por debajo de la ropa llegándole a tocar los genitales.
Sí ha quedado acreditado que el procesado junto con su familia y la familia de la citada menor participaron en una barbacoa organizada por familias del citado club de rugby en la PLAYA000 de DIRECCION001, pero no que Victorio aprovechara dicha circunstancia para llevar a la menor hasta lo alto del castillo y allí pedirle que abriera la boca metiendo su pené la misma y haciendo que la menor de practicar una felación.
El Ministerio Fiscal y la acusación particular personada en la presente causa y ejercida por Verónica y su madre Violeta califican definitivamente los hechos en que fundan su petición de condena como constitutivos de dos delito de abusos sexuales a menor de 16 años previsto y penado en el artículo 183.1 del Código Penal ( "El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años .") y un delito de abuso sexual con acceso carnal, aunque en sus escritos de conclusiones provisionales usen la terminología de agresión sexual, tipificado en el artículo 183.1 y 183.3 del mismo cuerpo legal ( "Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objeto por alguna de las dos primera vía, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado primero... ") en la redacción vigente a la fecha de los hechos.
El delito de abuso sexual del artículo 181.1 del Código Penal viene integrado por una conducta externa de contacto fisico con otra persona, sin el consentimiento de esta, atentatorio a la libertad sexual o indemnidad del sujeto pasivo. Si el sujeto pasivo es menor de dieciseis an~os, el acto de caracter sexual se considera siempre abuso; salvo que el menor de dieciseis an~os haya prestado libremente su consentimiento y el autor sea una persona proxima al menor por su edad o grado desarrollo y madurez -que no es el caso- artículo 183 quater.
Lo relevante a los efectos del tipo penal es que los hechos acaecidos tengan contenido sexual y sean capaces de menoscabar al menor en su indemnidad sexual.
Según la jurisprudencia del T.S. cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual conlleva un ataque a la libertad o indemnidad sexual de la persona que lo sufre y es constitutivo de abuso sexual. ( STS 345/2018, de 11 de julio, STS 1709/2002 de 15 de octubre y STS 38/19 de 30 de enero ).
Así mismo la jurisprudencia destaca la innecesariedad de la existencia del elemento subjetivo del ánimo libidinoso para estar en presencia de un abuso sexual En este sentido la sentencia del TS num. 433/2018, de 28 de septiembre, señala que "Reiteradamente esta Sala ha declarado que el tipo penal de los abusos sexuales es un delito contra la libertad y la indemnidad sexual del sujeto pasivo, en este caso dos menores, cuyo o contenido objetivo es la realización de actos de inequívoco carácter sexual realizado por una persona contra otra que no consiente, o que no tiene capacidad para consentir la agresión, de manera que perjudica su intimidad y su indemnidad sexual. Desde la tipicidad objetiva lo relevante es una conducta con un inequívoco contenido sexual, inconsentida o viciadamente consentida, que sea agresiva en la libertad o a la indemnidad sexual. El tipo penal del abuso sexual no requiere un elemento subjetivo especifico que, a veces, se ha expresado con la identificación de unos ánimos, lascivo, lúbrico o libidinoso, sino que como delito contra la libertad requiere en su tipicidad subjetiva el dolo entendido, en su acepción clásica, como conocimiento y voluntad de agredir la libertad sexual o la indemnidad de una persona, sin necesidad de que se concrete en un ánimo lúbrico o libidinoso, que no viene requerido por la tipicidad."
Sancionándose en el párrafo tercero del citado artículo 183 los abusos sexuales a menor de 16 de años, cuando como en el supuesto del párrafo primero no concurran violencia ni intimidación, con pena superior a la prevista en el párrafo primero en aquellos casos en que los los actos atentatorio contra la indemnidad sexual del menor consistan en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objeto por alguna de las dos primeras vía .
Sentadas las anteriores premisas hemos de recordar que, como señala el Tribunal Supremo, los delitos contra la libertad sexual, máxime cuando afecten a menores de edad, merecen un especial reproche moral y social que impone una contundente reacción penal, proporcionada a su acentuada gravedad, a la especial relevancia del bien jurídico contra el que atentan y a la reforzada tutela que dichas personas merecen como víctimas de los mismos. Pero siendo todo ello cierto, en ningún caso puede aceptarse que ello determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un...
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