ATS 253/2023, 16 de Marzo de 2023

ÚNICO.- Por razones de sistemática se van a analizar conjuntamente los dos motivos del recurso pues ambos se fundan en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncian infracción de ley e incorrecta subsunción jurídica de los hechos probados.

1. El recurrente alega que los hechos consignados en el factum no son constitutivos de delito. En concreto, denuncia que el hecho probado no describe la existencia de una maquinación defraudatoria constitutiva de engaño bastante, ni tampoco señala en qué errónea creencia se situó al perjudicado para aceptar llevar a cabo la disposición patrimonial descrita. Considera que los hechos probados únicamente describen un delito de abuso de incapaz, no castigado en nuestro ordenamiento jurídico. Sostiene que el Tribunal de apelación procedió de forma incorrecta al acudir a la fundamentación jurídica para subsanar las deficiencias del relato fáctico.

   Por otro lado, el recurrente denuncia indebida aplicación de la agravante por razón de la cuantía. Alega que los hechos probados no precisan la existencia de un perjuicio superior a 50.000 euros. Sostiene que no es suficiente con que se señale que la cuantía superaba notablemente los 50.000 euros, y que era preciso que el factum detallara el importe y los conceptos. Alega que, para conocer el valor real de la sociedad transmitida y, por lo tanto, del perjuicio, debió valorarse no solo el activo de la sociedad, sino también su pasivo, lo que no se hizo en el presente caso.

   Finalmente se denuncia indebida aplicación de la agravante por abuso de confianza. Considera que la confianza entre las partes constituye un elemento fáctico que se ha valorado doblemente: para calificar los hechos como delito de estafa y, a la vez, para aplicar el subtipo agravado. Considera que lo anterior vulnera el principio non bis in idem y el principio de proporcionalidad de las penas.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Por otro lado, esta Sala ha recordado, en reiteradas ocasiones, que la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, solamente permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre en relación con los hechos que, previamente, se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. La pretensión de tener en cuenta hechos que no han sido declarados probados o de prescindir de la narración fáctica que ha efectuado el Tribunal, conduce a la inadmisión del motivo, y ya en este trámite a su directa desestimación. ( STS 297/2017, de 26 de abril).

3. En la sentencia de instancia se declaran probados los siguientes hechos:

   1. Roque era asesor, desde el año 1997, de D. Teodulfo. Esta relación profesional se mutó, por el transcurso de los años y la afinidad entre el acusado y el Sr. Teodulfo, en fuerte amistad, de tal modo que éste tenía absoluta y total confianza en el acusado.

   2. Teodulfo era propietario y administrador único de la mercantil EXPOINVERSIÓN PALMA S.L. que, a su vez, era propietaria de la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 3 de Palma de Mallorca, que es un local comercial sito en el número NUM001 de la CALLE000 de Palma de Mallorca. La mercantil ILLA AMBIENT BALEAR S.L. era una sociedad unipersonal de la que Roque era administrador único.

   3. En fecha 26 de mayo de 2011 el Sr. Teodulfo sufrió cefalea aguda que evolucionó a deterioro de conciencia y agitación por lo que fue ingresado de urgencia en el Hospital Son Espases e intervenido quirúrgicamente -craneotomía parieto- temporal derecha- por hematoma subdural.

4. Teodulfo, a raíz de lo anterior presentó, hasta su muerte, graves secuelas psíquicas como desorientación temporal, incapacidad para fijar y almacenar información, incapacidad para organizar su comportamiento y para realizar razonamientos simples; todo ello causado por un deterioro cognitivo grave de predominio fronto-subcortical con importante alteración atencional y ejecutiva, asociado a un síndrome conductual inhibido.

   La situación médica de D. Teodulfo no mejoró con el transcurso del tiempo y en fecha 12 de enero de 2016 se dictó sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma de Mallorca por la que se declaró su incapacidad y se le sometió a tutela.

   El Sr. Teodulfo falleció el día 2 de abril de 2017.

   El Sr. Aquilino es legitimario del anterior, su padre.

   4. - Roque, con intención de apoderarse del patrimonio del Sr. Teodulfo, conociendo y aprovechando tanto los problemas psicológicos derivados de su deterioro cognitivo grave, que suponían una merma de la capacidad de organizar, secuenciar y ejecutar, por tanto, no podía entender lo que se le decía, así como la confianza que en él tenía D. Teodulfo, so pretexto de hacerse cargo de la gestión de la sociedad, ante las reclamaciones que el banco estaba realizando de las cuotas hipotecarias, de las que ya la madre de Teodulfo, Irene, no podía encargarse ni hacerles frente, en fecha 13 de Febrero de 2013, compareció con Teodulfo ante el Notario D. Francisco Javier Company Rodríguez-Monte, donde consiguió que Teodulfo otorgase escritura pública de transmisión de la totalidad de las participaciones de la mercantil EXPOINVERSIÓN PALMA S.L. -participaciones que pertenecían al Sr. Teodulfo- a favor de la mercantil ILLA AMBIENT BALEAR S.L., sociedad unipersonal de la que el acusado era administrador único.

      En esta escritura consta que el precio de las participaciones fue de 3.100 euros - valor nominal de las participaciones-, precio cuyo pago se aplazó y, además, que el Sr. Teodulfo renunciaba a un crédito a su favor contra EXPOINVERSIÓN PALMA S.L. cuyo importe era de 83.408'96 euros.

      Esta sociedad era propietaria de bienes inmuebles, como es la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 3 de Palma de Mallorca, que es un local comercial sito en el número NUM001 de la CALLE000 de Palma de Mallorca, de un valor notoriamente superior a 50.000 € y por el que se percibía un alquiler mensual .

   5. - El acusado, con idéntico propósito, pretexto y aprovechando las mismas circunstancias, en fecha indeterminada, pero en todo caso posterior al momento en que el Sr. Teodulfo quedó limitado mentalmente por el deterioro cognitivo grave, consiguió que el Sr. Teodulfo le cediese un vehículo marca BMW, pasando a ser titularidad de Pilar, no habiendo quedado acreditada la fecha exacta de la transmisión de la propiedad de dicho vehículo.

      Como resultado de lo anterior, el patrimonio del Sr. Teodulfo fue desplazado, casi en su integridad, al patrimonio de Roque, quien se benefició con las operaciones descritas.

      El motivo ha de inadmitirse.

      El Tribunal Superior de Justicia inadmitió estas mismas alegaciones y señaló que el factum contenía todos los elementos propios del delito de estafa. A pesar de acudir en algunos puntos de su argumentación a la fundamentación jurídica de la sentencia, el órgano de apelación también señala, con remisiones constantes, que el relato de hechos probados describe, de manera suficiente, en qué consintieron las maniobras engañosas.

      Así, el Tribunal Superior constató que en los hechos probados se consignaba el que el acusado "actuó con intención de apoderarse del patrimonio de Teodulfo", aprovechando "los problemas cognitivos que mermaban, no anulaban, su capacidad de organizar, secuenciar y ejecutar todo lo que hacía y que no pudiera entenderlo que se le decía". Señaló también que el engaño bastante se describía de forma suficiente, al indicarse que el acusado actuó "so pretexto de hacerse cargo de la sociedad, ante las reclamaciones que el banco estaba realizando de las cuotas hipotecarias", y al señalar también que fue en esas circunstancias en las que Teodulfo "otorgó escritura pública de transmisión de la totalidad de las participaciones de la mercantil Expoinversión Palma SL, participaciones que pertenecían a Teodulfo, a favor de la mercantil Illa Ambient Balear S.L., sociedad unipersonal de la que el acusado era administrador único" y "renunció a un crédito a su favor contra Expoinversión Palma SL, cuyo importe era de 53.408,96 euros".

      Concluyó que, en contra de lo sostenido por el recurrente, lo que nos encontramos en el presente caso es que "hubo engaño en todos y cada uno de los eslabones de la cadena de acontecimientos declarados probados".

      Los razonamientos del Tribunal Superior son merecedores de respaldo. Los hechos declarados probados, de cuya inmutabilidad se ha de partir, contienen los elementos propios del delito de estafa. Como se indica en la sentencia recurrida, el factum describe suficientemente la maquinación fraudulenta, lo que permite concluir que el acusado engañó a Teodulfo, pues le ocultó el ánimo de apoderarse de su patrimonio, se aprovechó de sus mermas cognitivas y de su confianza, le dio un falso pretexto y, en lugar de utilizar la vía conducente a este fin, se apoderó de su patrimonio, haciendo que Teodulfo cayera en el error y otorgara escritura pública de transmisión de participaciones sociales.

      Teniendo en cuenta lo anterior, no puede afirmarse, como sostiene el recurrente, que el relato de hechos describe, únicamente, una situación de abuso del incapaz. El factum describe, de manera suficiente, el engaño suficiente, el error y el desplazamiento patrimonial consecuente. No puede olvidarse que con carácter general esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000, entre otras) considera como engaño "bastante", a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquel que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos, como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. Por ello en casos como el presente, esta Sala ha tenido en cuenta la situación mental de estas víctimas en orden a una menor exigencia de las artimañas o falacias para inducirla a error (más reciente STS 14-6-13).

4. El Tribunal Superior de Justicia también concluyó la correcta aplicación del apartado sexto del artículo 250 del Código Penal, recordando que, de conformidad con el hecho probado, el acusado, desde el año 1997, era asesor de Teodulfo, mutando posteriormente esta relación profesional "en una fuerte amistad", de modo que Teodulfo tenía "una absoluta y total confianza en el acusado". El Tribunal de apelación considera que esa fuerte amistad, fruto de largos años de conocimiento, y que perduró en el tiempo (desde el año 1997 hasta el año 2013), justifica la aplicación del subtipo señalado, por el especial desvalor de la conducta, al concurrir esa confianza "tan extraordinaria".

   La jurisprudencia de esta Sala ha incidido en reiteradas ocasiones en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de la agravación del artículo 250.1.6 del Código Penal, de modo que la aplicación del subtipo exacerbado por el abuso de relaciones personales del núm. 6 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de 19-6; 383/2004, de 24-3; y 547/2010, de 2-6).

   También tiene dicho esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6; y 547/2010, de 2-6).

   En la sentencia 324/2015, de 28 mayo, se establece que la aplicación del subtipo agravado requiere un plus añadido al genérico y básico quebrantamiento de la confianza y lealtad normal y subyacente en toda situación de apropiación indebida, por lo que no puede ser tenida en cuenta tal situación genérica primeramente como elemento del tipo penal, y luego para agravarlo, pues ello supondría una violación del non bis in ídem - SSTS 906/2009; 1753/2000; 2549/2001; 626/2002; 383/2004; 1169/2006 y 96/2008-. Todas ellas inciden en la existencia acreditada de especiales y relevantes relaciones profesionales, familiares o de amistad, por lo que la aplicación de este subtipo agravado es claramente restrictiva.

   En la sentencia 125/2015, de 21 de mayo, se incide en que el subtipo agravado previsto en el artículo 250.1, 6º CP se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas, el abuso de relaciones personales, que atiende a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda, el abuso de la credibilidad empresarial o profesional, que pone el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009 de 21 de abril y 547/2010 de 2 de junio). Y se subraya de forma especial que esta Sala ha incidido (entre otras STS 45/15 de 27 de enero) en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que, en la mayor parte de los casos, especialmente en los supuestos de apropiación indebida dado el quebrantamiento de confianza que es propio de este tipo penal, presenta significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado. De modo que la aplicación del subtipo exacerbado por el abuso de relaciones personales del núm. 6º del artículo 250 CP queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad propia de determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo.

   La aplicación de los parámetros jurisprudenciales precedentes al caso concreto que ahora se juzga conduce necesariamente a la inadmisión del motivo.

   El relato fáctico refiere una relación de amistad íntima durante muchos años y, consecuentemente, de gran confianza. Además, el acusado era o había sido el asesor de Teodulfo. La agravación aplicada se fundamenta en el mayor grado de antijuridicidad que comporta un plus de culpabilidad que resulta del quebranto de la lealtad entre personas vinculadas por una relación de confianza y amistad, como era el caso de autos, que es aprovechada por el autor para la realización del delito.

   En atención a lo expuesto, la aplicación por la Sala de la agravante específica del número 6 del apartado 1 del artículo 250 del Código Penal es ajustada a derecho.

5. También resulta correcta la aplicación de la agravación prevista en el artículo 250.5º del Código Penal.

   Los alegatos de la parte recurrente en este punto incurren en directa causa de inadmisión, toda vez que no se plantearon en el previo recurso de apelación, con lo que se suscitan "ex novo" en esta instancia casacional, lo que supone que esta Sala no puede cumplir con la función revisora que le compete.

   Esto, de por sí, arrastraría la inadmisión del alegato, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley 41/2015, se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos "per saltum", excepto que exista un condicionamiento alternativo: la vulneración patente de un derecho fundamental, lo que encuentra su justificación en la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, y las infracciones de ley, cuando el error de derecho, resulte patente en el hecho probado, sea beneficioso para el reo, y su apreciación no sea controvertida (vid. por todas, SSTS 576/2017, de 6 de julio y 429/2018, de 28 de septiembre).

   En todo caso, el factum recoge, de manera muy clara, que el perjuicio causado a Teodulfo, como consecuencia de la estafa, superó ampliamente los 50.000 euros. Así, se recoge que el acusado, son su acción, consiguió que Teodulfo otorgara escritura pública de transmisión de participaciones sociales y renunciara a un crédito a su favor, contra Expoinversión Palma S.L, cuyo importe era de 83.408,96 euros. Asimismo, el relato de hechos hace constar que la sociedad era propietaria de bienes inmuebles, entre ellos de una finca registral "de un valor notoriamente superior a 50.000 euros y por el que se percibía un alquiler mensual".

   De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia (Sala de lo Civil y de lo Penal) de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.