SJCA nº 2 61/2022, 24 de Marzo de 2022, de Logroño
| Ponente | MARIA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA |
| Fecha de Resolución | 24 de Marzo de 2022 |
| ECLI | ECLI:ES:JCA:2022:5086 |
| Número de Recurso | 298/2021 |
JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO N. 2
LOGROÑO
SENTENCIA: 00061/2022
Modelo: N11600
CALLE MARQUÉS DE MURRIETA 45-47
Teléfono: Tfn: 941 29 64 26 Fax: Fax: 941 29 64 27
Correo electrónico: contenciosoadministrativo2@larioja.org
Equipo/usuario: CGG
N.I.G: 26089 45 3 2021 0000575
Procedimiento: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000298 /2021 /
Sobre: EXTRANJERIA
De D/Dª : Claudio
Abogado: FERNANDO GRACIA DOMINGUEZ
Procurador D./Dª : REGINA DODERO DE SOLANO
Contra D./Dª DELEGACION DEL GOBIERNO DE LA RIOJA
Abogado: ABOGADO DEL ESTADO
Procurador D./Dª
SENTENCIA Nº 61/2022
En LOGROÑO, a veinticuatro de marzo de dos mil veintidós.
Vistos por la Ilma. Sra. Dª MARÍA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA, Magistrada-Juez de lo ContenciosoAdministrativo nº 2 de LOGROÑO, los presentes autos de PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 298/2021-A, instados por D. Claudio, representado por la Procuradora de los Tribunales, Dª REGINA DODERO DE SOLANO, y, asistido por el Letrado, D- FERNANDO GRACIA DOMÍNGUEZ, frente a la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN LA RIOJA, representada y defendida por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, en el ejercicio de las facultades que le confieren la Constitución y las Leyes de España, ha dictado la siguiente resolución que se basa en los siguientes,
La Procuradora de los Tribunales, Dª REGINA DODERO DE SOLANO, en nombre y representación de D. Claudio, presentó en fecha 08/09/2021 demanda interponiendo recurso contencioso- administrativo
contra Resolución de la DELEGADA DEL GOBIERNO en LA RIOJA de 09/07/2021 por la cual se desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra Resolución de 14/05/2021 por la cual se le imponía una sanción de expulsión del territorio español, con una prohibición de entrada en ESPAÑA y en el resto de países firmantes del Convenio de Aplicación del Acuerdo de SHENGEN por un período de 5 años, y, tras alegar los hechos y razonamientos que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dictase sentencia declarando la nulidad de la resolución o, subsidiariamente, se estimase parcialmente, revocando y dejando sin efecto la prohibición de entrada en ESPAÑA en el plazo de 5 años (alternativamente, se fijase la duración de esta prohibición en el mínimo legal), obligando a la administración demandada a estar y pasar por dicha declaración y con imposición a la Administración de las costas procesales causadas.
Admitido el recurso contencioso-administrativo siguiendo los trámites del procedimiento abreviado, con reclamación del expediente administrativo, se señaló día y hora para la vista.
Recibido el expediente administrativo en tiempo y forma, se acordó exhibirlo a las partes personadas.
La vista, finalmente, se celebró el día 21 de marzo de 2.022, a partir de las 11:05 horas, a la cual comparecieron ambas partes, cuyo desarrollo fue grabado en formato digital apto para la reproducción de la imagen y el sonido (DVD), quedando, seguidamente, los autos vistos para dictar sentencia.
En la tramitación de este procedimiento se han cumplido, sustancialmente, todos los trámites legales.
-RESOLUCIÓN OBJETO DEL RECURSO Y PRETENSIONES DE LAS PARTES- I. En el presente procedimiento se discute la legalidad de la Resolución de la DELEGADA DEL GOBIERNO en LA RIOJA de 09/07/2021 por la cual se desestima el recurso de reposición interpuesto por D. Claudio contra Resolución de 14/05/2021 por la cual se le imponía una sanción de expulsión del territorio español, con una prohibición de entrada en ESPAÑA y en el resto de países firmantes del Convenio de Aplicación del Acuerdo de SHENGEN por un período de 5 años por la comisión de la infracción grave tipificada en el art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, por encontrarse irregularmente en territorio nacional, no acreditar hallarse en período de estancia legal (entró el 08/02/2019) y carecer de autorización de residencia, constando: que este extranjero fue expulsado de ESPAÑA en fecha 10/04/2014, con prohibición de entrada hasta el 09/04/2017, por la comisión de la misma infracción; que fue detenido por malos tratos y tal detención motivó su condena por Sentencia de 14/12/2020 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer; que le constaban 10 detenciones, las últimas de 07/10/2020 por tráfico de drogas y la de 14/12/2020 por malos tratos en el ámbito familiar; y que con posterioridad a la incoación del procedimiento sancionador formuló solicitud de autorización de residencia por arraigo familiar por ser padre de una menor de nacionalidad española siendo archivada por desistimiento por no haber aportado la documentación que le había sido requerida.
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El SR. Claudio, da cuenta de sus circunstancias personales y familiares (residencia en ESPAÑA desde el año 2000, a excepción del intervalo entre 2014 y 2019 en que cumplió una prohibición de entrada que se le impuso, hija menor nacida en 2011 de nacionalidad española, residente en FRANCIA, con la cual pasa vacaciones de verano y de Navidad, contribuyendo con los gastos ordinarios, madre y hermanas residentes en LOGROÑO y con nacionalidad española) alzándose contra las resoluciones en base a los siguientes argumentos: nulidad de la resolución por infracción del art. 53.1.a), 55.1.b) y 57.1 de la LOEX y de la jurisprudencia derivada de la STS de 17/03/2021 por la ausencia de elementos negativos que justifiquen su expulsión ya que los antecedentes policiales son antiguos y los recientes no se detallan, debiendo la administración haber aportado la Sentencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer que menciona en su resolución; nulidad de la resolución por infracción del art. 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16/12/2008 al no prevalecer el interés superior del menor y el derecho a la familia del recurrente omitiendo que su expulsión a COLOMBIA supondría un grave perjuicio para su hija de 9 años y, actualmente, para su hijo nacido en diciembre de 2021; nulidad del procedimiento seguido contra el Sr. Claudio por no resultar de aplicación el procedimiento preferente no especificando los motivos y generando indefensión; nulidad de la prohibición de entrada en ESPAÑA por 5 años por no estar debidamente justificada y motivada la decisión de no imponer el mínimo legal.
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La administración demandada interesa la confirmación de la resolución recurrida en base a sus propios fundamentos. Hace especial hincapié en que la elección del procedimiento preferente se basó en que había sido detenido por un presunto delito de malos tratos y fue condenado, lo que supone que constituía un peligro para el orden público y que era previsible que evitara o dificultara la expulsión, no generando indefensión la tramitación del expediente por los cauces de este procedimiento. Y, reitera que existen hechos negativos que justifican la expulsión porque después de cumplir una prohibición de entrada, volvió a ESPAÑA en 2019, no ha
regularizado su situación, le constan dos antecedentes policiales recientes y fue condenado por un delito de malos tratos en el ámbito familiar, reseñando, de una parte, que su hija menor de 11 años reside en FRANCIA y su parentesco no puede dar lugar a una autorización de residencia por arraigo familiar no estando justificado que él contribuya económicamente a su mantenimiento y, de otra parte, que el hecho posterior de haber tenido un hijo no afecta a la legalidad de la resolución recurrida debiendo, en su caso, solicitar la autorización de residencia.
-DEFECTOS FORMALES DEL PROCEDIMIENTO. VULNERACIÓN DEL ART. 63 SOBRE APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO PREFERENTE- I. De la demanda interpuesta se desprende que la parte recurrente entiende que la resolución es nula porque se siguió el procedimiento preferente sin que concurriera ninguna de las causas previstas en el art. 63 de la LOEX y que ello le ha generado indefensión.
Como indica la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de LA RIOJA en su Sentencia 28/2020, de 3 de febrero, dictada en el Recurso de Apelación 208/2019 " La Sentencia del TS de fecha 3 de diciembre de 2019 establece en relación a la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es determinar, si la elección del procedimiento preferente previsto en el art. 63 de la LOEX -sin justificar debidamente su pertinencia al inicio del procedimiento - es una mera irregularidad formal no invalidante si no ha causado indefensión material, lo que exige acreditar -no solo argumentar- que su tramitación ha privado concretamente al expedientado de posibilidades de defensa o le ha perjudicado por haberse adoptado la medida cautelar de internamiento, o se ha ejecutado inmediatamente la expulsión, impidiéndole abandonar voluntariamente nuestro país, privándole así de la posibilidad de solicitar la revocación de la prohibición de entrada, o, por el contrario, siempre supone un defecto esencial que comporta la anulación de la resolución sancionadora. " y concluye en el f.j tercero "Debemos ratificar, a la vista de todo lo anterior, la doctrina ya establecida por esta Sala en decisiones anteriores, en respuestas a planteamientos similares del que ahora se nos formula en el ATS de la Sección Primera en el presente recurso de casación.
En concreto, tales pronunciamientos se contienen en las SSTS 1118/2018, de 2 de julio (RC 333/2017 ), 60/2019, de 28 de enero (RC 39624/2017 ), 120/2019, de 5 de febrero (RC 6379/2017 ) y 1220/2019, de 24 de septiembre (RC 3160/2018 ), que reiteramos: "siendo procedente entonces en todo caso el procedimiento preferente, hemos de coincidir con el criterio sustentado por la Sala de apelación. Se trata, en efecto, el indicado defecto de motivación de una irregularidad no invalidante que no produce indefensión. Porque el recurrente ha podido...
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