STS 1220/2019, 24 de Septiembre de 2019

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears, en el recurso de apelación nº 283/2017 dictó, el día 14 de febrero de 2018, Sentencia cuyo Fallo era del siguiente tenor literal: "Desestimamos el recurso de apelación presentado contra la sentencia número 137 de 2017 del juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 3 y la confirmamos".

Notificada a los interesados, la representación procesal de D. Ildefonso , de nacionalidad boliviana, presentó recurso, que dio lugar al Auto de 18 de abril de 2018, en el que se tenía por preparado el mismo y se emplazaba a las partes para ante este Tribunal de Casación.

Recibidas las actuaciones, y personadas las recurridas, la Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal dictó Auto de 4 de marzo de 2019 , que acuerda:

" 1º) Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de D. Ildefonso , contra la sentencia -nº 84/18, de 14 de febrero- de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, desestimatoria del recurso de apelación nº 283/17 , interpuesto contra la sentencia -nº 137/17, de 3 de mayo- del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Palma de Mallorca , que desestima el recurso promovido contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Islas Baleares de 4 de julio de 2016, por la que -tras la incoación del procedimiento preferente previsto en el art. 63 de la L.O. 4/00 - se acuerda la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un período de cinco años conforme a lo dispuesto en el artículo 53.1.a) de dicha ley orgánica 4/2000 .

2. ) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es determinar, si la elección del procedimiento preferente previsto en el art. 63 de la LOEX -sin justificar debidamente su pertinencia al inicio del procedimiento- es una mera irregularidad formal no invalidante si no ha causado indefensión material, lo que exige acreditar -no solo argumentar- que su tramitación ha privado concretamente al expedientado de posibilidades de defensa o le ha perjudicado por haberse adoptado la medida cautelar de internamiento, o se ha ejecutado inmediatamente la expulsión, impidiéndole abandonar voluntariamente nuestro país, privándole así de la posibilidad de solicitar la revocación de la prohibición de entrada, o, por el contrario, siempre supone un defecto esencial que comporta la anulación de la resolución sancionadora.

3. ) Identificar como norma jurídica que, en principio, debe ser objeto de interpretación: artículo 63 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y artículo 48.2 de la ley 39/2015 de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ".

La representación procesal de D. Ildefonso dentro del plazo prevenido en la Ley, presentó escrito en el que alega los hechos y fundamentos que estima oportunos y solicita de esta Sala:

"[...]dicte otra en la que casando aquélla, la anule, y dicte otra nueva acordando la anulabilidad de la resolución sancionadora, con todo lo demás que sea de Ley y oportuno a Derecho".

La parte recurrida se opuso a lo interesado de contrario y, tramitado este asunto, se dictó providencia señalando para su deliberación, votación y fallo el 18 de septiembre de 2019, fecha en la que se celebró con observancia de las formalidades legales.

En el acuerdo de iniciación del procedimiento administrativo sancionador, de 2 de febrero de 2016, folio 12 del expediente administrativo; consta "procedimiento preferente". En fecha 8 de febrero de 2016, figura, folios 16, 17, 18, 19 del expediente administrativo, escrito de alegaciones del expedientado, en el que afirma ser padre de una menor de nacionalidad española y que tiene arraigo familiar, social y económico en España, por lo que solicita además del sobreseimiento, la imposición de una multa de 501 euros en lugar de la expulsión.

Por resolución de la Delegación de Gobierno en las Islas Baleares, de fecha 4 de julio de 2017, dictada en el "procedimiento sancionador de Expulsión, (Procedimiento Preferente) 53.1.a, número 4084/2016, se acordó la expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España, por un periodo de 5 años", de D. Ildefonso .

Interpuesto recurso contra dicha Resolución, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Palma de Mallorca, dictó sentencia de 3 de mayo de 2017 . En dicha sentencia, el Juzgador declara la situación irregular del recurrente en España, con tres condenas penales, por sentencias de 18 de julio de 2013, por delito de violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar; de 11 de noviembre de 2014, por delito de quebrantamiento de condena ; y de 11 de noviembre de 2015 , por un delito de lesiones en el ámbito familiar agravado por quebrantamiento de condena. En relación al procedimiento preferente seguido, por lo que el recurrente invoca la nulidad de pleno derecho, la sentencia razona: "En sede de recurso contencioso administrativo se ha aportado documentación que no figuraba en el expediente administrativo (diez documentos aportados con el escrito de demanda, más once documentos en fase de prueba), de modo que es evidente que la Administración no pudo valorarla a la hora de resolver el procedimiento, sin que sea posible, ahora y dado el carácter revisor de esta jurisdicción, proceder a esa labor de ponderación, sustituyendo la decisión administrativa en base a circunstancias distintas que las que fueron objeto de acreditación en aquél momento, y, sobre todo, dada la gran diferencia entre la información que el interesado ofreció a la Administración en su momento y la que se ha aportado ahora, recayendo, como recaía, la carga probatoria en el propio interesado".

En aplicación de la doctrina comunitaria dinamante de la Sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la sentencia contiene fallo desestimando el recurso y confirmando la sanción de expulsión acordada administrativamente.

Recurrida en apelación dicha sentencia ante la Sala de lo contencioso-administrativo del T.S.J. de Illes Balears, en una cuidada sentencia de 14 de febrero de 2014 , desestima el recurso de apelación. Esta sentencia, recurrida ante la Sala, confirma la aplicación de la sentencia del T.J.U.E. antes citada, y por tanto, la expulsión. Analiza la prueba documental presentada por el recurrente ante el Juzgado de lo contencioso Administrativo, que éste no admitió, y la valora así: "Dicho lo anterior, tenemos que señalar ya que si bien la tesis del apelante de que se encuentra a cargo de su hija no la desmienten ni su esposa ni su suegra, sin embargo, esas manifestaciones son más complacientes que creíbles.

Lo cierto es que el apelante no convive ni con su hija ni con su mujer ni con su suegra, y tampoco tiene ingresos de procedencia conocida. Por lo tanto, la primera deducción es que su hija no está a su cargo, por más que sea posible que la vea, o incluso que ahora mismo, con el juicio en vilo, la venga viendo tanto como su suegra asegura, es decir, a diario.

El apelante pone el acento en que, si bien su modo de vida no es corriente, no por ello debe ser rechazado porque nada obliga a "[...] una relación familiar basada en los "estándares habituales" [...] ". Pero si bien el modo de vida que se siga en cada caso puede ser en principio indiferente o inocuo, no deja de tener trascendencia cuando de lo que se trata es de superar el deber de demostrar los rasgos claros de la concurrencia de un notable arraigo familiar, que es el factor o elemento definitivo con el que se pretende eludir la sanción aplicada por la Administración". Valoración de la prueba, que en apelación si se admitió, y que no es susceptible de revisión en vía casacional, siendo aún en el nuevo recurso de casación mucho más excepcional y restrictiva que en el antiguo, no concurriendo en el presente caso circunstancia alguna que posibilite esta revisión.

Y sobre la "aplicación inmotivada de la modalidad preferente del procedimiento sancionador en materia de extranjería y la posible experiencia de indefensión", el T.S.J. de Illes Balears cita y transcribe sentencias anteriores de la Sala de lo Contencioso Administrativo del mismo Tribunal, que razonan como irregularidad no invalidante acordar el inicio del procedimiento preferente previsto en el artículo 63 de la Ley Orgánica de Extranjería LO 4/2000 (LOEX), que cabe en el supuesto de estancia ilegal, artículo 53.1,a LOEX, siempre que concurra en el afectado alguna de las siguientes circunstancias: (i) Riesgo de incomparecencia, (ii) que el extranjero evite o dificulte la expulsión, o (iii) que el extranjero represente un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, sin la motivación debida.

En el procedimiento preferente tramitado, conocedora la representación procesal de todos sus trámites, consta escrito de fecha 30 de marzo de 2016 del Instructor del expediente que desestima las alegaciones del Sr. Ildefonso , afirmando:

"PRIMERO.- Que efectivamente el infractor se encuentra incurso dentro del Apartado A del Artículo 53.1.a de la LO 14/2003 de 20 de noviembre , de reforma de la LO 4/2000 de 11 de enero, modificada por la LO 8/2000 de 22 de Diciembre sobre os derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y que según el art. 57.1 de la citada Ley , "cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas tipificadas como muy graves o conductas graves previstas en los apartados a, b, c, d y f del Artículo 53, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio Español.

TERCERO.- Que se ha comprobado a través del archivo informático de la dirección General de la Policía, aplicación de extranjería, que al expedientado no le consta procedimiento alguno concedido que tenga por objeto la Autorización para residir o trabajar en España.

CUARTO.- Que esta Instrucción considera suficientemente motivado la notificación del inicio del expediente sancionador de expulsión, procedimiento preferente, toda vez que valorando la situación documental del expedientado, que le constan antecedentes policiales y judiciales, que se encuentra cumpliendo condena en el Centro Penitenciario de Palma de Mallorca en virtud de la Sentencia 192/15 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Palma de Mallorca , a la pena de 10 meses de prisión por un Delito de Lesiones en el ámbito familiar, que carece de medios económicos de vida, que no acredita los requisitos para la obtención de un permiso de residencia temporal por circunstancias excepcionales (arraigo), al encontrarse el extranjero dentro de la conducta tipificada en el articulo 53.1.a) como infracción grave, el Sr. Instructor, de las investigaciones realizadas deduce la oportunidad de aplicar lo establecido en el articulo 57.1 proponiendo una sanción de expulsión de diez años, y cumplir así con el espíritu y finalidad de la ley prevista por el legislador.

QUINTO.- Por todo lo citado anteriormente, el Sr. Instructor del presente procedimiento DESESTIMA las alegaciones presentadas, por no desvirtuar el art. 53.1.a de la LO 14/2003 , y dispone se continúe la tramitación del procedimiento administrativo sancionador iniciado, para su posterior remisión a la Autoridad competente para su resolución".

Y en este sentido la Diligencia Informe de 4 de febrero de 2016, del Comisario Jefe Acctal de la UCRIF Central, en que se manifiesta conforme con el periodo de expulsión propuesto, "al considerar que dicho ciudadano extranjero representa una amenaza grave para el orden público".

Contra la sentencia del TSJ antes citada, prepara la representación del recurrente recurso de casación alegando como normas infringidas el artículo 63 de la LOEX, L.O. 4/2000 ; 234 R.D. 557/2001 ; 48.2 Ley 39/2015 , y 24.1 y 2 C .E.. Y como supuestos de interés casacional los previstos en el artículo 88.2,a , b , c y f L.J.C.A . y 88.3, a L.J.C.A ..

Por auto de la Sección Primera de esta Sala de 4 de marzo de 2019 , tras declarar que solamente se justifica, a los efectos del artículo 89.2,f L.J.C.A ., el apartado c, del artículo 88.2, es decir, cuando la sentencia impugnada afecte a un gran número de situaciones, bien en sí misma o por trascender del caso objeto del recurso, admite el recurso afirmando que "la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es determinar, si la elección del procedimiento preferente previsto en el art. 63 de la LOEX -sin justificar debidamente su pertinencia al inicio del procedimiento- es una mera irregularidad formal no invalidante si no ha causado indefensión material, lo que exige acreditar -no solo argumentar- que su tramitación ha privado concretamente al expedientado de posibilidades de defensa o le ha perjudicado por haberse adoptado la medida cautelar de internamiento, o se ha ejecutado inmediatamente la expulsión, impidiéndole abandonar voluntariamente nuestro país, privándole así de la posibilidad de solicitar la revocación de la prohibición de entrada, o, por el contrario, siempre supone un defecto esencial que comporta la anulación de la resolución sancionadora.

3. ) Identificar como norma jurídica que, en principio, debe ser objeto de interpretación: artículo 63 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y artículo 48.2 de la ley 39/2015 de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ".

La representación procesal del recurrente interpone recurso de casación alegando como primer y único motivo, al amparo del artículo 88,1,c LJCA , la indebida aplicación del artículo 63 LOEX, por no indicarse cuál es el supuesto motivador de dicho procedimiento preferente, alegando un voto particular en otras sentencias, que no es la recurrida, de la Sala de lo contencioso-Administrativo del T.S.J. de las Illes Balears, que transcribe.

El Abogado del Estado se opone al recurso, invocando la sentencia de esta Sala, de 2 de julio de 2018 , que transcribe en sus Fundamentos de Derecho Cuarto y Quinto.

Planteado en estos términos el recurso, procede, de conformidad con lo establecido en el artículo 93.1 LJCA , iniciar su resolución atendiendo a la cuestión que se suscita en el auto de admisión, es decir, "si la elección del procedimiento preferente previsto en el art. 63 de la LOEX -sin justificar debidamente su pertenencia al inicio del procedimiento- es una mera irregularidad formal no invalidante si no ha causado indefensión material, lo que exige acreditar -no solo argumentar- que su tramitación ha privado concretamente al expedientado de posibilidades de defensa[...]".

A tal efecto el art. 63.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, establece la posibilidad de aplicar el procedimiento preferente cuando, tratándose de las infracciones previstas en la letra a) del apartado 1 del artículo 53, se diera alguna de las siguientes circunstancias:

1. Riesgo de incomparecencia.

2. El extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos.

3. El extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

   Por su parte, el art. 234.1 del Real Decreto 557/201 1 de 20 de abril, que aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 , regula la iniciación y tramitación del procedimiento preferente en los siguientes términos:

   "1. Cuando de las investigaciones se deduzca la oportunidad de decidir la expulsión, se dará traslado del acuerdo de iniciación motivado por escrito al interesado para que alegue en el plazo de cuarenta y ocho horas lo que considere adecuado y se le advertirá que de no efectuar alegaciones por sí mismo o por su representante sobre el contenido de la propuesta, no realizar propuesta de prueba o si no ser admitidas de forma motivada, por improcedentes o innecesarias, las pruebas propuestas, el acuerdo de iniciación del expediente será considerado como propuesta de resolución.

   2. En todo caso el extranjero tendrá derecho a la asistencia letrada que se le proporcionará de oficio, en su caso, y a ser asistido por intérprete si no comprende o no habla castellano, de forma gratuita en el caso de que careciese de medios económicos de acuerdo con lo previsto en la normativa reguladora del derecho de asistencia jurídica gratuita.

   3. En la notificación del acuerdo de iniciación se advertirá al interesado que, de no efectuar alegaciones sobre el contenido del acuerdo en el plazo previsto en el apartado 1, dicho acuerdo será considerado como propuesta de resolución con remisión del expediente a la autoridad competente para resolver.

   4. Si el interesado o su representante formulasen alegaciones y realizaran proposición de prueba dentro del plazo establecido, el órgano instructor valorará la pertinencia o no de ésta.

      Si no se admitiesen las pruebas propuestas por improcedentes o innecesarias, se le notificará al interesado de forma motivada y se le dará trámite de audiencia conforme a lo previsto en el párrafo siguiente. En este supuesto, el acuerdo de iniciación del expediente, sin cambiar la calificación de los hechos, será considerado como propuesta de resolución con remisión a la autoridad competente para resolver.

      De estimarse por el instructor la pertinencia de la realización de prueba propuesta, ésta se realizará en el plazo máximo de tres días.

      Practicada en su caso la prueba, el instructor formulará propuesta de resolución que se notificará al interesado y le dará trámite de audiencia en el que se le concederá un plazo de cuarenta y ocho horas para formular alegaciones y presentar los documentos que estime pertinentes. Transcurrido dicho plazo se procederá a elevar la propuesta de resolución, junto con el expediente administrativo, a la autoridad competente para resolver.

   5. En tanto se realiza la tramitación del expediente, el instructor podrá solicitar al juez de instrucción competente que disponga el ingreso del extranjero expedientado en un Centro de Internamiento de Extranjeros. La solicitud de internamiento deberá ser motivada.

      El periodo de internamiento se mantendrá por el tiempo imprescindible para los fines del expediente y no podrá exceder en ningún caso de sesenta días.

      La decisión judicial que lo autorice, atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso, podrá establecer un periodo máximo de duración del internamiento inferior al citado.

      No podrá acordarse un nuevo internamiento por cualquiera de las causas previstas en el mismo expediente.

   6. Cuando el instructor solicite el internamiento y la autoridad judicial lo deniegue, el instructor, con el fin de asegurar la eficacia de la resolución final que pudiera recaer, podrá adoptar alguna o algunas de las siguientes medidas cautelares:

1. Retirada del pasaporte o documento acreditativo de su nacionalidad, previa entrega al interesado de recibo acreditativo de tal medida.

2. Presentación periódica ante el instructor del expediente o ante otra autoridad que éste determine en los días que, en atención a las circunstancias personales, familiares o sociales del expedientado, se. considere aconsejable.

3. Residencia obligatoria en lugar determinado.

4. Cualquier otra medida cautelar que el juez estime adecuada y suficiente."

   A la vista de esta regulación, lo primero que ha de precisarse es el objeto de controversia señalado en el auto de admisión, que se concreta a determinar el alcance del incumplimiento de la exigencia de indicar o identificar el procedimiento preferente al acordarse su iniciación.

   Centrada así la controversia sobre la incidencia en la validez de la resolución adoptada en el procedimiento sancionador que pueda tener el vicio invocado, ha de tenerse en cuenta que el acuerdo de iniciación, según se desprende del citado art. 234.1 del Reglamento de la Ley 4/2000 , no identifica el procedimiento seguido únicamente por su denominación sino por el contenido de las decisiones, motivadas, que se adoptan en el mismo y que se indican en dicho precepto cuando señala que: "se dará traslado del acuerdo de iniciación motivado por escrito al interesado para que alegue en el plazo de cuarenta y ocho horas lo que considere adecuado y se le advertirá que de no efectuar alegaciones por sí mismo o por su representante sobre el contenido de la propuesta, no realizar propuesta de prueba o si no ser admitidas de forma motivada, por improcedentes o innecesarias, las pruebas propuestas, el acuerdo de iniciación del expediente será considerado como propuesta de resolución", advertencias todas ellas que son propias del procedimiento preferente y permiten al interesado conocer desde el principio el procedimiento que se aplica y, precisamente, en los trámites que lo diferencian del procedimiento ordinario.

   En sentencia de esta Sala de 22 de enero de 2019, (rec. 3964/2017 ), y en el mismo sentido, sentencia de 29 de mayo de 2019, rec. 395/2018 , se afirma: "En este sentido nos hemos pronunciado ya en sentencia de 2 de julio de 2018 (rec. 333/17 ), señalando que: "siendo procedente entonces en todo caso el procedimiento preferente, hemos de coincidir con el criterio sustentado por la Sala de apelación. Se trata, en efecto, el indicado defecto de motivación de una irregularidad no invalidante que no produce indefensión. Porque el recurrente ha podido defenderse y participar en todos los trámites dispuestos a su disposición en el marco de lo establecido para el procedimiento preferente, que era el de aplicación al caso, habida cuenta del riesgo de incomparecencia existente. Por otra parte, no es que faltara en realidad la requerida motivación, de acuerdo con los términos de la sentencia impugnada ahora en casación, sino que el quicio de la cuestión lo sitúa la Sala de apelación, más limitadamente, en que era insuficiente la que se esgrimía.

   Así las cosas, cumple concluir que no se resienten las garantías de los particulares en el ejercicio de los derechos de defensa, en supuestos como el de autos. Porque, al ser objetivos y reglados, y no más que tres los supuestos legales que permiten acudir al procedimiento preferente para la expulsión de los extranjeros que pudieran encontrarse incursos en situación irregular, cabe deducir los términos en que se sitúa la controversia en cada caso, en función de las circunstancias concurrentes, para determinar si, primero, ha lugar a la tramitación del indicado procedimiento y para apreciar, después, si resulta o no procedente acordar la medida de la expulsión.

   Ante la efectiva concurrencia de alguno de tales supuestos, pues, la existencia de una insuficiente motivación en el acuerdo de iniciación, del procedimiento carece de trascendencia (virtualidad) invalidante"".

Por todo lo expuesto y dando respuesta a la cuestión que en el auto de admisión se considera de interés casacional, hemos de concluir, en congruencia con la declaración efectuada en las citadas sentencias de esta Sala de 2 de julio de 2018 , 22 de enero de 2019 , y 29 de mayo de 2019 , que la falta de indicación, insuficiente motivación en el acuerdo de iniciación del procedimiento preferente, carece de trascendencia (virtualidad) invalidante.

En consecuencia y de acuerdo con tal interpretación de las normas, procede la desestimación de este recurso de casación y la confirmación de la sentencia recurrida, en cuanto mantiene la legalidad de la resolución administrativa impugnada sin que se advierta indefensión para el interesado, artículo 48,2 de la ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas .

No ha lugar a la imposición de las costas de este recurso de casación, por no apreciarse temeridad o mala fe en las partes, por lo que, de conformidad con lo establecido en el artículo 93.4º de la Ley jurisdiccional , cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad. Y en relación con las causadas en la segunda instancia, no procede concreta imposición, dada la desestimación del recurso de apelación por motivos que, como se pone de manifiesto en esta casación, se consideran circunstancia suficiente para ello, de conformidad con lo establecido en el artículo 139.2º de la mencionada Ley procesal .