STS 1665/2019, 3 de Diciembre de 2019

Por la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia se dictó resolución con fecha 21 de marzo de 2017 que acordaba:

"EXPULSAR del territorio nacional de D. Simón, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años...".

Contra dicha resolución el recurrente formuló recurso contencioso administrativo que fue tramitado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Bilbao, bajo el número 128/2017, quien dictó sentencia 210/2017, de 19 de septiembre, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Estimo parcialmente el recurso contencioso administrativo formulado por D. Simón contra la resolución de 21 de marzo de 2017 de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia en la que se ordena la expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada por un periodo de 5 años. Y en consecuencia revoco parcialmente la misma en el único sentido de fijar en un año el período de prohibición de entrada en España .

Sin costas".

Recurrida en apelación dicha sentencia la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el recurso de apelación 980/2017, dictó sentencia 353/2018, de 18 de julio, con la siguiente parte dispositiva:

"Desestimamos el recurso de apelación 980/2017 interpuesto por Simón contra la sentencia nº 210/2017, de 19 de septiembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Bilbao, que estimó parcialmente el recurso 128/2017 , seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra la resolución de 21 de marzo de 2017 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia que impuso la sanción de expulsión, por infracción grave del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería , por estancia irregular, con prohibición de entrada por período de cinco años, con archivo de cualquier procedimiento que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España, conforme al artículo 57.4 y 58.1 de la Ley Orgánica de Extranjería , sentencia que modificó la resolución recurrida, exclusivamente para reducir a un año el período de prohibición de entrada, y debemos:

1. ) Confirmar la sentencia apelada y rechazar las pretensiones ejercitadas por el apelante.

2. ) Imponer las costas al apelante, con el interés fijado en el Fundamento Jurídico Séptimo."

Notificada la anterior sentencia, D. Simón, a través de su representación procesal formalizó escrito de preparación del recurso de casación en los términos previstos en el artículo 89 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la jurisdicción contenciosa administrativa (LRJCA), en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, el cual, por auto de 20 de noviembre de 2018 de la Sala de instancia se tuvo por preparado, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esa Sala Tercera del Tribunal Supremo, y la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes ante este Tribunal, por la Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso Administrativo se dictó Auto el 6 de mayo de 2019, acordando:

"1º) Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de D. Simón, contra la sentencia -nº 353/18, de 10 de junio-, desestimatoria del recurso de apelación nº 980/17, interpuesto contra la sentencia -nº 210/17, de 19 de septiembre- del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Bilbao, que estimó parcialmente el recurso -P.A. 128/17 -, promovido contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno de Vizcaya de 19 de septiembre de 2017, por la que -tras la incoación del procedimiento preferente previsto en el artículo 63 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social- se acuerda la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada durante un período de cinco años conforme a lo dispuesto en el artículo 53.1.a) de la citada ley orgánica".

2. ) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es determinar, si la elección del procedimiento preferente previsto en el art. 63 de la LOEX -sin justificar debidamente su pertinencia al inicio del procedimiento- es una mera irregularidad formal no invalidante si no ha causado indefensión material, lo que exige acreditar -no solo argumentar- que su tramitación ha privado concretamente al expedientado de posibilidades de defensa o le ha perjudicado por haberse adoptado la medida cautelar de internamiento, o se ha ejecutado inmediatamente la expulsión, impidiéndole abandonar voluntariamente nuestro país, privándole así de la posibilidad de solicitar la revocación de la prohibición de entrada, o, por el contrario, siempre supone un defecto esencial que comporta la anulación de la resolución sancionadora.

3. ) Identificar como norma jurídica que, en principio, debe ser objeto de interpretación: artículo 63 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y los artículos 47.1 y 48.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas .

4. ) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

5. ) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

6. ) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala Tercera, a la que corresponde el enjuiciamiento del recurso con arreglo a las vigentes normas de reparto."

Por diligencia de ordenación de 13 de mayo de 2019 se dio traslado por treinta días a la parte recurrente para formalizar la interposición del recurso de casación, presentando su escrito el 24 de junio de 2019, en el que solicitaba se dictara sentencia por la que se estime el recurso de casación, revocando la sentencia recurrida y en su lugar se dicte una nueva sentencia por la que, por entender esencial el defecto de aplicación del procedimiento preferente regulado en el artículo 63.1 de la vigente Ley de Extranjería y legislación complementaria.

Por providencia de 25 de junio de 2019 se tiene por interpuesto el recurso de casación, y se acuerda dar traslado del escrito de interposición por treinta días a la parte recurrida, que presentó su escrito de oposición en fecha de 12 de septiembre de 2019, oponiéndose al recurso de casación y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

Ninguna de las partes solicitó la celebración de vista y, como la Sala no la consideró necesaria, por providencia de 30 de septiembre de 2019 se señaló para votación y fallo el día 13 de noviembre de 2019, fecha en la que, efectivamente, tuvo lugar.

Se impugna en este recurso de casación la sentencia 353/2018, de fecha 18 de julio, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el recurso de apelación 980/2017, interpuesto contra la sentencia 210/2017, de 19 de septiembre, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Bilbao, en el recurso contencioso administrativo (procedimiento abreviado) 128/2017, seguido contra resolución de 21 de marzo de 2017 de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia que había acordado la expulsión del territorio nacional de don Simón, con prohibición de entrada en España por un período de cinco años.

En la resolución de mención se recogen como hechos los siguientes:

"1º Con fecha 07/02/2017, D. Simón, fue identificado por funcionarios adscritos a la Jefatura Superior de Policía del País Vasco-Bilbao, constando que el mimo se hallaba en situación de estancia irregular en España, por carecer de autorización de estancia o de residencia exigida para permanecer y circular libremente por el territorio nacional de forma legal, ya que la última autorización de residencia que tuvo caducó el 23/06/2016, sin que haya obtenido nueva autorización.

Consultado con los archivos policiales, le constan antecedentes por seis detenciones por delitos contra la libertad sexual; atentado a agentes de la autoridad; robo con violencia; malos tratos físicos en el ámbito familiar y por quebrantamiento de medida cautelar.

Así mismo le constan antecedentes penales por dos condenas en sentencia judicial firme, una por delito de violencia doméstica y de género y otra por quebrantamiento de condena".

Dicha resolución fue dictada en el expediente sancionador NUM000, incoado en fecha de 7 de febrero de 2017, expresándose en la resolución que el mismo se incoaba "conforme a los trámites previstos en el artículo 234 y siguientes ( PROCEDIMIENTO PREFERENTE) del Reglamento de Ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su Integración social, aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (B.O.E. 103 de 30 de abril de 2011) toda vez que (en) el filiado representa un riesgo para el orden público debido a sus antecedentes delictivos " .

Consta, asimismo, que con fecha de 7 de febrero de 2017, tras la notificación del Acuerdo de iniciación de expediente sancionador, el recurrente presentó escrito por el que formuló alegaciones, las cuales fueron tomadas en consideración por el instructor del expediente, que, no obstante, formuló propuesta de resolución ---que fue notificada el 15 de febrero de 2017 a su letrado---, en la que se proponía la sanción de expulsión del territorio nacional con la prohibición de entrada por cinco años.

La misma se fundamentaba en la circunstancia de que el recurrente se encontraba en situación administrativa de estancia irregular en España por carecer de la autorización de residencia exigida para permanecer y circular libremente por el territorio nacional de forma legal añadiendo que a la situación de estancia irregular, se sumaba el hecho de tener antecedentes policiales y penales en España, por actos que atentan contra la seguridad pública: robo con violencia; delito contra la libertad sexual y malos tratos físicos, que justificaban la adopción de la medida de expulsión propuesta.

B) En la sentencia del Juzgado de lo Contencioso administrativo, por lo que aquí interesa, y con cita de la STSJPV de 23 de febrero de 2016 (Recurso 425/2015), se expresó:

"En el caso presente, en el procedimiento administrativo incoado, el demandante tuvo la oportunidad de ser oído y de efectuar cuantas alegaciones tuvo por conveniente, fue asistido por letrado y aportó toda la documentación y pruebas que consideró oportuno; no se aprecia, por tanto, que hubiera sufrido una real y efectiva indefensión por haberse tramitado como preferente el procedimiento, lo que determina que no proceda anular por este motivo el acto administrativo impugnado".

C) La sentencia dictada por el Tribunal de apelación aborda, igualmente, en su Fundamento Jurídico Quinto, la cuestión relativa al procedimiento preferente seguido para dictar la resolución impugnada en la instancia, expresándose en los siguientes términos:

"Como se desprende de lo que hasta aquí hemos expuesto, dos son las cuestiones que la Sala debe resolver.

La primera, y preferente, consiste en si tiene alguna consecuencia anulatoria que la Administración siguiera los trámites del procedimiento preferente, en el ámbito de la regulación de la Ley Orgánica de Extranjería, en el expediente en el que concluyó con la sanción de expulsión y prohibición de entrada.

(...) En relación a lo debatido sobre el procedimiento preferente, debemos tener como punto de partida lo que concluyó la sentencia apelada en su FJ 3º, que no existía causa o motivo para encauzar el procedimiento por los trámites del procedimiento preferente, sin perjuicio de lo cual rechazó que tuviera consecuencias anulatorias, al no apreciar que en este caso ello hubiera provocado situación de indefensión material el interesado.

Por ello, no es necesario ya debatir sobre la concurrencia o no de causa o motivo que justificara la tramitación del procedimiento preferente dado que, insistimos, la sentencia apelada parte de que debió encauzarse el procedimiento por los trámites del procedimiento ordinario, por no existir una de las causas legales recogidas en la Ley Orgánica de Extranjería que justificaban tramitar el procedimiento por los trámites del preferente.

Sobre este debate, debemos tener presente que la Sala viene en pronunciamientos varios, como hemos anticipado, que incluso de haberse seguido el procedimiento preferente cuando debió seguirse el ordinario, debe darse relevancia a la ausencia de indefensión material.

Sobre ello debemos partir de la doctrina reiterada de esta Sala en relación con las consecuencias que se derivan de seguirse el procedimiento preferente cuando debió seguirse el ordinario, en concreto cuando no existen circunstancias que justifiquen el procedimiento preferente, dado que la Sala lo ha reconducido a la existencia de indefensión material.

Aquí y ahora debemos tener presente que estamos ante un debate sobre el que el Tribunal Supremo ha venido a ratificar la existencia de interés casacional, porque está pendiente de fijar doctrina al respecto, nos remitimos, por todos, al Auto del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2018, recaído en el recurso de casación 6379/2017 [-Roj: ATS 1556/2018 - ECLI:ES:TS:2018:1556 A-], con la relevancia de que lo fue en relación con previa sentencia de esta Sala de 22 de junio de 2017, recaída en el recurso de apelación 909/2016 , teniendo presente que en dicho auto se hace referencia a que la cuestión ya había sido declarada como de interés casacional en previos autos del propio Tribunal Supremo, en concreto en los autos de 17 de diciembre de 2017, casación 3964/17 y de 1 de febrero de 2018, casación 1942/17 .

Debemos recordar que la cuestión que resolverá el Tribunal Supremo, a los efectos que nos ocupan, consistirá en si la elección del procedimiento preferente previsto en el art. 63 de la LOEX, sin justificar debidamente su pertinencia al inicio del procedimiento, es una mera irregularidad formal no invalidante si no ha causado indefensión material, lo que exige acreditar -no solo argumentar- que su tramitación ha privado concretamente al expedientado de posibilidades de defensa o le ha perjudicado por haberse adoptado la medida cautelar de internamiento, o se ha ejecutado inmediatamente la expulsión, impidiéndole abandonar voluntariamente nuestro país, privándole así de la posibilidad de solicitar la revocación de la prohibición de entrada, o, por el contrario, siempre supone un defecto esencial que comporta la anulación de la resolución sancionadora.

Hoy por hoy la Sala ratifica que en supuestos como el presente, en el que no puede concluirse, en relación con lo debatido, que se haya incurrido en indefensión material, solo podría alcanzarse la pretensión anulatoria de haberse privado al expedientado de posibilidades de defensa o de habérsele perjudicado adoptarse la medida cautelar de internamiento, de haberse ejecutado inmediatamente la expulsión, impidiéndole abandonar voluntariamente nuestro país, privándole así de la posibilidad de solicitar la revocación de la prohibición de entrada; circunstancia que aquí no se han acreditado concurran".

Tras ello, la sentencia de apelación recuerda sus pronunciamientos contenidos en las SSTJPV de 25 de enero de 2017 (RA 867/2015), 22 de septiembre de 2017 (RA 909/2016), así como en las SSTSJPV 200/2017, de 25 de abril (RA 780/2016) y 34/2016 de 29 de enero (RA 806/2014), añadiendo, a continuación, lo siguiente:

" Con ese punto de partida, la singularidad de nuestro supuesto es que, estando al planteamiento del recurso de apelación, sería determinante la nulidad pretendida haberse acordado la expulsión en el ámbito de un procedimiento preferente, por lo que no tendría el derecho el apelante al abandono voluntario de territorio español, y se le habría privado de la posibilidad de instar la revocación de la prohibición de entrada.

Esas son unas de las consecuencias que se derivan de la expulsión acordada bajo las pautas de un procedimiento preferente.

Debemos significar que en principio está vinculado a los efectos derivados de la sanción de expulsión, por lo que no condiciona la conformidad a derecho de la sanción impuesta, sin perjuicio de que el interesado pueda oponerse a los hipotéticos efectos que ahora trata de trasladar para justificar lo que se pretende, de no habérsele concedido plazo voluntario de salida, o de no haberse acogido la solicitud de revocación de la prohibición de entrada.

Ello porque no debemos perder de vista que la sentencia apelada lo redujo a un año, ámbito en el que la sentencia apelada, en ese pronunciamiento debe considerarse firme, dado que ni por la administración fue recurrida en apelación, ni se adhirió al recurso de apelación que interpuso el demandante, para atacar ese pronunciamiento concreto, estimatorio de pretensiones ejercitadas con la demanda, aunque lo fuera parcialmente.

Debemos significar que, de no tener presente esas precisiones, en todo supuesto en el que se sigan las pautas del procedimiento preferente cuando no concurran causas o motivos legales para ello, se debería concluir en la disconformidad a derecho de la resolución recurrida, cuando no debe ser así en todo caso, porque se está debatiendo en relación con pautas derivadas de la ejecución de la sanción de expulsión, no sobre su conformidad o no a derecho.

Por ello, debemos tener presente que se está ante situaciones previsibles, pero siempre hipotéticas y futuras, en concreto sobre la no disponibilidad de plazo de salida voluntaria para materializar la decisión de retorno, sanción de expulsión en nuestro caso.

Asimismo, respecto al rechazo, de instarse, de la revocación de la prohibición de entrada.

Insistimos en que relevante en este supuesto es que la incorrección de haberse seguido el procedimiento preferente ya la declara la sentencia apelada, conclusión firme, con los efectos que irradiaba en fase de ejecución de la decisión de la administración, en relación con lo que el apelante pretende ahora justificar la nulidad, disponer de plazo de salida voluntaria y de la posibilidad de instar la revocación de la prohibición de entrada, que además la sentencia apelada redujo a un año.

Por ello no podemos sino concluir que estamos ante un planteamiento hipotético y no relevante en lo que aquí interesa, sobre la disconformidad a derecho de la sentencia apelada, en concreto de la sanción de expulsión que acordó la Subdelegación de Gobierno en su resolución de 21 de marzo de 2017, dado que se está debatiendo sobre las pautas de aplicación o efectos derivadas de la sanción de expulsión, que no pueden condicionar su conformidad o no a derecho.

Por ello, con los argumentos complementarios que hemos trasladado, la Sala tiene que ratificar el rechazo de la pretensión preferente que se ejercita con el apelante, en relación con el motivo que hemos analizado, con el que pretende que se declare la nulidad del procedimiento, por ello de la expulsión acordada, por haberse seguido los trámites del preferente y no del ordinario".

Disconforme el recurrente en primera instancia y en apelación con las sentencias referenciadas, prepara el recurso de casación, en cuyo escrito considera que se ha infringido el ordenamiento jurídico al tramitar el expediente sancionador por un procedimiento inadecuado, al apreciarse una situación irregular inexistente y al no respetarse el principio de proporcionalidad, citando al efecto las normas y la jurisprudencia que entiende vulnerada.

Una vez se tuvo por preparado el recurso de casación por el Tribunal Superior de Justicia, y tras la remisión de las actuaciones a esta Sala, por ATS de su Sección Primera de 6 de mayo de 2019, fue el mismo admitido a trámite en los términos ya trascritos en los Antecedentes de Hecho de esta misma sentencia.

En el escrito de interposición sostiene el recurrente la infracción de los artículos 53.1.a) y 63 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, así como 234 del Reglamento de la misma, en relación con el artículo 7 de la Directiva 2008/2015/CE, de 16 de diciembre y el artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento administrativo común de las administraciones públicas (LPAC), haciendo referencia a las características del procedimiento preferente indebidamente seguido, a la ausencia de los presupuestos para haber seguido el mismo procedimiento, al consolidado arraigo con el que cuenta desde una perspectiva familiar, así como a la escasa entidad de los antecedentes acreditados, dejando, asimismo, constancia de la jurisprudencia contradictoria entre diversos Tribunales Superiores de Justicia, así como con la que expresamente se cita de este Tribunal Supremo, cual es la 120/2019, de 5 de febrero (RC 6379/2017), insistiendo en la indefensión sufrida que, en concreto, relaciona con la imposibilidad de poder abandonar voluntariamente el territorio nacional.

Debemos ratificar, a la vista de todo lo anterior, la doctrina ya establecida por esta Sala en decisiones anteriores, en respuestas a planteamientos similares del que ahora se nos formula en el ATS de la Sección Primera en el presente recurso de casación.

En concreto, tales pronunciamientos se contienen en las SSTS 1118/2018, de 2 de julio (RC 333/2017), 60/2019, de 28 de enero (RC 39624/2017), 120/2019, de 5 de febrero (RC 6379/2017) y 1220/2019, de 24 de septiembre (RC 3160/2018), que reiteramos:

"siendo procedente entonces en todo caso el procedimiento preferente, hemos de coincidir con el criterio sustentado por la Sala de apelación. Se trata, en efecto, el indicado defecto de motivación de una irregularidad no invalidante que no produce indefensión. Porque el recurrente ha podido defenderse y participar en todos los trámites dispuestos a su disposición en el marco de lo establecido para el procedimiento preferente, que era el de aplicación al caso, habida cuenta del riesgo de incomparecencia existente. Por otra parte, no es que faltara en realidad la requerida motivación, de acuerdo con los términos de la sentencia impugnada ahora en casación, sino que el quicio de la cuestión lo sitúa la Sala de apelación, más limitadamente, en que era insuficiente la que se esgrimía.

Así las cosas, cumple concluir que no se resienten las garantías de los particulares en el ejercicio de los derechos de defensa, en supuestos como el de autos. Porque, al ser objetivos y reglados, y no más que tres los supuestos legales que permiten acudir al procedimiento preferente para la expulsión de los extranjeros que pudieran encontrarse incursos en situación irregular, cabe deducir los términos en que se sitúa la controversia en cada caso, en función de las circunstancias concurrentes, para determinar si, primero, ha lugar a la tramitación del indicado procedimiento y para apreciar, después, si resulta o no procedente acordar la medida de la expulsión.

Ante la efectiva concurrencia de alguno de tales supuestos, pues, la existencia de una insuficiente motivación en el acuerdo de iniciación, del procedimiento carece de trascendencia (virtualidad) invalidante".

Reiterada la anterior doctrina jurisprudencial, en el concreto caso enjuiciado debemos proceder rechazar el recurso de casación formulado contra la sentencia impugnada 353/2087, de 18 de julio, dictada por la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, por cuanto no se ha producido indefensión del mismo en el procedimiento preferente seguido, y, además, concurrían los requisitos exigidos para el seguimiento del citado procedimiento.

1. Como se ha expresado, conforme al artículo 234 del Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (RLOEX), la tramitación de los expedientes en los que pueda proponerse la expulsión se realizará por el procedimiento preferente, entre otros supuestos, cuando la infracción imputada sea alguna de las previstas en la letra a) del artículo 53.1 de la LOEX. Esto es, cuando se está ante un supuesto consistente en encontrarse irregularmente en territorio español, entre otras cosas, por carecer de autorización de residencia. Siendo esta la situación del recurrente en el momento de iniciarse el procedimiento, como se considera probado en la resolución impugnada en la instancia y se razona en sus fundamentos jurídicos, debemos considerar que el procedimiento preferente utilizado es conforme a las normas que lo regulan. Ambas sentencias ponen de manifiesto la ausencia de indefensión del recurrente, e, incluso, la de apelación se refiere, con profusión, a la circunstancia alegada ---y en la que se insiste en el recurso de casación--- de que, en el procedimiento preferente seguido, el recurrente no tendría el derecho al abandono voluntario del territorio nacional y, por otra parte, se le habría privado de la posibilidad de instar la revocación de la prohibición de entrada. Pero como señala la sentencia de instancia ---que no revisó la reducción del período de expulsión a un año, por parte la sentencia de instancia, al ser aceptado por la Administración--- lo que dichas circunstancias implican afecta sólo a la ejecución de la sanción de expulsión, pero no a su conformidad a derecho. En consecuencia, debemos confirmar que se está ante situaciones previsibles, hipotéticas o futuras ---como es la disponibilidad del plazo de salida voluntaria para materializar la decisión de retorno--- que, como hemos expuesto, no deben de ser tomadas en consideración.

B) Por otra parte, en el concreto supuesto de autos el acuerdo de incoación del procedimiento de expulsión, de fecha 7 de febrero de 2017 expresamente motiva la concurrencia de causas que justificaran su tramitación de conformidad con lo previsto por los artículos 63 LOEX y 234 RLOEX. En concreto, en la citada resolución de expresa que el mismo se incoaba "conforme a los trámites previstos en el artículo 234 y siguientes (PROCEDIMIENTO PREFERENTE) del Reglamento de Ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su Integración social, aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (B.O.E. 103 de 30 de abril de 2011) toda vez que (en) el filiado representa un riesgo para el orden público debido a sus antecedentes delictivos".

La resolución, pues, en modo alguno carece de motivación en dicho aspecto, y, además, concurren las circunstancias justificativas alegadas por la Administración de representar un "riesgo para el orden público" en atención a los antecedentes, y ello, pese a encontrarse interno en el Centro Penitenciario de Basauri, sin que dicha circunstancia ---como en otras ocasiones hemos reconocido--- neutralice el peligro para el orden público que el recurrente pudiera entrañar, pues, la relación de los antecedentes policiales y penales recogidos en el procedimiento sancionador seguidos ---y no negados por el recurrente--- ponen de manifiesto la existencia de un auténtico, continuado y variado historial delictivo del recurrente que abarca desde marzo de 2014 a febrero de 2017.

Por tanto, lo cierto es que la resolución motiva la tramitación del procedimiento preferente, constando dicha motivación en el expediente, por lo que, en modo alguno, podemos considerar que concurra causa determinante de la nulidad de la resolución, y sin que ---se insiste--- se haya causado indefensión o perjuicio al interesado por la hipotética ejecución de la expulsión sin concederle un plazo de salida voluntaria. Como en los supuestos resueltos por la Sección hasta el presente momento ---en los que se ha concluido que la injustificada tramitación del procedimiento preferente no determinaba la anulación de la resolución recurrida por no haber causado indefensión ni perjuicio alguno al interesado---, no se acredita que la Administración hubiera procedido, o pudiera hacerlo, a la ejecución inmediata de la resolución con anterioridad al transcurso del plazo de entre 7 y 30 días que, para la ejecución voluntaria prevé el artículo 63 bis de la LOEX, como igualmente tampoco resulta constatable en el supuesto de autos, ya que lo que, en su caso, la tramitación del procedimiento preferente pudiera determinar sería un efecto potencialmente perjudicial para el interesado al privarle de la posibilidad de salir voluntariamente de España, y poder interesar la revocación de la prohibición de entrada impuesta en la resolución sancionadora, sin que, por ello, resulte relevante y cuenta con virtualidad anulatoria de la resolución, razón por la cual procede ratificar la sentencia impugnada.

No ha lugar a la imposición de las costas de este recurso al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes, de manera que, como determina el artículo 93.4 de la LRJCA, cada parte abonara las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.