AAP Córdoba 462/2022, 28 de Noviembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 462/2022 |
| Fecha | 28 Noviembre 2022 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA -CIVILROLLO NÚM. 1985/2021
Autos: Pieza Oposición a la Ejecución Hipotecaria Núm.150.01/2019
Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Montilla
AUTO Núm. 462/2022
Ilmos.Sres.
PRESIDENTE
D.Felipe Luís Moreno Gómez
MAGISTRADOS
Dña.Cristina Mir Ruza
Dña.María Paz Ruiz del Campo
En CÓRDOBA, a veintiocho de noviembre de dos mil veintidós.
Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Montilla, en los autos de Pieza Oposición a la ejecución hipotecaria 150.01/2019, se dictó auto de fecha 01.09.21 cuya parte dispositiva dice:
"Que desestimando la oposición formulada por el Procurador Sr. Madrid Freire, en nombre y representación de la ejecutada Virginia, SE DECLARA QUE PROCEDE SEGUIR ADELANTE LA EJECUCIÓN por las cantidades establecidas en el auto despachando ejecución, con expresa condena en las costas de este incidente a la parte ejecutada. "
Por el Procurador de los Tribunales D.David Madrid Freire, en nombre y representación de DÑA. Virginia, parte ejecutada, se presentó escrito recurriendo en apelación la referida resolución, en el que tras verificar las alegaciones que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidas, terminó interesando que se dicte resolución que revocando la dictada por el Juzgado, y dicte otra por la que se estime la oposición a la demanda, con imposición de costas a la actora.
Admitido a trámite se dio traslado a las partes personadas, habiendo presentado escrito de oposición el Procurador de los Tribunales D. Mauricio Gordillo Alcalá, en nombre y representación de "PROMONTORIA LEZAMA DESIGNATED ACTIVITY COMPANY", tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, habiéndose celebrado deliberación en la fecha señalada. Es ponente de esta resolución Dña.Cristina Mir Ruza.
Despachada ejecución por Auto de fecha 14.5.2019 a instancia de CAJASUR BANCO, S.A.U., en virtud del Préstamo Hipotecario suscrito el 1.6.2006, en el que aparece como prestataria e hipotecante Dña. Virginia, ésta plantea el incidente de oposición al considerar que son abusivas las siguientes cláusulas: cláusula suelo, la que fija los intereses moratorios y la de gastos.
Tras el correspondiente trámite, el Juzgado dictó auto en el que, tras considerar que la prestataria hipotecante no tiene el carácter de consumidora, concluye que no siendo aplicable la normativa protectora de consumidores, no es posible apreciar el carácter abusivo de las cláusulas del contrato.
Contra esta resolución se alza la referida parte ejecutada esgrimiendo (1) Infracción del artículo 216 y 218 LEC, Auto contrario al principio de justicia rogada, auto incongruente con el debate y pedimentos de las partes, incongruencia por exceso "extra petitum", y (2) Error en la apreciación de la prueba.
Acierta la apelante al señalar que ni en la demanda ejecutiva ni cuando la ejecutante impugnó la oposición presentada de contrario (minutos 1.07-6.28 de la vista celebrada) se cuestionó el carácter de consumidora de la ejecutada siendo el Juzgador que presidió ese acto el que preguntó a la parte ejecutante si era un hecho controvertido la condición de consumidora de la Sra. Virginia (minuto 6.38). Posiblemente en ese momento se obvió (en palabras de la STS 268/2005, de 25 de abril) " que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes les hubieran sometido en los escritos de alegaciones, rectores del proceso, por tratarse de una exigencia de los principios de rogación y de contradicción; de modo que la alteración de los términos objetivos del proceso genera mutación de la causa petendi y determina incongruencia extrapetita" . Ha de tenerse en cuenta que el artículo 405 de la LEC señala que en la contestación (lo que es de aplicación a la impugnación de la oposición) se deberá negar o admitir los hechos aducidos por la contraparte, pudiendo el Tribunal considerar el silencio como admisión de los hechos que le sean perjudiciales, y que el artículo 281.3 de la LEC señala que están exentos de prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad.
Sea como sea, el Juzgador de Instancia al plantear la pregunta propició que la parte ejecutante manifestara que dicha condición también se discute (minuto 7.14), sin que mostrara la parte ejecutada en ese momento su rechazo a la introducción como hecho controvertido de ese extremo, por lo que es claro que el Auto apelado ha resuelto una cuestión finalmente controvertida y que permitió a la hoy apelante presentar la prueba que consideraba que acredita que a los efectos que nos ocupan la ejecutada es consumidora.
Se desestima este primer motivo del recurso.
En orden al carácter o no de consumidora de la ejecutada, ha de recordarse que tal condición no es una cualidad in genere que en todo caso concurre respecto de una persona, sino que es una cualidad que se ostentará, en su caso, en función de una actuar concreto determinado. Como señala la STS de 11.4.2019 (que a su vez se remite a lo que ha dicho ese Alto Tribunal en sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; 594/2017, de 7 de noviembre ; y 356/2018, de 13 de junio) el concepto de consumidor (que debe interpretarse de forma restrictiva, STUE 25.1.2018) viene referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante.
Para este Tribunal lo decisivo, sea o no las fincas hipotecadas adquiridas ese día (fincas registrales NUM000 y NUM001, resultando la núm.11.717) un local comercial, es que el mero hecho de celebrar un contrato de préstamo con constitución de garantía hipotecaria al objeto de financiar la compra de un inmueble con la finalidad de inversión -por ejemplo para ponerlo en arrendamiento- o con otra finalidad especulativa -revendiéndola para obtener un lucro-), no tiene incidencia alguna, al menos en este supuesto, pues como señala la S.A.P. de Pontevedra de 14 de octubre de 2014, el ánimo de lucro no es una circunstancia que excluya de la protección dispensada por las normas específicas relativas a los consumidores, siempre que la concreta actividad no resulte habitual o forme parte de la profesión y oficio del sujeto en cuestión.
En el caso de autos, no existe ninguna prueba que en el inmueble en cuestión la Sra. Virginia ejerce o ha ejercido algún tipo de actividad empresarial o profesional. Es más, se ha aportado certificado de situación censal que acredita que en el inmueble en cuestión se corresponde con su domicilio fiscal. Como señala S.T.J.U.E. de 3 de septiembre de 2015 (en relación a un Abogado) al interpretar el art. 3, letra b) de la Directiva 13/13, si una persona física que ejerce la abogacía celebra un contrato de crédito " puede considerarse consumidor con arreglo a la citada disposición cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado ". En este mismo sentido se pronuncia la Sentencia de Pleno del T.S. de 16 de enero de 2017, conforme a la cual y al no constar, que el sujeto realizara habitualmente este tipo de operaciones (comprar para inmediatamente revender inmuebles, acciones, etc), la mera posibilidad de que pudiera lucrarse no excluye
su condición de consumidor. Sigue afirmando esta sentencia, que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta que tenga lugar (atendido el momento del contrato y excluyendo cualquier hipótesis de futuro), puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estaría en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad; de realizar varias de estas operaciones asiduamente en un periodo corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1-1º C. de C.
Es por ello que cabe concluir que al no existir ninguna prueba que acredite que en en el local (o almacén) iba a ser destinada por la hipotecante para un negocio, ni que la Sra. Virginia se dedica a la explotación inmobiliaria y tan solo adquirió el bien como puntual inversión personal ajena a su actividad profesional, nada puede excluir la articulación a su favor del estatuto jurídico aplicable a todo adherente consumidor ( Directiva 13/13, y T.R.L.D.C.U.).
Por lo expuesto, ostentando la condición de consumidor procede estimar este motivo del recurso por lo que se debe entrar en la validez o no de las cláusulas cuestionadas.
De las cláusulas consideradas abusivas por la ejecutada...
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