ATS, 31 de Enero de 2023

Por el Juzgado de lo Social N.º 24 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 25 de noviembre de 2021, en el procedimiento n.º 448/2018 seguido a instancia de la Compañía Española de Laminación S.A. (Celsa) contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) y D. Jose Enrique, sobre recargo de prestaciones, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 25 de noviembre de 2021, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 10 de febrero de 2022 se formalizó por el letrado D. José María Martínez Salamanca en nombre y representación de la Compañía Española de Laminación S.A. , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 3 de noviembre de 2022, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", ( sentencias, entre otras muchas, de 15 de diciembre de 2021, R. 3903/2020; 18 de enero de 2022, R. 4046/2019 y R. 4532/2019; 22 de febrero de 2022, R. 4864/2018; 16 de marzo de 2022, R. 2618/2019; 20 de abril de 2022, R. 3541/2020 y 26 de abril de 2022, R. 2890/2020). La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( sentencias de 1 de diciembre de 2021, R. 3569/2019; 15 de marzo de 2022, R. 1169/2019; 19 de abril de 2022, R. 259/2019 y 26 de abril de 2022, R. 1274/2020) Esta norma y la jurisprudencia perfilan la necesidad de que converja una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contrastadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada ( SSTS de 12 de enero de 2022, R. 5079/2018; 19 de enero de 2022, R. 2620/2019; 20 de enero de 2022, R. 4392/2018; 13 de enero de 2022, R. 39/2019 y 4 de abril de 2022, R. 355/2019).

Constituye la cuestión casacional del presente recurso determinar si procede imponer a la empresa un recargo de prestaciones del 40% por falta de medidas de seguridad cuando el trabajador, operario metalúrgico, ha sido declarado afecto de lesiones permanentes no incapacitantes derivadas de enfermedad profesional por hipoacusia bilateral.

Se recurre la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 25 de noviembre de 2021 -Rec. 6049/2021 -.

Del inalterado relato de hechos probados se desprende que el trabajador venía prestando servicios para la empresa Compañía Española de Laminación S.A. (Celsa) desde el año 1989 en su profesión de Operario Metalúrgico.

La actividad de la empresa es la fabricación de productos básicos de hierro, acero y ferroaleaciones.

En septiembre de 2014 la Inspección de Trabajo visitó el centro de trabajo de la empresa en Castellbisbal para conocer la gestión preventiva y condiciones de trabajo relativas a la exposición al ruido de sus trabajadores y constató que los niveles de exposición al ruido de diversos trabajadores, entre ellos, el actor, que ocupaba entonces el puesto de Conductor Carretillero Despuntes, eran superiores al nivel máximo establecido, sin que la empresa hubiera establecido ni ejecutado un programa de medidas técnicas y de organización destinado a reducir la exposición al ruido, refiriendo que los informes de investigación de las enfermedades señalaban que la pérdida auditiva de los trabajadores afectados se habría producido porque probablemente las protecciones individuales no tenían el nivel de atenuación necesario; por todo lo cual emitió un acta de infracción a la empresa por la comisión de una infracción calificada como grave y apreciada en su grado medio, al resultar afectados unos 500 trabajadores, con propuesta de imposición de una sanción de 15.000 euros.

Hasta enero de 2013 el trabajador desempeñó funciones de Maquinista (Operario de Encarretado y Enderezado) en la Unidad de Planificación y Logística; desde el 10-1-13 hasta el 28-2-18 desempeñó funciones de Carretillero de Despuntes en la Unidad de Redondos; y desde el 1-3-18 pasó a desempeñar funciones de Gruista del Parque de Palanquilla en la Unidad de Redondos.

Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 9-11-16 fue declarado afecto de lesiones permanentes no incapacitantes derivadas de enfermedad profesional. Las dolencias reconocidas por la entidad gestora fueron las siguientes: "Hipoacusia en ambos oídos que no afecta la zona conversacional en ninguno de ellos".

En fecha 6-11-17 la Inspección de Trabajo levantó un acta de infracción a la empresa, en la que constató que los niveles de exposición al ruido en la empresa se encontraban por encima del nivel límite superior establecido legalmente y que a pesar de ello no había establecido ni ejecutado un programa de medidas técnicas y de organización. Que, en relación con la enfermedad profesional de hipoacusia, la pérdida auditiva se habría producido probablemente, porque las protecciones individuales no tenían el nivel de atenuación necesario. Por todo lo cual concluyó que la enfermedad profesional del trabajador fue debida a una falta de medidas de protección o prevención de carácter técnico y organizativo o, en su caso, de equipos de protección individuales apropiados y correctamente ajustados, sobre la base de una falta de establecimiento y ejecución de un programa de medidas técnicas y de organización que debían integrarse en la planificación preventiva de la empresa frente a niveles que sobrepasaban los valores superiores de exposición al ruido en relación al puesto de trabajo del trabajador. Por dicho motivo propuso imponer a la empresa una sanción por importe de 8.195,00 euros y un recargo del 40% en todas las prestaciones de Seguridad Social.

Seguidamente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución de fecha 14-12-17 por la que declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en la enfermedad por el trabajador y la imposición a la empresa de un recargo del 40% en todas las prestaciones derivadas de la misma.

En los sucesivos exámenes de salud llevados a cabo por el servicio de prevención de la empresa al trabajador se constataron los siguientes diagnósticos: "En fecha 5-6-91 fue diagnosticado de "trauma acústico inicial", con otoscopia normal, lo que fue reiterado en los informes posteriores de fechas 31-3-.92 y 11-5-93. En el informe de fecha 4-2-94 se le diagnosticó una hipoacusia bilateral leve, recomendándose que "debiera usar protección en ambiente ruidoso", lo que fue reiterado en informe de fecha 19-4-95. En el informe de 8-7-97 su hipoacusia bilateral fue calificada de "inapreciable", lo que se reiteró en el informe de 3-12-99. En el informe de 3-7-02 fue calificada de "discreta". En informe de 10-6-03 se califica de "moderada", lo que se reitera en informe de 15-4-04. En informe de 11-11-05 la pérdida auditiva global se puntúa de 9,06. En informe de 6-6-06 la pérdida auditiva global se puntúa de 22,81. En informe de 22-8-07 se puntúa de 28. En informe de 9-6-08 se puntúa de 25. En informe de 30-4-09 se calificó como "muy severa". En informe de 13-5-10 se puntuó de 34,38. En informe de 19-7-11 se puntuó de 41,56. En informe de 29-5-12 se puntuó de 45,00. En informe de 26-9-13 se puntuó de 45,31. En informe de 4-9-14 se puntuó de 60,31. En informe de 13-6-16 se puntuó de 49,38. En informe de 30-6-17 se puntuó de 65,94; reiterándose siempre que debía usar protección en ambiente ruidoso".

En octubre de 2013 el actor había sido diagnosticado de hipoacusia progresiva severa con acúfenos de forma continua bilateral desde hacía un año y medio y en una evaluación de riesgos en la sección de Transformados Metálicos (Laminación) de la empresa efectuada en mayo de 1998 se determinó, en relación al riesgo de exposición al ruido, que "La mayor parte de las mediciones registradas superan los 90 dB. Estos valores indican la necesidad de detectar y eliminar los focos de ruido. Mientras ello no sea posible, los trabajadores deberán utilizar protecciones auditivas de forma constante", considerándose imprescindible, entre otras medidas de protección personal, el uso de "Protecciones auditivas (niveles de ruido superiores a los 90 dB)", y calificándose el riesgo de exposición al ruido de probabilidad alta, de severidad media y de valor de riesgo importante. En otro informe de valoración de exposición al ruido practicado al año siguiente se determinó que el puesto de Flejador presentaba una exposición diaria al ruido superior a 90 dBA o 140 dB de pico, aconsejándose la toma de medidas preventivas, entre otras, "Desarrollar un programa de medidas técnicas destinado a disminuir la generación o la propagación del ruido u organizativas encaminada a reducir la exposición de los trabajadores".

En febrero de 2019 la empresa certificó "Que de conformidad con el Informe de investigación de enfermedades profesionales de 29-9-2013 se adoptó, como medida preventiva, para la protección colectiva frente al riesgo de ruido, la reparación del aire acondicionado de la carretilla para poder llevar la ventanilla cerrada".

En noviembre de 2017 la entidad Quirón Prevención emitió un informe en el que concluía que en el puesto de trabajo de Carretillero de Despuntes no se superaba el nivel límite de exposición al ruido.

En septiembre de 2011 la empresa había entregado al trabajador los equipos de protección individual, consistentes en tapones, casco y gafas.

En septiembre de 2013 la empresa había realizado un informe de investigación de la enfermedad profesional del trabajador, en el que se hacía constar, entre otras circunstancias, que "Se sospecha que la protección auditiva facilitada en el puesto de Tréfilas no era adecuado para el nivel de ruido"; que "Se produce una primera pérdida auditiva en 2006 y una segunda pérdida en 2010. Probablemente las protecciones individuales no alcanzaban el nivel de atenuación necesario. El proceso se encuentra actualmente estabilizado".

La sentencia de instancia confirmó la imposición de recargo del 40% y la sala de suplicación, a su vez, confirma la sentencia de instancia argumentando que la hipoacusia bilateral que sufre el actor tiene relación con el ruido que ha tenido que soportar en la empresa desde que comenzó a trabajar allá por 1989, y prueba de ello es que, ya en el año 1991 se le diagnosticó un trauma acústico, más tarde una hipoacusia bilateral leve, en el 2013 ya era grave y en el 2017 fue calificada de enfermedad profesional y antes, en el 2016, se le declaró afecto a lesiones permanente no invalidantes.

Es cierto, que la empresa ha facilitado a todos sus trabajadores los medios de protección individual (EPIS) para protegerse del ruido, pero también lo es que estos nunca fueron suficientes ni tampoco adecuados al ruido que los trabajadores debían soportar en los diferentes puestos de trabajo, incluido los que se facilitaron al trabajador lesionado, y prueba de ello es que en el 2014 ya se le impuso a la empresa una sanción por la comisión de una falta muy grave debido a que un gran número de trabajadores (500) presentan pérdidas auditivas por exceso de ruido, y que esa situación a pesar de la sanción nunca fue corregida como lo acredita que tres años después, aunque con relación a la lesión del trabajador, se le impusiera una nueva sanción por falta de establecimiento y ejecución de un programa preventivo para luchar contra el ruido.

Por tanto, la empresa es merecedora de la imposición del recargo que el INSS le ha impuesto por existir un claro incumplimiento de las obligaciones generales en materia de prevención de riesgos laborales que contiene el art. 4.2.d) del TRLET, 14.2 y 15. 16.2 y 17 de la LPRL, y en consecuencia existiendo una perfecta relación de causalidad entre esos incumplimientos y su resultado, de las consecuencias que se derivan de la enfermedad profesional contraída por el trabajador debe responder la empresa a través del recargo de prestaciones en el porcentaje que la resolución administrativa le ha impuesto, sin que sea posible ponderar el mismo debido a la gravedad de la falta cometida.

Disconforme la mercantil con la solución alcanzada por la sala de suplicación se alza ahora en casación para la unificación de doctrina porque considera que no se ha acreditado la existencia de nexo causal entre la enfermedad profesional del trabajador y la inexistencia de medidas en materia de prevención.

La representación letrada de la empresa ha elegido para el contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 18 de noviembre de 2019 -Rec. 4727/2019 -.

El trabajador, desde 1999, ha venido prestando para su empleadora sus servicios como albañil.

En fecha 13 de mayo de 2015 presentó dolor en la muñeca izquierda al amasar el mortero, no causando baja médica. La empresa actora documentó un análisis del incidente y propuso como medida correctora informar al trabajador sobre posturas correctas para la manipulación de cargas y, en caso necesario, rotar con otro compañero. En fecha 27 de mayo de 2015, se le impartió formación. El 13 de junio de 2015 se resintió del mismo dolor, si bien no causó baja médica. EL 18 de junio de 2015 inició proceso de incapacidad temporal, que se prolongó hasta el 17 de julio de 2015, con el diagnóstico de esguince y torceduras de muñeca y mano.

En fechas 15 de abril de 2013, 1 de abril de 2014 y 24 de marzo de 2015, el trabajador había sido declarado apto para su trabajo habitual. El 1 de marzo de 2016, el servicio de prevención de la empresa actora declaró al actor apto condicionado para tareas que requieran el uso de maquinaria vibratoria, manipulación de cargas mayores de 15 kg, y evitar tareas repetitivas de giro de muñeca.

El 16 de marzo de 2016 el trabajador inició proceso de incapacidad temporal, a raíz de un pinchazo que experimentó en la muñeca izquierda mientras utilizaba la pala. La empresa confeccionó un parte de incidente con baja médica, y propuso un cambio de puesto de trabajo, adscribiendo al actor a la brigada de tierras.

El 5 de abril de 2016, inició un proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común por dolor articular, declarando posteriormente (el 30 de marzo de 2017) la entidad gestora que derivaba de accidente de trabajo, siendo recaída del de fecha 16 de marzo de 2016.

La empresa había evaluado el puesto de trabajo de albañil, pero cuando el actor fue destinado a la brigada de tierras no se llevó a cabo ninguna evaluación de riesgos actualizada, al no considerarse necesaria.

La Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción contra la empresa actora, en fecha 20 de junio de 2017, concluyendo que la empresa incumplió la normativa sobre evaluación y prevención de riesgos relativos a la manipulación de cargas, proponiendo el recargo de prestaciones de la Seguridad Social en un porcentaje del cuarenta por ciento (40%).

Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 10 de octubre de 2017, se impuso a la empresa demandada el recargo de prestaciones de la Seguridad Social derivadas del accidente sufrido por el codemandado en fecha 13 de mayo de 2015, en un porcentaje del cuarenta por ciento (40%).

La sentencia de instancia confirmó la resolución administrativa, pero la sala de suplicación la revoca argumentando que no ha quedado acreditada infracción empresarial alguna en el momento en el que se produjo el accidente -13 de mayo de 2015-. Y es que la sentencia de instancia imputa una responsabilidad empresarial posterior al acaecimiento del accidente respecto a cuyas prestaciones fue impuesto el recargo. Así, si bien el objeto de la resolución impugnada se circunscribe al accidente de fecha 13 de mayo de 2015, la sentencia de instancia acoge el análisis contenido en la propia acta de infracción de que la resolución administrativa impugnada trae causa, de fecha 20 de junio de 2017, que efectúa un análisis de las circunstancias acaecidas desde aquel accidente (mayo de 2015) hasta el 5 de abril de 2016, en que el trabajador inició nuevo período de incapacidad temporal, por lo que sus conclusiones tienen por objeto la totalidad de accidentes, y períodos de incapacidad temporal, que han afectado al trabajador, no circunscribiéndose, por tanto, al incidente de 13 de mayo de 2015.

No puede apreciarse la existencia de contradicción porque no existe identidad de hechos probados entre los fallos enfrentados.

En la sentencia recurrida ha quedado acreditado que la hipoacusia bilateral que sufre el actor tiene relación con el ruido que ha tenido que soportar en la empresa desde que comenzó a trabajar en 1989 y prueba de ello, a juicio de la sala de suplicación, es que ya en el año 1991 se le diagnosticó un trauma acústico, más tarde una hipoacusia bilateral leve, en el 2013 ya era grave y en el 2017 fue calificada de enfermedad profesional y antes, en el 2016, se le declaró afecto a lesiones permanente no invalidantes. Así mismo, consta probado que los medios de protección individual facilitados por la empresa para protegerse del ruido no eran ni suficientes ni adecuados, teniendo en cuenta el ruido que el trabajador tenía que soportar en sus diferentes puestos de trabajo.

Sin embargo, en la sentencia de contraste, a juicio de la sala de suplicación, no ha quedado acreditada infracción empresarial alguna en el momento en el que se produjo el accidente -13 de mayo de 2015-, resolviendo revocar la sentencia de instancia porque imputa una responsabilidad empresarial posterior al acaecimiento del accidente que generó el recargo de prestaciones. Así, razona la sala de suplicación, si bien el objeto de la resolución impugnada se circunscribe al accidente de fecha 13 de mayo de 2015, la sentencia de instancia acoge el análisis contenido en la propia acta de infracción de 20 de junio de 2017, que efectúa un análisis de las circunstancias acaecidas desde el accidente (mayo de 2015) hasta el 5 de abril de 2016, en que el trabajador inició nuevo período de incapacidad temporal, siendo así que sus conclusiones tienen por objeto la totalidad de accidentes y períodos de incapacidad temporal que han afectado al trabajador, sin circunscribirse al incidente de 13 de mayo de 2015.

En sus alegaciones la parte recurrente insiste en su pretensión y en la contradicción alegada, reiterando cuanto ya dispuso en su escrito de formalización del recurso, intentando desvirtuar las apreciaciones realizadas por la sala en la precedente providencia de inadmisión de 3 de noviembre de 2022 por considerar que concurren las identidades sustanciales legalmente exigidas sin aportar, en cuanto a la contradicción, datos de los que pueda desprenderse algún error de apreciación, al fundarse las alegaciones en una valoración distinta al concepto de identidad, que resultan insuficientes para desvirtuar cuanto ha quedado razonado en los precedentes razonamientos jurídicos, por lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 219.1, 225.3.4 y 5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social procede declarar la inadmisión del recurso, habiéndose manifestado en el mismo sentido el Ministerio Fiscal, con imposición de costas a la parte recurrente por un importe de 300 € en favor de cada recurrida personada, y pérdida del depósito si lo hubiere constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación.