ATS 144/2023, 19 de Enero de 2023

Por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha 27 de octubre de 2021, en autos con referencia de Rollo de Sala, nº 3043/2021, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid, como Procedimiento Abreviado nº 1603/2020, en la que se condenaba a David y Donato como responsables en concepto de autor de un delito contra la salud pública, concurriendo la agravante de reincidencia y sin que concurra en el segundo circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal, imponiendo al primero de ellos la pena de prisión de siete años, seis meses y un día, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al segundo la pena de seis años y un día, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y ambos la de multa de 7.725 euros, con 58 céntimos de euros, así como al pago de la mitad de las costas procesales.

Se acuerda el comiso y adjudicación al Estado del dinero y móviles que le fueron ocupados y el comiso del vehículo Citroën C-4 matrícula ....-BQP, y la destrucción de la sustancia psicotrópica intervenida a los mismos.

Asimismo, se condena Federico, Fulgencio y Hermenegildo, como responsables en concepto de autor de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y al pago de una multa de 751 euros con 57 céntimos de euro, con ocho días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de la mitad de las costas procesales.

Se acuerda el comiso y adjudicación al Estado del dinero y móviles que les fueron ocupados y el decomiso de la sustancia psicotrópica que les fue intervenida.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por David, Donato, Federico y Fulgencio, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Madrid que, con fecha 26 de abril de 2022, dictó sentencia, por la que se desestimó los recursos de apelación interpuestos.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se interpone recurso de casación conjunto por Federico y Fulgencio, representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Almudena Fernández Sánchez, con base en dos motivos:

i) Por inaplicación del artículo 21.2 y 21.7 del Código Penal, en relación con el artículo 20.2 del mismo texto legal, al haber quedado acreditado que en el momento de los hechos mis representados eran consumidores de sustancias estupefacientes, las cuales afectaban a sus capacidades volitivas y cognitivas.

ii) Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal, al no haber quedado acreditada la concurrencia de los elementos típicos del referido precepto, y por inaplicación del subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal.

Remitidas las actuaciones para informe, el Ministerio Fiscal interesó su inadmisión.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dª Carmen Lamela Díaz.

El motivo primero del recurso se interpone por inaplicación del artículo 21.2 y 21.7 del Código Penal, en relación con el artículo 20.2 del mismo texto legal.

1. Los recurrentes denuncian la inaplicación de la eximente incompleta de drogadicción o, subsidiariamente, la atenuante analógica. Afirman que son consumidores de drogas desde muy temprana edad, tal y como acreditan los informes del SAJIAD incorporados a la causa (folios 396 a 309 y 310 a 314). Aseguran que esa dependencia fue el motivo por el cual, una ven ingresados en el centro penitenciario como preventivos, solicitaron plaza para iniciar el tratamiento de deshabituación. Consideran que debe tenerse en cuenta esta grave y prolongada adicción al consumo de estupefacientes, porque la misma ha provocado de forma progresiva un deterioro de las áreas vitales, con afectación, siquiera leve, de sus facultades intelectivas y volitivas. Mantienen que, teniendo en cuenta lo anterior, dada la naturaleza de los hechos, y por tratarse de una acción de menudeo de venta de drogas, debe procederse a la aplicación de la atenuante invocada.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el presente caso se declaran probados por la Audiencia Provincial, en síntesis, los siguientes hechos:

   1. Que en torno a las 17:55 horas del día 22 de septiembre del 2020 agentes de la Policía Municipal interceptaron en la Calle Lola Flores de esta Ciudad (Madrid) a los vehículos Citroën C-4 con matrícula ....-BQP, siendo propiedad de Donato, y la furgoneta Ford Transit con matrícula ....-HMV, siendo propiedad de Severino, y que presentaba el logotipo de Correos Exprés, marchando un vehículo detrás del otro.

   2. En el vehículo matrícula ....-BQP viajaban David, con D.N.I. NUM000 y mayor de edad en cuanto nacido el NUM001 de 1984 y ejecutoriamente condenado por sentencia de 11 del 4 del 2016 por delito contra la salud pública a la pena de tres años (estando extinguida el 29 de agosto del 2018) y Donato, con D.N.I. NUM002 y mayor de edad en cuanto nacido el NUM003 de 1973 y sin antecedentes penales. En el interior del vehículo, en la parte de detrás, los anteriores transportaban una caja con zapatillas de fútbol y dentro de estas, 200 comprimidos de color rosa con forma de cabeza de tigre conteniendo cada uno de los comprimidos 92 mg de MDMA y otros 200 comprimidos de igual color y forma y grabado y conteniendo cada uno de ellos 84,4 gramos de MDMA; a su vez en otra caja fue habida una bolsa de plástico que contenía una sustancia de 199, 540 gramos que resultó ser Ketamina con una pureza del 67,4 (en total 134,48 gramos de Ketamina y deducido el 5% 127,765 gramos).

   3. Los anteriores adquirieron y transportaban las pastillas de MDMA y la Ketamina de común acuerdo para después proceder a su venta a terceros; para la realización de esta actividad se servían además del vehículo Citroën matrícula ....-BQP, de varios teléfonos móviles, habiéndose ocupado David dos móviles de la marca Apple modelo IPhone con números de IMEI NUM004 y NUM005, y a Donato el IPhone con IMEI NUM006; a su vez y fruto de su actividad ilícita se le intervino a David la cantidad de 700 euros y a Donato la de 730 euros; por último, con la venta de las pastillas de MMDA ocupadas hubieren obtenido la cantidad de 1481 euros y 18 céntimos de euro y con la de Ketamina la suma de 6244 euros con 40 céntimos de euro.

   4. En el vehículo Furgoneta matrícula ....-HMV viajaban Federico con D.N.I. NUM007, siendo mayor de edad en cuanto nacido el NUM008 de 1996 y sin antecedentes penales, Fulgencio con N.I.E. NUM009, siendo mayor de edad en cuanto nacido el NUM010 de 1992 sin antecedentes penales y con arraigo en España, y Hermenegildo, natural de Colombia con pasaporte nº NUM011, y siendo mayor de edad en cuanto nacido el NUM012 de 1987 y sin antecedentes penales. En el interior de tal vehículo fue hallada una mochila dentro de la cual había una bolsa en la que se encontró 181 comprimidos de color rosa con forma de cabeza de tigre por un lado y grabada por un lado la cara de un tigre y por el otro lado con ranura longitudinal y conteniendo cada comprimido 90,0 mg de MDMA y 20 comprimidos de forma hexagonal y color rosa por un lado grabado con una calavera y por el otro grabado con las letras "qp" conteniendo cada uno de ellos 81,1 mg de MDMA.

   5. Los anteriores transportaban tales comprimidos con el fin de su distribución entre terceros sirviéndose para ello del vehículo matrícula ....-HMV, siendo éste propiedad de Severino sin que conste su participación en los hechos; y además se servían de varios teléfonos móviles, así al acusado Federico le fueron intervenidos tres teléfonos móviles: uno de la marca XTE modelo IPhone con número de IMEI NUM013, otro de la marca XTE modelo Blade A3 con número de IMEI NUM014 y NUM015 y un móvil de la marca REDMI sin número de IMEI; y a Fulgencio se le intervinieron dos móviles IPhone con número de IMEI NUM016 y, el otro, NUM017; y a Hermenegildo se le interviene un móvil marca Samsung con números de IMEI NUM018 y NUM019. Además, y fruto de su actividad delictiva a Donato le fueron intervenidos 730 euros, a Hermenegildo 1.150 y a Fulgencio 2.200 euros; finalmente los beneficios que hubieren obtenido con Ias ventas de las sustancias intervenidas hubieren ascendido al importe de 751 euros con 57 céntimos de euro.

   6. Que David, Donato, Federico, Fulgencio, y Hermenegildo han consumido sustancias estupefacientes en distintos periodos de su vida sin que conste acreditado que dicho consumo se produjera el día de los hechos, y sin que conste acreditado que el dicho consumo afectara a sus facultades intelectivas o volitivas o ambas antes o al tiempo de los hechos.

   Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   La cuestión ya fue planteada en la instancia y en el previo recurso de apelación y se observa que el recurso de casación en este punto es una reproducción de los alegatos expuestos ante el Tribunal Superior de Justicia, que desestimó los mismos sobre la base de que no constaba cumplidamente acreditado que los recurrentes, al tiempo de cometer los hechos, presentasen alguna afectación de sus facultades psíquicas a causa de su adicción a las drogas.

   El Tribunal Superior recordó que el informe del SAJIAD recoge, respecto de Federico, que "no se aprecia la presencia de criterios diagnósticos de un trastorno mental y del comportamiento relacionado con el consumo de drogas psicoactivas (...) se describe un estilo de ocio en el que se circunscribe el uso de distintas drogas sin que se detecte afectación en área de funcionamiento alguno o deterioro clínico". Respecto del acusado Fulgencio, señaló que el informe del SAJIAD llegaba a idéntica conclusión, además de destacar que, en este caso, los datos aportados por este recurrente no pudieron ser contrastados ni ampliados por su entorno familiar.

   El Tribunal Superior indicó que, teniendo en cuenta las anteriores conclusiones, la solicitud por parte de los recurrentes, de participar en distintos programas de desintoxicación, aun habiendo sido estos autorizados, no constituían prueba suficiente para apreciar la atenuante analógica interesada, por "su contraste con los informes señalados, y por la falta de aportación de documentos anteriores" que acrediten una afectación de las capacidades intelectivas y/o volitivas al tiempo de los hechos.

   Con estos datos, la respuesta del Tribunal Superior es acertada, dada la ausencia de prueba del consumo de sustancias estupefacientes al tiempo de cometerse los hechos, así como de la eventual limitación de las capacidades volitivas o intelectivas de los recurrentes.

   Esta Sala ha recordado en numerosas ocasiones que la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad, ya sea, agravante, atenuante o eximente, requiere la plena acreditación de la base fáctica que la justifica (por todas, SSTS 139/2012, de 2 de marzo y 720/2016, de 27 de septiembre). También hemos dicho reiteradamente que no basta la simple condición de consumidor (vid. STS 200/2017, de 27 de marzo), sino que es preciso también probar la correspondiente merma en las facultades del sujeto, pues, en definitiva, lo que conforma y alienta la atenuante no es, en sí, el consumo de sustancia estupefaciente, sino la imposibilidad o la dificultad de aquél de adaptar su conducta a los dictados de la Ley, por déficit en las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas (vid. SSTS 08/2014, de 6 de noviembre y 895/2016, de 30 de noviembre).

   En el mismo sentido hemos indicado que la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, determinada por la ingesta de sustancias que afectan a las capacidades del individuo, en cualquiera de sus grados, requiere la efectiva acreditación no sólo de esa ingesta, sino también de la correlativa disminución de las facultades propias de la imputabilidad del sujeto (por todas, SSTS de 16 de abril de 2011 y de 1 de diciembre de 2008), lo que en el presente supuesto no acontece. También hemos dicho que la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, pues ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma ( SSTS 38/2013, de 31-1; 116/2013, de 21-2; 251/2013, de 20-3; 516/2013, de 20-6; 526/2013, de 25-6).

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de recurso conforme a lo dispuesto en los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo segundo se interpone por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal, al no haber quedado acreditada la concurrencia de los elementos típicos del referido precepto, y por inaplicación del subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal.

1. Los recurrentes consideran que resulta de aplicación el apartado segundo del artículo 368 del Código Penal, en atención a la cantidad de droga que les fue intervenida. Consideran que nos hallamos ante "un supuesto de venta de cantidades de poca relevancia con fines de autofinanciación y poca inserción en el medio social".

   En cuanto a sus circunstancias personales señalan que no concurre, en ninguno de ellos, alguna que pueda considerarse un obstáculo para la apreciación del subtipo. Consideran que, aun no habiéndose apreciado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, debe tenerse en cuenta su consumo habitual de sustancias desde temprana edad. Insisten en alegar que sus capacidades volitivas y cognitivas estaban afectadas por su historial de consumo.

2. Tiene establecido esta Sala, en jurisprudencia consolidada, que la técnica de la casación penal exige que, en los recursos en que se planteen infracciones de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de legalidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente debe limitarse al contenido del hecho probado ( STS 799/2017, de 11 de diciembre y STS 315/2019, de 18 de junio).

3. El motivo debe inadmitirse. El Tribunal Superior descartó que los hechos probados pudieran dar lugar a la aplicación del subtipo atenuado del artículo 368.2º del Código Penal. Consideró, por el contrario, que los mismos reflejaban una considerable puesta en peligro del bien jurídico protegido, precisamente por la cantidad de droga que les fue intervenida (181 comprimidos conteniendo cada uno de ellos 90 mg. de MDMA y otros 20, conteniendo cada uno 81,1 mg. de MDMA). Destacó el hecho de que a los recurrentes se les incautara, además, una importante cantidad de dinero y varios teléfonos móviles, lo que a juicio de la Sala acredita que el comportamiento de los acusados no se ceñía a una operación concreta y que actuaban con ánimo de lucro.

   La respuesta de la Sala de apelación es correcta y merece refrendo en esta instancia. Con los anteriores datos, la correcta calificación jurídica de los hechos por parte del órgano a quo no admite lugar a dudas; debiendo destacarse, particularmente, que respecto al artículo 368.2 CP es cierto que el precepto -nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el día 25 de octubre de 2005- otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Si bien, como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero, esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida.

   En el presente caso, como se refleja en los hechos probados, se hallaron en poder de los recurrentes 181 comprimidos, conteniendo cada uno de ellos 90,0 mg de MDMA y otros 20 comprimidos conteniendo cada uno de ellos 81,1 mg de MDMA, lo que refleja un evidente ánimo de lucro, dado que la sustancia podría haber alcanzado un precio de más de 750 euros en el mercado ilícito. Por lo tanto, los hechos no pueden considerarse de escasa entidad pues, a la vista de la cantidad de droga intervenida, claramente preordenada al tráfico, y al importe económico referido ( STS 156/2018, de 4 de abril), la actuación de los acusados representó un grave peligro para el bien jurídico protegido, la salud pública.

   No concurren, por lo tanto, las circunstancias objetivas y subjetivas precisas para la apreciación del subtipo atenuado. Conviene recordar, en este sentido, que la STS 200/2017, de 27 de marzo, descarta la escasa entidad del hecho cuando no se trate de ventas esporádicas y ocasionales de dosis mínimas, sino que nos encontremos ante traficantes de sustancias estupefacientes y con habitualidad, pues tal profesionalidad resulta incompatible con los presupuestos de aplicación del subtipo atenuado y que, como tal, exige que la venta sea expresiva de una conducta puntual ( STS 465/2018, de 15 de octubre).

   Por lo expuesto, se acuerda la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: