AAP Tarragona 240/2022, 22 de Septiembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 240/2022 |
| Fecha | 22 Septiembre 2022 |
Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005
TEL.: 977920103
FAX: 977920113
EMAIL:aps3.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4316342120170002086
Recurso de apelación 272/2021 -D
Materia: Ejecución sobre bienes hipotecados y pignorados
Órgano de origen:Servicio Común Procesal de Ejecución de El Vendrell (sección Civil)
Procedimiento de origen:Ejecución hipotecaria 66/2017
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 4249000012027221
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
Concepto: 4249000012027221
Parte recurrente/Solicitante: Vicente
Procurador/a: JOSE ROMAN GOMEZ
Abogado/a: AUGUSTO VALLVÉ NAVARRO
Parte recurrida: SOCIEDAD DE GESTION BANCARIA SOCIEDAD ANONIMA
Procurador/a: MONTSERRAT BORRELL FELIX
Abogado/a: Fernando Alfonso Beltrán
AUTO Nº 240/2022
ILMOS. SRES .
Presidente
D. Luis Rivera Artieda (PONENTE)
Magistrados
Dª. Silvia Falero Sánchez
D. Manuel Sánchez Falero
Tarragona, a 22 de septiembre de 2022.
La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el recurso de apelación nº 272/2021 frente al auto de 10 de febrero de 2020, dictado en el Servicio Común Procesal de Ejecución de El Vendrell, en oposición a la ejecución hipotecaria nº 66/2017, a instancia de DON Vicente, como ejecutado-apelante, representado por el procurador Don José Román Gómez y defendido por el letrado Don Augusto Vallvé Navarro, contra SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA, S.A (SAREB), como ejecutante-apelada, representada por la procuradora Doña Montserrat Borrell Félix y defendida por el Letrado Don Fernando Alfonso Beltrán y, previa deliberación, pronuncia la siguiente resolución.
El auto antes señalado, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: " Desestimo la oposición a la ejecución formulada por la parte ejecutada, ordenando que siga adelante la ejecución por la cantidad objeto de despacho.
Se condena a la parte ejecutada a las costas causadas en el presente incidente" .
Por la representación de DON Vicente se presentó recurso de apelación contra el auto que desestimaba íntegramente la oposición.
Conferido traslado a la parte ejecutante, SAREB, impugnó el recurso de apelación y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.
Llegadas las actuaciones a esta Sala en fecha 7 de abril de 2021 y personadas las partes, se ha señalado deliberación, votación y fallo el día 22 de septiembre de 2022.
Cuestión debatida .- Es recurrido el auto que desestimó la oposición a la ejecución despachada. Al oponerse la parte ejecutada planteó la necesidad de suspender el procedimiento hasta que se resolviese la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en relación al vencimiento anticipado y se planteó la existencia de cláusulas abusivas: la cláusula de imposición de gastos a cargo de la parte prestataria, la cláusula de intereses moratorios, la cláusula de vencimiento anticipado y la cláusula de liquidación de la deuda. La parte ejecutante al oponerse por escrito manifestó que el ejecutado no tenía la condición de consumidor al haber promovido la construcción del edificio hipotecado y se opuso a la consideración de abusivas de las cláusulas del contrato. En la primera vista celebrada el 20 de enero de 2020 las partes se limitaron a ratificar sus respectivas posturas, haciendo incapié la parte ejecutante en que ya había recaído sentencia del Tribunal Supremo resolviendo la cuestión del vencimiento anticipado. Pese a que dicha vista concluyó sin incidencias, se volvió a señalar una segunda vista que tuvo lugar el 4 de febrero de 2020. En esa segunda vista fue donde la parte ejecutada manifestó la existencia de pluspetición y defendió la condición de consumidor presentando nutrida documental, que fue admitida.
El órgano judicial en el auto que resolvió sobre la oposición, sin entrar a examinar detalladamente los motivos discutidos por las partes por los que cabía considerar o no al ejecutado consumidor, efectivamente le atribuye tal condición, pues hace referencia a la doctrina relativa a las cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores en el fundamento de derecho segundo y analiza a continuación la abusividad de cada una de las cláusulas. En el caso de la cláusula de vencimiento anticipado la reputa implícitamente abusiva porque hace aplicación de la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019 para el caso de que la cláusula de vencimiento anticipado sea reputada abusiva y considera que debe continuar la ejecución. No hay pronunciamiento alguno sobre la supuesta pluspetición alegada novedosamente en la segunda vista celebrada.
Recurre exclusivamente la parte ejecutada el auto dictado y termina peticionando se declare: la nulidad de la cláusula de liquidación de la deuda por abusiva con sobreseimiento del proceso; la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado por abusiva y el sobreseimiento del proceso; la nulidad de la cláusula de gastos, con recálculo de la responsabilidad hipotecaria y tipo para la subasta y devolución de cantidades indebidamente cobradas y la nulidad de la cláusula de intereses de demora, debiendo reintegrarse las cantidades cobradas por tal concepto y sus intereses legales y recalcular la cuantía del débito eliminando los intereses de demora. En el cuerpo del escrito de apelación y sin reflejarlo en el suplico del recurso, se hace referencia a la existencia de
pluspetición en el sentido de que el recibo bancario aportado en la vista, extendido el 8 de enero de 2020, indica un capital pendiente de 658.880,15 euros (en realidad en el documento aportado indica 656.880,15 euros).
La parte ejecutante impugna el recurso y solicita su desestimación, poniendo de manifiesto que no es admisible apelación respecto a los motivos que excedan de pronunciamientos sobre cláusulas abusivas y reitera los argumentos para la consideración de que el ejecutado no es consumidor.
Condición del ejecutado como consumidor .- Plantea la parte ejecutante al oponerse al recurso de apelación entablado que el ejecutado no tiene la condición jurídica de consumidor, con lo que no podría apreciarse la abusividad de ninguna de las cláusulas del contrato. Sin embargo, como hemos tenido ocasión de referir en la exposición que precede de los antecedentes del caso, el órgano judicial de primera instancia viene a concluir que el ejecutado es consumidor y así se infiere claramente del contenido del auto. Entra a analizar la abusividad de cada una de las cláusulas del contrato que habían sido impugnadas por la parte ejecutada. Si la parte ejecutante consideraba que el órgano judicial no podía efectuar tal análisis de fondo partiendo del presupuesto sobre la condición de consumidor del ejecutado, podía haber recurrido o impugnado la resolución dictada. Por el contrario, en el suplico de su escrito de oposición solicita se ratifique en su totalidad el auto dictado, lo que es incompatible con contradecirlo al oponerse y considerar que la razón para desestimar la oposición es que el ejecutado no es consumidor. En todo caso es palmario que el órgano judicial que, tras exponer la doctrina de protección a los consumidores respecto a las cláusulas abusivas, entra a analizar cada una de las cláusulas e incluso considera implícitamente abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, reputa al ejecutado consumidor y esta decisión no ha sido recurrida en la alzada y debe mantenerse por esta Sala.
Pluspetición .- Aduce la parte ejecutada en su recurso de apelación la existencia de pluspetición al aportar un documento expedido por la SAREB el 7 de enero de 2020 que hace referencia a un capital pendiente de vencimiento del préstamo de 656.880,15 euros. Ya para comenzar, el suplico del recurso de apelación omite cualquier referencia a la apreciación de esta pluspetición. En segundo lugar se trata de un motivo que no fue alegado en el escrito de oposición sino extemporáneamente en la vista señalada, lo que infringe la prohibición de la mutatio libelli, pero en todo caso y, aunque se considerase temporáneamente alegado, la resolución impugnada omite totalmente cualquier pronunciamiento al respecto y la parte ejecutada no solicitó complemento de la resolución como requisito imprescindible para que la Sala pudiese pronunciarse sobre tal causa de oposición a la ejecución despachada.
Debe recordarse la doctrina jurisprudencial reiterada expresiva de que el artículo 215. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó y su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y extraordinario por infracción procesal, conforme al art. 469. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2008 y 16 de diciembre de 2008).En este sentido cabe citar también el auto de esta Sala del 28 de mayo de 2020 ( ROJ: AAP T 589/2020 - Sentencia: 189/2020 Recurso: 1062/2018.
Pero es que, además de estos motivos de desestimación procesales, en cuanto al fondo se articula la oposición con invocación del artículo 557.1.3 de la LEC que hace referencia a...
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