SAP Baleares 1210/2022, 14 de Diciembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1210/2022 |
| Fecha | 14 Diciembre 2022 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 01210/2022
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
-Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
Equipo/usuario: VOF
N.I.G. 07040 42 1 2020 0003703
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000677 /2022
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000127 /2020
Recurrente: CAIXABANK, S.A.
Procurador: CATALINA SALOM SANTANA
Abogado:
Recurrido: Sergio
Procurador: MAGDALENA MARIA MASSANET FUSTER
Abogado:
S E N T E N C I A Nº 1210/22
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. MATEO LORENZO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
Dª CLARA BESA RECASENS
Dª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En Palma, a catorce de diciembre de dos mil veintidós.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma, bajo el número 127/20, Rollo de Sala número 677/22, entre partes, de una, como demandada apelante CAIXABANK S.A, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Catalina Salom Santana y asistida por el Letrado D. Víctor del Águila Jiménez y, de otra, como demandante apelado D. Sergio, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Magdalena María Massanet Fuster, y asistida por el Letrado D. Alejandro Gómez Ramón.
ES PONENTE la Magistrada Dª Clara Besa Recasens.
Por el Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma en fecha 19 de abril de 2022,se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Que, ESTIMANDO COMO ESTIMO la demanda interpuesta por D. Sergio, con Procuradora Sra. Massanet Fuster, frente a la entidad financiera CAIXABANK S.A., con Procuradora Sra. Salom Santana:
DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad parcial de los dos contratos de préstamo hipotecario objeto de la presente litis, en todos los contenidos relativos al clausulado multidivisa dejando subsistente el préstamo hipotecario en el resto de los extremos; y en consecuencia:
DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad financiera demandada a recalcular los préstamos desde la fecha de suscripción del mismo, tomando como capital fijado en la escritura de préstamo y el resto de las condiciones financieras del contrato no declaradas nulas como si se tratase de un préstamo en Euros. De forma que la cantidad adeudada sea el saldo vivo del préstamo referenciado a Euros, resultante de disminuir al importe prestado la cantidad amortizada en concepto de principal e intereses, también convertido a Euros. Y que las amortizaciones se realicen en Euros, utilizando como tipo de interés el fijado en la escritura, EURIBOR más el diferencial pactado.
DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a devolver las cantidades percibidas en exceso de cada una de las cuotas devengadas hasta la fecha de interposición de la demanda, y las posteriores de acuerdo con el recálculo de todas las cuotas de la hipoteca desde el momento de suscripción de la misma, referenciando su totalidad al EURIBOR + el diferencial pactado con sus intereses legales desde la fecha de su devengo.
DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a la devolución de las cantidades percibidas en exceso como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula multidivisa y, concretamente, todos los gastos y comisiones de cambio abonados en su caso, por los actores.
DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada al pago de las costas procesales.
Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación y efectuado traslado a la parte contraria, se formuló oposición. Una vez elevados los autos a la Audiencia, las partes se personaron en forma, y se registró rollo de apelación, se admitió a trámite y se designó magistrado ponente. Por providencia se acordó cambio de ponente, y se señaló el día 7 de diciembre del corriente para deliberación y votación, quedando una vez celebrada el recurso concluso para Sentencia.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales
Motivos de la apelación
La juez de primera instancia dictó sentencia en virtud de la cual declara la nulidad del clausulado multidivisa contenido en las escrituras de préstamo hipotecario suscritas en fecha 10 de noviembre de 2006 y 21 de diciembre de 2006, entre el Sr. Sergio como prestatario y Barclaybank como prestamista, condenando a la demandada a reconvertir el préstamo de tal forma que la cantidad adeudada sea el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros y resultante de la disminución del importe prestado calculado en euros, de las cantidades amortizadas en concepto de principal, intereses y comisiones relativas a la opción multidivisa, también convertidos a euros, así como la devolución al prestataria de las cantidades abonadas en exceso.
La demandada apela la sentencia en los siguientes extremos: (i) la declaración de nulidad del clausulado multidivisa; y (ii) la condena a mi mandante al abono de las costas procesales.
La parte demandante, y apelada, se opone y solicita la ratificación de la sentencia, toda vez que no está de acuerdo la apelante respecto del nominalismo monetario y sostiene la nulidad de la cláusula por falta de
transparencia. Además estima que es un consumidor y la cláusula es oscura y no se justifica por la entidad la información facilitada al cliente acerca de su funcionamiento.
Vista la posición de las partes, procede examinar las cuestiones planteadas.
Si la cláusula multidivisas es o no condición general, y el carácter imperativo o no del art. 1170 del Código Civil .
Al respecto, cabe recordar que el artículo 1 del artículo 1 LCGC dispone que "son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos".
La STS de 9 de mayo de 2.013 recoge los requisitos que deben concurrir para que las cláusulas sean condiciones generales de la contratación:
"
-
Contractualidad: se trata de "cláusulas contractuales" y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.
b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión.
c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.
d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.".
La cuestión sobre si ha habido negociación cuando es el cliente quien acude a la entidad, ha sido tratada en la STS de 31 de octubre de 2.018, y más recientemente se reitera dicho argumento en STS 406/22 de 23 de Mayo, ECLI:ES:TS:2022:1950 y esta misma Sección SAP, Sec. 5ª, también se ha pronunciado en sendas sentencias de Islas Baleares 156/2021 de 26 febrero (ECLI: ECLI:ES:APIB:2021:483), en el sentido que es irrelevante quien tome la iniciativa, lo transcendente es la información facilitada.
En cuanto a la aplicación del art.1170 del Código Civil y su naturaleza obligatoria, solo disentir de la alegación de la apelante de que los actores eligieron un préstamo en moneda extranjera, y que el préstamo multidivisas es una mera aplicación del principio de nominalismo monetario del art. 1170 del Código Civil. Muy al contrario, debemos decir que no se trata de una disposición imperativa, y así lo ha declarado el TS en sentencia 23 de febrero de 2.021 que desestima dicha objeción, al indicar:
" tal cuestión ya ha sido planteada por Caixabank en anteriores recursos, y rechazada por esta sala, al entender que las cláusulas cuestionadas por los prestatarios no se limitan a reflejar las disposiciones legales o reglamentarias imperativas, debiendo recordarse que el TJUE ha declarado reiteradamente que la exclusión contenida en el art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE "es de interpretación estricta". Debe recordarse que la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, C-81/19, Banca Transilvania, aportada por Caixabank, declara expresamente que "incumbe al juez nacional comprobar si la cláusula contractual de que se trata refleja normas de Derecho nacional que se apliquen entre las partes contratantes de manera imperativa con independencia de su elección o normas de naturaleza dispositiva y, por tanto, aplicables con carácter supletorio". Y esto ha sido rechazado por este tribunal.".
Se desestima el primer motivo del recurso presentado.
Control de transparencia
Para valorar si en el caso concreto la cláusula impugnada supera o no el doble control de transparencia de acuerdo con la Directiva 93/13 y el R.D.Legislativo 1/2007 que aprueba el Testo Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, es preciso partir de la jurisprudencia consolidada pro parte del TS y del TJUE, que seguidamente se expone de acuerdo con...
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