STS 24/2023, 25 de Enero de 2023

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Madrid instruyó sumario con el nº 1339/21 contra Tomás, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección nº 29, que con fecha 14 de marzo de 2022 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"El día 16 de julio de 2021, aproximadamente sobre las 12,00 horas, D. Tomás, nacido el NUM000-84 en Madrid, hijo de Carlos María y Inés, con DNI NUM001, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se encontró en las proximidades de la CALLE000 de Madrid con la menor Dª Marisa, nacida el NUM002 de 2006, a quien conocía previamente y de la cual tenía sospechas de que unos días antes hubiera participado en la sustracción de un ordenador de su propiedad o que tenía información de los responsables del hecho. D. Tomás pidió a la menor que la acompañara al local que regentaba ubicado en el número 26 de la referida vía pública para preguntarle sobre la sustracción, accediendo ella voluntariamente a acompañarle. Una vez en el interior, como el procesado tenía la pretensión de retenerla hasta que obtuviera la información que deseaba, procedió a cerrar la persiana metálica, y condujo a la menor al sótano donde la amarró con cinta americana a una silla, dejándola en ese estado mientras él abandonaba temporalmente el local. Al quedarse sola, la menor logró desatarse y subió a la planta principal con acceso a la calle, donde intentó huir del lugar, sin conseguirlo por haberlo cerrado el procesado, ante lo cual cogió un cuchillo para protegerse y realizó una llamada a emergencias con un teléfono que encontró y que al carecer de tarjeta SIM solamente permitía ese tipo de llamadas, si poder recibir ninguna. Cuando regresó el procesado, al percatarse de que la menor se había soltado, y tras lograr quitarle el cuchillo, la bajó de nuevo al sótano donde la ató fuertemente con unos cables, poniendo la música a gran volumen, y seguidamente procedió a sujetarle todo el cuerpo con cinta americana fuertemente apretada, quedando completamente amordazada e inmovilizada desde debajo de los ojos hacia los pies, y con la finalidad de acentuar su temor, había colocado junto a ella un serrucho, un cuchillo de grandes dimensiones, unos alicates y un martillo, colocándose encima de ella D. Tomás mientras le preguntaba por el ordenador diciéndole que la cortaría a pedazos si no le daba la información. Al local accedieron agentes de la Policía alertados por la llamada a emergencias efectuada por la menor, y tras encontrar la puerta de acceso al sótano que se hallaba culta bajo el mostrador, lograron reducir y detener al procesado y liberar a la menor, interviniendo los mencionados efectos. Por estos hechos, la menor, que se encontraba tutelada por la Comunidad de Madrid desde el 11 de junio de 2018, sufrió ansiedad, ligero eritema en miembro inferior izquierdo, antebrazo y espalda y abrasión lineal suprapúbica, precisando únicamente para su sanidad de primera asistencia facultativa, con tres días de perjuicio personal básico. El procesado se encuentra en prisión provisional como consecuencia del auto dictado el 23 de julio de 2021".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"Que debemos condenar y condenamos al procesado D. Tomás como autor criminalmente responsable de un delito de detención ilegal condicional y agravado de los artículos 164 y 165 del Código Penal, antes definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, imponiéndole las penas de 8 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena según lo dispuesto en el artículo 56.2 del citado texto legal, y por aplicación de los artículos 57 y 48 del Código Penal, con la prohibición de aproximarse a la menor Dª Marisa, a domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, a una distancia inferior a 500 metros así como la prohibición de comunicar con la misma por cualquier medio de comunicación o medio informático durante un periodo de 10 años. Condenando igualmente a D. Tomás a indemnizar a la menor Dª Marisa con la cantidad de 150 euros por las lesiones sufridas y con 3.000 euros por los daños morales, en ambos casos con los intereses legales devengados conforme al artículo 576 de la LEC, y con imposición de las costas procesales. Se acuerda el decomiso de los efectos intervenidos consistentes en martillo, serrucho, cuchillo y alicates. Se ratifica la prisión provisional de D. Tomás. Para el cumplimiento de la pena de prisión abónese todo el tiempo que el acusado ha estado privado de libertad en esta causa como consecuencia de su detención. Notifíquese esta sentencia a las partes y personalmente al acusado, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponer recurso de apelación, para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de diez días".

Con fecha 18 de abril de 2022 se dictó Auto de complemento de la anterior sentencia, que contiene el siguiente Fallo:

"La sala acuerda no haber lugar a complementar la sentencia dictada en las presentes actuaciones".

La sentencia anteriormente citada de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección nº 29, fue recurrida en apelación por la representación del acusado Tomás, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que con fecha 10 de junio de 2022 dictó sentencia que contiene el siguiente Fallo:

"Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Tomás contra la sentencia de fecha 14 de marzo de 2022, dictada por la Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento ordinario 1339/2021, de que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución, y condenamos a Tomás como autor de un delito de detención ilegal, ya definido, a las penas de 6 años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, le imponemos la prohibición de aproximarse a la menor Marisa, a su domicilio, lugar de estudio o trabajo, a cualquier otro frecuentado por ella, a una distancia inferior a 500 metros, y de comunicar con ella por cualquier medio, durante un periodo de ocho años. Confirmanos la resolución en sus restantes pronunciamientos, atinentes a la responsabilidad civil y costas de la instancia, y declaramos de oficio las causadas en la apelación. Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856 LECr)".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado D. Tomás , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para sus sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Tomás , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Recurso de Casación al amparo de lo previsto en el art. 850.1 LECrim por quebrantamiento de las normas y garantías procesales que causa indefensión, por haberse denegado la suspensión del acto de juicio oral ante la ausencia de la víctima, impidiendo así su declaración ante el órgano juzgador, con la consecuente vulneración del derecho de defensa del art. 24 CE.

Segundo.- Recurso de Casación al amparo de lo previsto en el art. 849.1 de la LECrim por infracción de Ley, por inaplicación indebida del art. 163.4 CP.

Cuarto.- Recurso de Casación al amparo de lo previsto en el art. 852 de la LECrim por vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española en relación con el art. 165 CP.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión y subsidiaria desestimación, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 24 de enero de 2023, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación procesal de Tomás contra la sentencia de diez de junio de dos mil veintidós dictada por la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Madrid resolutoria del recurso de apelación presentado contra la sentencia de catorce de marzo de dos mil veintidós de la Sección Vigésimo Novena de la Audiencia Provincial de Madrid.

1.- Al amparo del art. 850 LECrim. por haberse denegado la suspensión del juicio oral ante la ausencia de la víctima con vulneración del derecho de defensa ( art. 24 CE).

Plantea la parte como primera queja casacional que la menor había declarado en la fase sumarial, pero que no se agotaron las diligencias de búsqueda de la menor y que, sin embargo, ésta no compareció al juicio oral, se interesó la suspensión del juicio y no se acordó, lo que entiende que merma su derecho de defensa.

El recurrente plantea que no se agotaron los medios de localización y búsqueda de la menor y plantea otros complementarios a los acordados que permitieran haber agotado todas las posibilidades.

La menor declaró en fase sumarial respetándose el principio de contradicción, y ello no se cuestiona en modo alguno. Y esto es importante, por cuanto la viabilidad para que prospere el alegato de vulneración de la tutela judicial efectiva por afectar al derecho de defensa no está basada solo en que la prueba haya sido denegada y que se podría haber practicado; es decir, la indefensión formal, sino en la material que se ha traduce en la necesidad de explicar en la queja lo que se denomina la trascendencia de la inadmisión.

Con ello, la parte queda sujeta no solo a explicar "lo que se podría haber hecho" para garantizar la presencia física de la menor incomparecida al juicio antes de leer su declaración sumarial, sino más bien en qué medida esa lectura le priva de haber realizado alguna pregunta adicional en el plenario de aquellas preguntas y respuestas de la menor que se llevaron a cabo en sede sumarial.

Bajo este enfoque de la trascendencia de la inadmisión se encuadra la afectación al derecho de defensa en un análisis ex post a la sentencia y en qué medida si se hubiera permitido a la parte realizar alguna pregunta concreta el fallo de la sentencia hubiera sido distinto.

Por ello, no se trata de que la parte tenga un derecho a instar que, pese a que exista prueba preconstituida, puede exigir que el menor declare de forma presencial en el plenario.

En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia 401/2015, de 17 Junio, señalando que:

"Recientemente hemos dicho - STS 925/2012, 8 de noviembre - que no siendo pacífico admitir la preconstitución probatoria durante la fase de investigación o instrucción ( arts. 433.2 y 448.3 y 4 LECrim ) como sustitutivo de la deposición de los menores en el acto del juicio oral, sí que lo es convenir que en supuestos como el examinado ese tipo de preconstitución facilita el enjuiciamiento pues impide la contaminación del material probatorio e introduce desde el primer momento en una prueba de especial fragilidad como es el testimonio de niños, la garantía de la contradicción.

De esa forma, además se logra una más eficaz tutela de la víctima menor en consonancia con la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal ("Los Estados miembros garantizarán, cuando sea necesario proteger a las víctimas, y sobre todo a las más vulnerables, de las consecuencias de prestar declaración en audiencia pública, que éstas puedan, por resolución judicial, testificar en condiciones que permitan alcanzar ese objetivo, por cualquier medio adecuado compatible con los principios fundamentales de su Derecho"); con la muy reciente Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y el Consejo de 25 de octubre (Diario Oficial de la Unión Europea de 14 de noviembre; arts. 20 a 24 , singularmente); o con la Convención del Consejo de Europa sobre protección de la infancia contra la explotación y el abuso sexual, hecha en Lanzarote el 25 de octubre de 2007, firmada por España el 12 de marzo de 2009 (arts. 30 o 35, que alientan una serie de medidas como la necesidad de que las declaraciones de niños y niñas, se desarrollen en lugares adecuados y sean conducidas por expertos especialmente capacitados para ello y que su número sea limitado y el estrictamente necesario, así como que se adopten medidas para que dichas entrevistas sean grabadas y que dichas grabaciones puedan ser aceptadas como prueba en el juicio oral).

En un ámbito más cercano a la órbita de problemas que presenta el supuesto actual, hemos considerado legítimo igualmente excepcionar la citada regla general ante testigos que presenten especiales necesidades de protección debido a su minoría de edad, especialmente cuando han podido ser víctimas de un delito violento o contra su indemnidad sexual; casos en los que a la finalidad de asegurar el desarrollo del proceso penal se añadiría la necesidad de velar por los intereses del menor.

En este sentido, acogiendo una consolidada jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo (...), manifestamos en la STC 174/2011, de 7 de noviembre , que en tales casos "la causa legítima que justifica la pretensión de impedir, limitar o modular su presencia en el juicio oral para someterse al interrogatorio personal de la acusación y la defensa, tiene que ver tanto con la naturaleza del delito investigado (que puede reclamar una mayor garantía de su intimidad) como con la necesidad de preservar su estabilidad emocional y normal desarrollo personal" (FJ 3), que podría verse gravemente alterada con la inserción del menor en entorno de un procedimiento penal y, en particular, con el sometimiento al debate contradictorio entre las partes inherente a la dinámica del juicio oral. En tales supuestos, las manifestaciones verbales de los menores podrían llegar a erigirse en prueba de cargo decisiva para fundar la condena, si bien únicamente cuando se hubiera dado al acusado la posibilidad de ejercer adecuadamente su derecho de defensa, a cuyo fin los órganos judiciales están obligados, simultáneamente, a tomar otras precauciones que contrapesen o reequilibren los déficits de defensa que derivan de la imposibilidad de interrogar personalmente al testigo de cargo en el juicio oral" (FJ 3), y que pasarían por ofrecer " una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual", y por "tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior " ( STC 174/2011 , citando el caso A.S. c. Finlandia, § 56)".

En esta sentencia de la Sala antes de la Ley 8/2021 antes citada que modificó los preceptos de la LECRIM antes expuestos y apuesta por la prueba preconstituida en los casos en los que sea viable pusimos de manifiesto una serie de reglas a tener en cuenta en estos casos y que eran las siguientes:

"1.- Es regla general en nuestro derecho procesal la necesidad de que los Tribunales deben velar por la observancia del principio de contradicción relacionado con el derecho de defensa, en virtud del cual el letrado de la defensa tiene derecho a interrogar en el plenario a quien alega ser víctima de un hecho delictivo.

2. - El derecho del acusado a interrogar a los testigos de cargo consagrado por el Convenio Europeo de Derechos Humanos (art. 6 ) e implícitamente comprendido en el derecho a un proceso con todas las garantías que proclama el art. 24 CE , es ingrediente esencial del principio de contradicción, exigencia del derecho de defensa.

3. - La regla general debe ser la declaración de los menores en el juicio, con el fin de que su declaración sea directamente contemplada y valorada por el Tribunal sentenciador y sometida a contradicción por la representación del acusado, salvaguardando el derecho de defensa.

4. - Que se garantice el principio de contradicción en la fase de instrucción no quiere decir que la defensa renuncie a este principio en la fase de plenario.

5. - En principio el menor debe declarar como cualquier testigo tanto en fase de instrucción como en el juicio oral, sin perjuicio de que se adopten las medidas de protección que prevé el Estatuto de la Víctima ( arts. 25 y 26), la LOPJ ( art. 229) y la LECrim . (arts. 325 y 707). La presencia de un menor víctima del delito no supone una derogación de las garantías procesales.

6. - Si opta por recurrirse a la prueba preconstituida es relevante que en la práctica de la diligencia se respete escrupulosamente el principio de contradicción y el derecho de defensa, hasta el punto que esta cuestión es la que ha suscitado el mayor número de nulidades procesales.

7. - Existe una regulación protectora en la metodología de la declaración de los menores en los arts. 433 , 448 , 707 , 730 Lecrim , así como una regulación normativa que propugna evitar la victimización secundaria de la víctima en el proceso penal a la hora de prestar declaración, como la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, Convención del Consejo de Europa sobre protección de la infancia contra la explotación y el abuso sexual, hecha en Lanzarote el 25 de octubre de 2007, firmada por España el 12 de marzo de 2009, La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, artículos 11. 2 , 13 y 17, La Ley 204/2015, de 27 de abril del Estatuto de la Víctima del Delito, Artículos 19 , y 26 ."

   Pero aquí no se trata tanto de evitar victimización secundaria de la víctima en el proceso penal, sino simple y llanamente que no fue localizada y se leyó su declaración sumarial ex art. 730 LECRIM.

   Además, la mención que realiza el recurrente de que respecto de la declaración sumarial "nada se dice tampoco que la misma se realice bajo la forma de prueba preconstituida" hay que recordar que no es preciso decir nada. Se trata de prueba preconstituida, que, como declaración sumarial, es "utilizable" en el acto del juicio oral ex art. 730 LECRIM como toda declaración sumarial en los casos procedentes, como ocurre en el presente supuesto en el que está motivado que la localización mínima y suficiente se llevó a cabo por el órgano judicial como así consta.

   Lo importante en estos supuestos es la "utilizabilidad" de la declaración sumarial tenida en cuenta a los efectos de darle validez probatoria a la leída en el plenario ex art. 730 LECRIM. Así, en estos casos concurre:

   a.- La no localización de la testigo víctima tras haberse intentado las averiguaciones mínimas precisas para dar con su paradero.

   b.- La posible "utilización" de la prueba preconstituida por no existir vicio alguno determinante de la nulidad.

   c.- La lectura de la declaración sumarial en el plenario.

   En este caso concreto no se recurrió a la grabación de la declaración en fase sumarial. No estamos ante un supuesto del art. 449 ter LECRIM (Ley 8/2021), sino a la mera toma de declaración con todas las garantías y respetando el derecho de defensa y contradicción por ello. Y ello fue leído en el plenario al haberse intentado la localización de la menor y no haberse encontrado.

   Plantea el recurrente otra serie complementaria de búsquedas que se podían haber llevado a cabo, pero las realizadas no determinaron resultado positivo alguno y, por ello, se procedió a la lectura de la declaración sumarial.

   En este caso concreto, la declaración de la menor en la fase de instrucción, obrante a los folios 57 y 58, se efectuó con todas las garantías incluida la contradicción al contar con la defensa del entonces investigado que dirigió a aquélla las preguntas que consideró oportunas para sus intereses.

   Consta en la sentencia la referencia concreta los organismos y centros a los que se dirigió la Audiencia Provincial, esto es, Comisión de Tutela del Menor de la CAM, diversos centros de menores, incluido, en el que constaba como su teórico domicilio, sabiendo, además, que la desaparición había sido denunciada al GRUME y que se había alertado a los agentes tutores de diversas localidades y distritos.

   Lo señala el TSJ en estos términos "la testigo está en paradero desconocido y es menor". Y esta declaración de paradero desconocido es reconocida por el Tribunal.

   En cuanto a la validez de la prueba preconstituida hemos señalado en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 579/2019 de 26 Nov. 2019, Rec. 2104/2018 que:

   "La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

   Tanto el TC como esta Sala se remiten constantemente a la jurisprudencia del TEDH, que ha señalado que la incorporación de declaraciones sumariales al proceso no lesiona los derechos del acusado siempre que exista causa legítima que impida la declaración en juicio oral y se respete el derecho de contradicción dando ocasión al acusado para contestar a los testimonios de cargo e interrogar a su autor en el mismo momento o con posterioridad ( SSTEDH de 20 noviembre 1989 caso Kostovski , 15 de junio de 1992 caso Lüdi , 23 de abril de 1997 caso van Mechelen y otros, 10 de noviembre de 2005 caso Bocos-Cuesta , 20 de abril de 2006 caso Carta ).

   La jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre el valor probatorio de las diligencias sumariales.-

   Según reiteradísima jurisprudencia del TC y de esta Sala sólo son válidas para enervar la presunción de inocencia, como regla general, las pruebas practicadas en el juicio oral, aunque se admiten excepciones que permiten conferir validez como prueba de cargo a la prueba preconstituida en fase sumarial bajo ciertos presupuestos y requisitos:

   1. Materiales: que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral;

   2. Subjetivos: la necesaria intervención del Juez de Instrucción;

   3. Objetivos: que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo; y

   4. Formales: la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730 LECrim , o a través de los interrogatorios, o si la disponibilidad de medios tecnológicos lo permite, mediante el visionado de la grabación de la diligencia, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron directamente en el juicio oral. En cuanto a si en el caso de menores existe causa legítima que impida su declaración en juicio oral, como regla general, el menor, como cualquier testigo, debe declarar en juicio oral sin perjuicio de que se adopten las medidas de protección oportunas ( art. 707 LECrim ) para preservar su incolumnidad psíquica, sin perjuicio de lo que se señala a continuación."

   En cualquier caso, en este supuesto, con independencia de la edad de la menor de 15 años de edad se trata más propiamente, como antes hemos expuesto, de un supuesto puro del art. 730 LECRIM de reproducción de la declaración sumarial del art. 730 LECRIM por no localización del testigo víctima.

   En la sentencia del TSJ se desestimó el mismo motivo ya alegado señalando que:

   "La declaración de Ainhoa prestada el día 23 de julio de 2021 en fase sumarial, se reprodujo en el plenario al amparo de lo dispuesto en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, conforme al cual podrán leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral.

   ... observamos que la Sala convocó a la menor a través de la Comisión de Tutela del Menor de la Comunidad de Madrid -vid. folios 794 y siguientes del rollo de Sala-, y ante la falta de expresa respuesta por parte del organismo contactó con los centros Residencia Infantil DIRECCION000 -teórico domicilio de la misma- y por sus indicaciones después con el Centro de Menores DIRECCION001, cuya responsable comunicó que Marisa se había fugado durante una visita médica y se ignoraba su paradero; una ulterior consulta a la progenitora de la menor fue también infructuosa, pues no sabía nada de ella desde un mes antes. En cualquier caso la desaparición fue denunciada ante el GRUME, Grupo de Menores de la Brigada Provincial de Policía Judicial, entre cuyas funciones se cuenta la protección de los menores víctimas de delitos, y se alertó a los Agentes Tutores del Ayuntamiento de DIRECCION002, Policía Local de DIRECCION003 y Agentes tutores de la zona de DIRECCION004 como puntos de posible localización de la menor, sin que sus pesquisas hayan permitido la localización de Marisa; en cualquier caso resulta innecesaria comprobación alguna sobre la veracidad de lo manifestado por la directora del Centro de menores, como pretende el recurrente.

   En definitiva, son plausibles las razones que valieron a la Sala para aplicar el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues han de entenderse razonablemente agotados los medios que ofrece la ley para localización de testigos, la declaración de la menor documentada a los folios 57 y 58 de la causa cumple los requisitos exigidos por la doctrina para su eficacia probatoria, y razones de tutela judicial efectiva y celeridad aconsejaban no suspender el juicio y evitar dilaciones indebidas, encontrándose en situación de prisión provisional el acusado."

   La propia sentencia de la Audiencia Provincial ya hizo constar en la sentencia que se reprodujo la declaración de la menor en el plenario vía art. 730 LECRIM al no constar su localización al momento del juicio oral.

   A este respecto hemos señalado en cuanto a la viabilidad del uso del art. 730 LECRIM en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 438/2016 de 24 May. 2016, Rec. 2052/2015 que:

   "En cuanto se refiere a la prueba testifical, la imposibilidad sobrevenida de interrogar al testigo en el juicio oral, por su fallecimiento o desaparición, o por cualquier otra causa, no anula la declaración prestada en instrucción de forma inobjetable. Es decir, ante el Juez y garantizando el principio de contradicción, y siempre que se reproduzca adecuadamente en el plenario, mediante su lectura o a través de la visualización y audición de su grabación. Incluso, en los casos en los que no se haya podido hacer efectivo el principio de contradicción por causas imputables exclusivamente al propio acusado, la diligencia de instrucción podrá incorporarse como prueba de cargo al plenario a través de los mismos medios mencionados. Pues lo que resulta trascendente, como ha afirmado el Tribunal Constitucional, es la posibilidad de contradicción y no necesariamente la contradicción efectiva."

   Pero en este caso hay que señalar que:

1. - Se hicieron gestiones oportunas para la localización de la menor que constan en las actuaciones antes referidas. No se exige un agotamiento absoluto, sino un "mínimo suficiente" de gestiones para localizar a un testigo que sean entendidos como suficientes y en aquellos lugares y zonas en donde el testigo pudiera ser habido. No puede exigirse una "localización universal" que haga paralizar una celebración de un juicio, sino gestiones mínimas en organismos donde pueda conocerse su paradero, que es lo que se hizo sin éxito alguno, presumiendo que la menor se había escapado para evitar ser localizada que es lo que ocurrió.

2. - Que se podrían haber hecho más gestiones es posible, pero hay que evaluar si las realizadas son suficientes para fijar el paradero desconocido, y se han citado y expuesto las llevadas a cabo sin que pueda exigirse una especie de "agotamiento" de búsqueda absoluto, sino si consta que la incomparecencia por falta de localización está justificada, y esto puede avalarse a resultas de lo realizado y constatado por el Tribunal y validado por el TSJ.

3. - Pero hay que tener en cuenta un dato relevante en estos casos y es que el recurrente no lleva a cabo un análisis ex post de la sentencia que determine cómo hubiera influido la declaración presencial además de lo relatado en la fase sumarial; es decir, qué preguntas distintas o nuevas se hubieran podido formular a la menor a la vista de las pruebas practicadas y que hubieran tenido una incidencia en el juicio y en la sentencia.

4. - La clave en estos casos es la "trascendencia de la inadmisión" y en este caso solo se plantea una mera causa de indefensión formal, pero no material. No se hace referencia alguna al efecto de la incidencia que hubiera tenido una declaración presencial sobre hechos "nuevos" no surgidos en la declaración sumarial con trascendencia para poder cambiar el sentido de la sentencia que sean causa relevante para conseguir la nulidad del juicio y la sentencia.

5. - No se citan las preguntas relevantes a realizar a la menor en el plenario determinantes de la indefensión material y con "capacidad" teórica de poder tener base suficiente para una alteración de la sentencia.

6. - No se ha explicado, evaluado o valorado en qué consiste y cómo se plasma lo que se denomina técnicamente como "la pérdida de oportunidad" por la alegada denegación de prueba.

   En estos casos de "ilocalización" del testigo que da lugar a la lectura de la declaración sumarial ya hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 466/2022 de 12 May. 2022, Rec. 10596/2021 que:

   "...se permite la utilización del art. 730 L.E.Cr . con riguroso carácter de excepción cuando realmente la presencia del testigo sea imposible o de muy difícil y verificada asistencia, y así se ha admitido cuando el testigo haya muerto, o sea imposible de localizar por encontrarse en ignorado paradero, o se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal "y no sea factible lograr su comparecencia", debiendo quedar acreditado que por el órgano jurisdiccional se han agotado razonablemente las posibilidades para su localización y citación."

   Existe, así, en este caso un "agotamiento razonable" de la localización de la menor. El ignorado paradero para ser tenido como tal no es determinante de una exigencia absoluta, sino suficiente que permita evidenciar que se le ha localizado de forma "suficiente". El agotamiento es "razonable", debiendo interpretarse que lo fue así en este caso como también avala el Fiscal de Sala.

   En esta sentencia antes citada 466/2022, de 12 de Mayo ya hicimos mención al "recorrido de la prueba anticipada y preconstituida señalando que:

   "En nuestras recientes Sentencias de 24 de febrero de 2009 y 10 de marzo de 2009 , diferenciábamos los diversos supuestos en que actúa la citada excepción especificando los requisitos de las diligencias para su asunción en cada uno de esos supuestos.

   1. La denominada "prueba preconstituida" -que no constituye verdadera prueba- que se refiere a las diligencias sumariales de imposible repetición en el Juicio Oral por razón de su intrínseca naturaleza, y cuya práctica, como sucede con una inspección ocular y con otras diligencias, es forzosamente única e irrepetible.

   2. La llamada prueba anticipada en sentido propio. Se admite en el procedimiento ordinario por el art. 657 punto tercero, que al regular los escritos de conclusiones provisionales faculta a las partes para pedir que se practiquen "desde luego aquellas diligencias de prueba que por cualquier causa fuere de temer que no se puedan practicar en el Juicio Oral, o que pudieran motivar su suspensión". Norma que en el Procedimiento Abreviado tiene su correspondencia en los arts. 781-1 punto tercero, y 784-2, que permiten a la acusación y a la defensa, respectivamente, solicitar "la práctica anticipada de aquellas pruebas que no pueden llevarse a cabo durante las sesiones del Juicio Oral". En todos estos supuestos la excepcionalidad radica en la anticipación de la práctica probatoria a un momento anterior al comienzo de la vista del Juicio Oral. En lo demás se han de observar las reglas propias de la prueba, sometida a los mismos principios de publicidad, contradicción e inmediación ante el Tribunal juzgador que prevendrá lo necesario para la práctica de la prueba anticipada ( art. 785-1 de la LECr ).

   3. La denominada prueba preconstituida, apostillada de "impropia" para diferenciarla de la anterior y que se refiere a las pruebas testificales que ya en la fase sumarial se prevén como de reproducción imposible o difícil por razones que, aún ajenas a la propia naturaleza de la prueba, sobrevienen en términos que permiten anticipar la imposibilidad de practicarla en el juicio Oral.

      Estos supuestos se rigen en el procedimiento abreviado, por el art. 777 de la LECr , disponiendo que cuando por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima o por otro motivo fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el Juicio Oral o pudiera motivar su suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes".

      Como ante el Juez de Instrucción no se satisface la inmediación, el precepto garantiza al menos una cierta inmediación de segundo grado o menor al exigir que esa diligencia ante el Instructor se documente "en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o bien -previendo quizá la secular falta de medios- por medio de acta autorizada por el Secretario Judicial con expresión de los intervinientes.

      En el procedimiento ordinario los preceptos correspondientes se encuentran en el art. 448 y 449 de la LECr cuyas exigencias son:

   1. En cuanto al presupuesto, que haya motivo racionalmente bastante para temer la muerte del testigo o su incapacidad física o intelectual antes de la apertura del Juicio Oral, o bien que el testigo, al hacerle la prevención referida en el art. 446 acerca de su obligación de comparecer para declarar de nuevo ante el Tribunal competente cuando se le cite para ello, manifieste: "la imposibilidad de concurrir por haber de ausentarse de la Península";

   2. en cuanto al modo de practicarse: que se provea de Abogado al reo por su designación o de oficio "para que le aconseje en el acto de recibir la declaración del testigo"; que se le examine "a presencia del procesado" y de su Abogado defensor -a salvo el supuesto del art. 449 - y a presencia del Fiscal y del querellante si quisieren asistir al acto, permitiéndoles las preguntas convenientes; que la diligencia consigne las contestaciones a estas preguntas y sea firmada por los asistentes;

   3. en cuanto a su introducción en el Juicio Oral, que en el acto de la vista se proceda a la lectura de esta diligencia de prueba preconstituida o anticipada, exigencia que, sin estar expresada en el art. 448, es de cumplimiento necesario por elemental observancia de los principios de inmediación, publicidad y contradicción. Así lo evidencia que lo exija el art. 777 en el procedimiento abreviado sin que tenga justificación alguna prescindir de lo mismo en el ordinario, referido como está a delitos de mayor gravedad y

   4. que además la imposibilidad anticipadamente prevista durante el sumario, para comparecer al Juicio Oral, legitimadora de su anticipada práctica en aquella fase procesal, subsista después de ella, puesto que si por cualquier razón le fuera posible luego al testigo acudir al Juicio Oral, no puede prescindirse de su testimonio en ese acto ni se justifica sustituirlo por la declaración prestada según el art. 448 en la fase sumarial.

   4. Y, finalmente, los casos en que no siendo posible como en los anteriores prestarse la declaración testifical en el Juicio Oral, la imposibilidad, a diferencia de ellos, se debe a factores sobrevenidos e imprevisibles. En ese ámbito dispone el art. 730 de la LECr que podrán leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que por causa independiente de la voluntad de aquéllas no puedan ser reproducidas en el Juicio Oral."

      Este último supuesto es el referido al caso aquí analizado.

      El art. 730 LECRIM es un supuesto de "imposibilidad relativa" de comparecer el testigo al juicio oral.

      También en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 529/2018 de 31 Oct. 2019, Rec. 1655/2018 se añadió que:

      "La posibilidad excepcional que arbitra el artículo 730 de la LECrim no puede extenderse más allá de lo que autoriza su misma excepcionalidad, por lo que es imprescindible que sobrevenga una verdadera imposibilidad de reproducir la declaración en el juicio, como sucede en los casos de testigo fallecido o con enfermedad grave y en los casos de testigos en ignorado paradero o ilocalizables.

      Y sobre la situación de imposibilidad esta Sala precisó en la STS 1031/2013, de 12 de diciembre que dentro de los casos de "imposibilidad" se encuadran tanto los de imposibilidad absoluta (v.gr, el testigo ha muerto; o padece un trastorno mental que le ha hecho perder la memoria o facultades; o no se conservan muestras para la pericial), como otros de imposibilidad relativa.

      A este segundo grupo hay que reconducir los supuestos en que el testigo se encuentra en paradero desconocido y se han agotado razonablemente los medios para su localización. No puede abocarse el proceso a una situación de impasse, en que el trámite se reanudaría solo cuando el testigo apareciese. No consentiría esa medida el constitucional derecho a un proceso sin dilaciones indebidas."

      Esta última referencia es trascendente por cuanto:

1. - La vía del art. 730 LECRIM es una fórmula legal de imposibilidad relativa de comparecer el testigo al juicio oral.

2. - No se le ha localizado tras gestiones razonables tendentes al objetivo de que sean localizados.

3. - No puede pretenderse una especie de "eternización" en la localización de un testigo, o que se realice la búsqueda por todos los cuerpos operativos.

4. - No puede al abrigo de la no localización de un testigo fijar una "encubierta" imposibilidad de celebración de un juicio oral, sobre todo esto ocurre con más importancia en causas con preso.

5. - No cabe admitir la dilación indebida en la celebración del juicio y admitir causas de suspensión sin articular la indefensión material y la trascendencia exacta explicativa y racional de que la no suspensión del juicio causa esa indefensión material, que no formal.

6. - La suspensión del juicio también lo es por causas fundadas y excepcionales.

7. - Lo que hay que evaluar es si esas fueron las gestiones realizadas como las posibles y si no dieron resultado positivo no ha lugar a suspender el juicio para entrar en la hipótesis de si se le encontrará, o no.

   Además, la incorporación de una declaración sumarial mediante lectura, comporta una serie de exigencias que el Tribunal Constitucional en sentencias como las de SSTC 80/2003, de 28 de abril, F. 5; 187/2003, de 27 de octubre, F. 3 y 344/2006, de 11 de diciembre, F. 4 c) y STC 134/2019, de 12 de diciembre, viene estableciendo en los siguientes términos:

   1. Es preciso que exista imposibilidad efectiva de reproducir la diligencia en el juicio oral;

   2. Es necesario que en la diligencia intervenga el juez, dado que sólo a él le corresponde funcional y constitucionalmente la facultad de preconstituir prueba con garantías de independencia;

   3. Se debe garantizar la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada de los investigados a fin de que puedan interrogar al declarante y

   4. La declaración debe ser introducida en el juicio mediante lectura, conforme al artículo 730 de la LECrim, o mediante los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción ante el juez o tribunal sentenciador.

   Además, destaca la doctrina con acierto que el alcance de cuanto autoriza el art. 730 bascula en torno a las "causas independientes" que se traduzcan en imposibilidad de comparecencia o de muy difícil reproducción. En consecuencia, la mera incomparecencia del testigo no es causa suficiente para el despliegue de tal incidencia sino que, al contrario, causa legal para interesar la suspensión del juicio (art. 746.3.º). Cuestión distinta es que se encuentre en ignorado paradero y al respecto decía la STS de 10 de enero de 2000 que "los supuestos de imposibilidad o dificultad de reproducir la prueba sumarial son encajables los casos de falta de localización del testigo, si se agotaron las gestiones para su búsqueda y citación. Esta jurisprudencia, manifestada, entre otras, en las sentencias de 5.12.90, 11.3.91 y 12.4.91, tiene su apoyo en la doctrina expuesta por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la Sentencia de 19.2.91 dictada en el caso Isgró".

   Por ello, la prueba preconstituida no se ha realizado incorrectamente y se ha realizado con respeto del principio de contradicción y del derecho de defensa. Así, no era procedente acceder a la solicitud de la defensa de disponer la presencia de la menor en el acto del juicio para prestar declaración por cuanto no se le había localizado.

   Partiendo de ello, y dado, además, que no consta que se haya producido ninguna novedad con posterioridad a la prueba preconstituida, sin que nada se alegase por el recurrente en tal sentido. En este contexto, de darse datos relevantes que podrían haber sido objeto del interrogatorio en el plenario podría tomarse en consideración, pero no en este caso concreto donde los hechos estaban claros y la condena no se sujeta, además, a la declaración de la menor.

   En concreto, el alegato, como decimos, se centra más en un tema de formalidad que en un tema de alegato de indefensión material basado en un ámbito de exponer en el plenario en su interrogatorio hechos nuevos susceptibles de haber cambiado la valoración del tribunal en cuanto se refiere a la valoración de la declaración de la víctima en el proceso penal.

   La clave está en el factor "pérdida de oportunidad"

   Por otro lado, en cuestiones de denegación de prueba no estamos ante un caso de "seguridad" de lo que hubiera ocurrido si se hubiera admitido la prueba, sino de oportunidad de ejercicio del derecho de defensa por la "pérdida de oportunidad" en materia probática de haber podido aportar prueba decisiva en términos de defensa o acusación particular. La parte no debe hacer girar su queja sobre la seguridad del cambio de la sentencia con esa prueba denegada, sino con la pérdida de la oportunidad de haber podido aportar una prueba que para ella era relevante y no pudo tener su reflejo en la sentencia.

   Así, debe la parte:

1. - Analizar la sentencia y sus argumentos.

2. - Fijar qué prueba fue denegada.

3. - Incidir en lo que se privó y hubiera podido cambiar el tenor de la sentencia por lo que la prueba hubiera podido aportar.

4. - Si no se me hubiera privado indebidamente "posiblemente" la sentencia podría haber valorado la prueba de forma diferente.

5. - La inadmisión fue "trascendente" para la sentencia que se dictó.

   Pero hay que incidir respecto al alegato de prueba denegada que el TEDH ha recogido como gran precedente (key case o affaire phare) la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Gran Sala) Murtazaliyeva c. Rusia, asunto 36658/05, de 18 de diciembre de 2018.

   Se recuerda en esta sentencia del TEDH que se obliga al Tribunal que conoce del recurso a hacer una valoración de la prueba que se propuso y que resultó denegada, teniendo en cuenta el conjunto del acervo probatorio que se practicó y que fue tenido en cuenta para el dictado de la sentencia.

   Implica, para el órgano ad quem, un análisis de las consecuencias que la denegación de la prueba ha tenido para el conjunto del proceso.

   Solo en el caso de que la prueba hubiera sido trascendente para modificar el fallo de la Sentencia podrá entenderse que se ha vulnerado el derecho a un proceso equitativo, por indefensión del recurrente.

   El TS se ha pronunciado sobre esta doctrina en SSTS 614/2021, de 8 de julio (FJ 1); 671/2021, de 9 de septiembre (FJ 1); 677/2021, de 9 de septiembre (FJ 1); 821/2020, de 27 de octubre de 2021 (FJ 6); y 927/2021, de 25 de noviembre (FJ 1).

   Señala sobre este tema el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 614/2021 de 8 Jul. 2021, Rec. 3666/2019 que:

   "Déficit informativo y argumental que tampoco se compensa mediante la formulación del motivo casacional. En efecto, si bien para el juicio casacional sobre la decisión de inadmisión adoptada por el tribunal de instancia no puede exigirse que la parte agraviada acredite la absoluta indispensabilidad del medio de prueba no practicado para provocar un fallo de contenido diferente al alcanzado por el tribunal de instancia pues la prueba de este extremo se situaría en el límite de lo imposible y desbordaría lo exigido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos -vid. STS 710/2020, de 18 de diciembre - sí debe justificar razonablemente que concurre una seria necesidad defensiva -vid. STS 633/2020 , con cita de la STS 21 de mayo de 2004 , "(...) por ello ha de ser necesaria, es decir que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión"-. Juicio de necesidad al que no pueden ser ajenos los términos de la acusación formulada y el correlativo y potencial contenido defensivo que se intentaría hacer valer mediante el medio de prueba inadmitido o no practicado -vid. al respecto, la más reciente STC 107/2021 -.

   Criterios a tener en cuenta y que deberán ser analizados por el tribunal de casación a la hora de aplicar el estándar de prueba Murtazaliyeva.

   Con ello, a raíz de la Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 614/2021 de 8 Jul. 2021 que por primera vez se remitió a la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Gran Sala) Murtazaliyeva c. Rusia, asunto 36658/05, de 18 de diciembre de 2018 (estándar Murtazaliyeva) deberán observarse los siguientes extremos articulados bajo el decálogo que exponemos, a saber:

1. - El recurrente que alegue ex art. 850.1 LECRIM la indebida denegación de prueba debe expresar razones suficientemente convincentes para identificar que de la no práctica de los medios de prueba en su día admitidos, o inadmitidos, se ha derivado una lesión mínimamente significativa de sus razonables expectativas de defensa.

2. - Es preciso realizar una comparativa del medio de propuesto y no admitido, o admitido y no practicado y el resto de prueba tenido en cuenta por el tribunal para llevar a cabo una valoración conjunta de la prueba con la no admitida, o no practicada.

3. - Es en ese juego comparativo donde se debe analizar con ese estándar de prueba si la no admitida pudiera ser relevante en atención a lo que se quería probar, y la eficacia e idoneidad para poder cambiar el sentido de la convicción del juez o tribunal.

4. - Se exige un análisis de las consecuencias que la denegación de la prueba ha tenido para el conjunto del proceso.

5. - Solo en el caso de que la prueba hubiera sido trascendente para modificar el fallo de la Sentencia podrá entenderse que se ha vulnerado el derecho a un proceso equitativo, por indefensión del recurrente.

6. - El recurrente debe analizar si su alegato de prueba de haberse admitido hubiera comportado un reforzamiento de la posición de la defensa, en los términos a los que se refiere el TEDH en la sentencia Murtazaliyeva.

7. - Debe analizarse la denominada "trascendencia de la inadmisión" respecto a la prueba no admitida, o admitida y no practicada, pero analizada con el conjunto de la prueba practicada y tenida en cuenta por el juez o tribunal, en atención a lo que podríamos denominar la capacidad modificativa de la prueba propuesta por el recurrente respecto al criterio seguido por el tribunal.

8. - El examen en sede casacional no es por la prueba en sí misma considerada no admitida, sino desde el punto de vista comparativo con el conjunto de la prueba.

9. - La clave estaría en la incidencia de esa prueba y la capacidad para alterar la sentencia en alguno de sus aspectos, incluso en alguna circunstancia modificativa de responsabilidad.

10. - El recurrente debe concentrar su esfuerzo expositivo en su motivo casacional en el juego conjunto de la prueba y la influencia en ella hubiera tenido la prueba que se le denegó.

    Pues bien, si analizamos la trascendencia de la prueba tenida en cuenta en la sentencia vemos que se cita la siguiente:

    1. ) La confesión del acusado que únicamente hizo uso de su derecho para negar la finalidad de su actuación y que conociera la minoría de edad de la víctima.

    2. ) Las declaraciones testificales de los agentes actuantes que afirmaron que el cierre metálico del establecimiento estaba echado, que bajaron al sótano donde vieron a una persona atada y amordazada y el acusado encima de ella. 3º) La declaración de Pascual. que en fase sumarial aseguró que tanto él como el acusado sabían que Marisa era menor de edad (faltó a la verdad en el juicio oral deduciéndose testimonio), al igual que el testimonio de Rogelio. que reconoció que el Sr. Tomás le dijo que Marisa era menor y que se había escapado del centro de menores, estando determinado del mismo modo, como señala el TSJ, que el acusado se refería a la menor como "la niña" y que la apariencia física de aquélla se correspondía a una menor de edad, tal y como lo corroboraron los testimonios de Rogelio., agentes de policía que la liberaron y la psicóloga del SAMUR.

    4. ) Consta la declaración de los agentes que la liberaron en el local como prueba relevante de los hechos probados y su detención, viendo al acusado encima de una persona atada y amordazada. Relatan los agentes cómo le detienen al encontrárselo allí con la víctima y está llorando y atada y con una mordaza. Consta en la sentencia la declaración de hasta tres agentes de policía y la versión que se les da de la razón de la retención y la situación de ansiedad de la menor por la forma en la que se le había retenido bajo el argumento de un presunto robo de un ordenador, siendo esta la causa de la retención por la imputación de esa sustracción por el autor del delito a la menor o formar o ser partícipe de los hechos.

    5. ) Junto a lo anterior, como datos periféricos de entidad corroboradora, destaca el informe forense en cuanto a la abrasión y eritemas detectados en el cuerpo de la menor, la declaración de la psicóloga del SAMUR que la asistió en cuanto a la ansiedad, agitación y nerviosismo que presentaba, y la testifical de los agentes intervinientes que describieron un estado nervioso, balbuceante y lloroso, todo ello compatible por completo con la terrible situación padecida por aquélla.

    Estas dos pruebas periféricas corroboran la versión de la víctima de lo sucedido y la relación de la sustracción del ordenador con la detención de Marisa por el recurrente para obtener información de ella acerca de dónde estaba el ordenador.

    Ante la prueba concurrente practicada no se identifica por el recurrente el hecho determinante de una trascendencia de la inadmisión o la "capacidad de la petición de declaración de la menor" que hubiera determinado una "pérdida de la oportunidad" de tener eficacia de poder cambiar el sentido de la sentencia. Ni se expresa ni recoge nada de este aspecto, sino tan solo aspectos formales referidos a la formalidad de una necesidad ampliatoria de la localización de la testigo. Pero no se cita el objeto de este interrogatorio adicional, sobre qué hechos nuevos hubiera girado el interrogatorio, y, en base a ello, qué preguntas no realizadas en fase sumarial podrían haberse realizado.

    Ante ello, no se cita qué pregunta o preguntas adicionales podrían haberse realizado a la menor que hubieran podido tener una trascendencia relevante en este caso y cuya imposibilidad de realizarlas hubiera producido la indefensión material determinante de la vulneración de la tutela judicial efectiva afectante al derecho de defensa.

    El motivo se desestima.

2.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECrim. por indebida inaplicación del art. 163.4 CP.

Se plantea por el recurrente que "resultaría de aplicación el art. 163.4 CP por cuanto D. Tomás manifestó en todo momento que la intención de retener a la víctima era única y exclusivamente la puesta a disposición de la misma a las autoridades por la sustracción de los efectos personales de mi representado."

Lo que en definitiva plantea es que no se entiende la razón por la que "no procedía dar validez alguna a la versión de los hechos ofrecida por mi mandante en cuanto la retención de la menor se realizó a la espera de la puesta a disposición de la autoridad".

Pues bien, el alegato del recurrente no puede admitirse por cuanto no puede sostenerse que la detención lo fue para poner a la menor a disposición de la autoridad policial. En modo alguno es lo que consta en los hechos probados.

Al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

Los hechos probados describe así que el recurrente:

"...tenía sospechas de que unos días antes hubiera participado en la sustracción de un ordenador de su propiedad o que tenía información de los responsables del hecho.

Tomás pidió a la menor que le acompañara al local que regentaba ubicado en el número 26 de la referida vía pública para preguntarle sobre la sustracción, accediendo ella voluntariamente a acompañarle,

Una vez en el interior, como el procesado tenía la pretensión de retenerla hasta que obtuviera la información que deseaba, procedió a cerrar la persiana metálica, y condujo a la menor al sótano donde la amarró con cinta americana a una silla, dejándola en ese estado mientras él abandonaba temporalmente el local

Al quedarse sola, la menor logró desatarse y subió a la planta principal con acceso a la calle, donde intentó salir del lugar, sin conseguirlo por haberlo cerrado el procesado, ante lo cual cogió un cuchillo para protegerse y realizó una llamada a emergencias con un teléfono que encontró y que al carecer de tarjeta SIM solamente permitía ese tipo de llamadas, sin poder recibir ninguna.

Cuando regresó el procesado, al percatarse de que la menor se había soltado, y tras lograr quitarle el cuchillo, la bajó de nuevo al sótano donde la ató fuertemente con unos cables ,poniendo la música a gran volumen, y seguidamente procedió a sujetarle todo el cuerpo con cinta americana fuertemente apretada, quedando completamente amordazada e inmovilizada desde debajo de los ojos hasta los pies, y con la finalidad de acentuar su temor , había colocado junto a ella un serrucho, un cuchillo de grandes dimensiones, unos alicates y un martillo, colocándose encima de ella Tomás, mientras le preguntaba por el ordenador diciéndole que la cortaría a pedazos si no le daba la información.

Al local accedieron agentes de la Policía alertados por la llamada a emergencias efectuada por la menor, y tras encontrar la puerta de acceso al sótano que se hallaba oculta bajo el mostrador, lograron reducir y detener al procesado y liberar a la menor, interviniendo los mencionados efectos."

Señala el art. 163.4 CP que:

4. El particular que, fuera de los casos permitidos por las leyes, aprehendiere a una persona para presentarla inmediatamente a la autoridad, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses

Pero según este relato de hechos probados en modo alguno puede verificarse la subsunción de los hechos probados en el art. 163.4 CP.

No existe una actuación probada de que el recurrente tuviere por finalidad presentar a la autoridad policial a la menor.

La sentencia valora la declaración de la víctima en cuanto ella se intentó escapar y lejos de ello la retuvo y la volvió a atar más fuerte para que no pudiera escaparse de allí. No hay voluntad alguna de presentarle a la policía, sino en todo caso intentar que ella le dijera quien le había robado el ordenador. Actuó bajo la exigencia de obtener información para poder recuperar su ordenador, lo que no le exime de la comisión del hecho delictivo. No actuó ex art. 163.4 CP, sino por la vía por la que ha sido condenado.

Incluso cuando los agentes declaran señalan, según consta en la sentencia de instancia, que cuando entran en el local, al llegar al sótano del local, tras poder abrir la entrada al mismo que estaba absolutamente cerrado, vieron al acusado encima de una persona amordazada y atada completamente encima y se abalanzaron sobre él para liberar a la víctima, diciéndole que se tirara al suelo y lo terminaron de engrilletar, oponiendo cierta resistencia por la sorpresa que se llevó el recurrente. Señalan que la víctima estaba llorando y que estaba atada por completo con mordaza en la boca, y atada muy fuerte y los párpados abiertos por estar tan apretada la mordaza.

Señalan, además, que las piernas las tenía juntas estiradas y atada por completo hasta la cintura y que tenía ataduras en el abdomen y en la cara estando totalmente inmóvil, y se dieron cuenta que era una menor y que ella les contó lo sucedido diciéndole que el recurrente le había acusado a ella de haberle sustraído un ordenador, diciéndole que la primera vez la ató a una silla y que cuando quiso salir intentó huir, pero la puerta estaba cerrada por lo que se escondió y cogió un cuchillo, pero posteriormente actuó de nuevo el recurrente y la bajó al sótano pero la volvió a atar hasta que llegaron los agentes ante la llamada al servicio de emergencia que pudo hacer la menor.

El TSJ admite en su sentencia que lo que existió fue una detención ilegal para conseguir información sobre el paradero de un objeto, siendo subsumible en el apartado primero del artículo 163, pero no en la modalidad agravada del artículo 164. Sin embargo, en el FD quinto de su sentencia el TSJ desestima la aplicación del apartado cuarto del artículo 163, lo cual fue ya denegado por auto del tribunal de instancia 18 de abril de 2022 que denegó el complemento de sentencia para aplicar los hechos bajo la vía que ahora se postula, entendiéndose que el objeto de la actuación era retener a la menor para conseguir información que le permitiera recuperar el ordenador. Por ello, entiende el TSJ que la sentencia de instancia no olvida esta cuestión, lo que pasa es que la descarta y no aplica el apartado cuarto del artículo 163 como subtipo atenuado. No existe, pues, incongruencia omisiva ex origen.

Señale el TSJ que no existe una detención tendente a la inmediata presentación a la autoridad, ya que el señor Tomás tuvo amplia oportunidad de impetrar el auxilio policial y no lo hizo. Señala que, sin embargo, empleó frente a la menor métodos de quebrantamiento moral destinados a obtener su confesión, tales como el encierro en un lugar inhóspito, sujeción cruel, exhibición de herramientas, sometimiento a sonido de alto volumen, y explícitas amenazas de sufrir daño físico, con lo cual todo ello entiende el TSJ que lo aleja de la aplicación del apartado cuarto del artículo 163 CP, y fue descartado expresamente en el complemento de la resolución.

De esta manera, el TSJ en su sentencia excluye la aplicación del artículo 164 CP, por cuanto no consta acreditada la existencia de una condición para la puesta en libertad, y, sin embargo, aplica el art 163 en su apartado primero y el artículo 165 en cuanto al conocimiento de la minoría de edad de la víctima, pero no entiende justificado en modo alguno la aplicación del subtipo atenuado del apartado cuarto, motivado en su exclusión de forma adecuada y suficiente por el TSJ en su sentencia, por no existir ningún elemento que pudiera determinar la circunstancia de que el objetivo, o fin, de la detención de la víctima era para ponerla a disposición de la autoridad policial.

Esta circunstancia no consta probada de modo alguno, sino todo lo contrario, ya que la retiene y la ata en dos ocasiones, siendo sorprendido por los agentes policiales al haber llamado la víctima a emergencias dando la dirección donde se encontraba, y es tan solo a resultas de la intervención policial cuando estos proceden a la liberación de la víctima de la detención ilegal que el autor de los hechos había llevado a cabo para conseguir información para localizar su ordenador, no siendo procedente, en consecuencia, la aplicación del subtipo atenuado del apartado cuarto del artículo 163.

Por ello, lejos de no existir motivación y respuesta a la pretensión planteada, existe la debida y suficiente motivación acerca de la denegación del citado subtipo atenuado y respuesta motivada suficiente por parte del TSJ con el matiz que se lleva a efecto respecto al complemento de sentencia en cuanto se denegó la aplicación del objeto de petición ahora planteado de nuevo por la parte recurrente.

Además, no puede admitirse que la única prueba que existe en el procedimiento fuera la declaración del acusado que pretende sostener el privilegio de su versión exculpatoria, sosteniendo que su objetivo era presentar a la autoridad policial a la víctima, cuando no fue así, ya que la propia versión de los agentes policiales cuando acuden al lugar de los hechos fue totalmente contraria a la interpretación que postula el recurrente de que quería poner a la víctima a disposición de la autoridad policial, cuando, lejos de ello, estaba atada y retenida en el sótano, siendo así descrita la situación sufrida por la víctima por los agentes policiales que intervinieron de forma contundente y reflejada en la sentencia del tribunal de instancia y valorada esta prueba por el TSJ en el contexto de la negativa a aceptar el subtipo atenuado del artículo 163.4 CP. Con ello, se rechaza que la única prueba existente fuera la declaración del acusado en torno a sostener que su objetivo era presentar a la víctima a la policía, cuando no fue así lo que consta probado.

Además, tratándose de un motivo planteado por infracción de ley por error iuris los hechos probados impiden la aplicación del subtipo atenuado propuesto por el recurrente, y a ellos hay que sujetarse por su propia intangibilidad, tal cual es el motivo planteado en sede casacional.

No procede en modo alguno, además, aplicar este subtipo atenuado, porque recordemos que señala el tipo que aprehendiere a una persona para presentarla inmediatamente a la autoridad. Se exige, pues, para ello aprehender para presentarle, pero inmediatamente a la autoridad policial, no existiendo en modo alguno en este caso ni la intención de presentarla ante la policía, sino que fue esta la que tuvo que acudir al local al sótano para liberar a la víctima de la detención ilegal, pero es que, además, ni tan siquiera consta que "inmediatamente" lo hubiera intentado hacer.

Hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1237/2011 de 23 Nov. 2011, Rec. 708/2011 sobre este subtipo atenuado que:

"según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, el término "inmediatamente" significa "ahora, al punto, al instante".

Importante es reseñar, por último, como apunta la mejor doctrina en este apartado 4º del art. 163 CP que el adverbio "inmediatamente" -"para presentar inmediatamente a la autoridad"- ha supuesto un cambio respecto al artículo 482 del Código Penal de 1973, cuyo alcance, quizá, no fuera previsto por el legislador. Ahora, si la aprehensión fuera para esa ulterior presentación, pero no de forma inmediata, este apartado no será aplicable, por lo que la conducta se castigaría conforme a la figura básica del apartado 1, que es lo que en este caso concurre.

El motivo se desestima.

3.- Al amparo del art. 852 LECrim. por infracción del art. 24.2 C.E. con relación al derecho a la presunción de inocencia. (Articulado como motivo nº 4).

Plantea el recurrente que no existe prueba sobre el conocimiento de la minoría de edad de Marisa.

Hay que señalar, en primer lugar, que nos encontramos ante sentencia dictada por la Audiencia Provincial recurrida ante el TSJ en virtud de la apelación, por lo que la sentencia objeto de casación es la dictada por el TSJ.

Ante esto, y tras el examen de la valoración probatoria por este último Tribunal hay que señalar que, como ya hemos reflejado en otras ocasiones, (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 225/2018 de 16 May. 2018, Rec. 10476/2017) la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TSJ que resuelven recursos de apelación el recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional".

En este caso, cuando se trata del recurso de casación, la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

En definitiva, se concreta en cuatro puntos:

1. en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;

2. en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

3. en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

4. en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

Pues bien, frente al alegato del recurrente, el TSJ ha llevado a cabo su proceso de análisis del grado de motivación suficiente de la sentencia, lo que es corroborado al comprobar el proceso llevado a cabo por el Tribunal de enjuiciamiento, quien ha analizado las pruebas practicadas a su presencia y ha valorado tanto la declaración exculpatoria del recurrente como de la víctima. Pero la circunstancia de que el Tribunal de instancia se decante en su proceso de valoración de prueba por la de la víctima no quiere decir en modo alguno que suponga una traba o un ataque o vulneración de la presunción de inocencia, sino que entra en el proceso de valoración del Tribunal, que presidido por la inmediación opta por las pruebas que le llevan a su convicción en su proceso valorativo. Y en la estructura actual de la casación, ese proceso valorativo es llevado a cabo por el TSJ ante el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia del Tribunal de instancia, debiendo analizarse en la casación si ese proceso del Tribunal que conoce de la apelación es adecuado, correcto y suficiente en el análisis del llevado a cabo por el órgano judicial ante el que se practicó la prueba.

Así, este motivo se plantea por presunción de inocencia entendiendo que no habido prueba con respecto al conocimiento de la situación de la menor edad de la víctima en este caso que hace aplicable el artículo 165 en su modalidad agravada.

No se plantea el motivo por infracción de ley del artículo 849.1 Lecrim, sino por presunción de inocencia. Pero a ello hay que poner de manifiesto, como hemos expuesto, que se trata de una sentencia del tribunal de instancia que ha sido ya revisada y valorada por el TSJ en cuanto a la valoración de la prueba y la racionalidad en cuanto a su aplicación por el tribunal que ha revisado la prueba valorada en virtud del recurso de apelación interpuesto.

Se resuelve el motivo, en consecuencia, planteado por presunción de inocencia, y en este caso lo importante es evaluar la naturaleza de la motivación del tribunal a la hora de apreciar la racionalidad de la valoración probatoria. Y en ella se hace mención a que constan las referencias que hacía el propio recurrente a la menor como la mención a "la niña", así como las declaraciones que hizo el testigo Pascual que declaró en fase sumarial que conocían él y el acusado la minoría de edad de la víctima, aunque cambió su relato cuando se dedujo testimonio por ello por delito del art. 224 CP, y las del propio testigo Rogelio de que el recurrente también conocía la referencia a la menor de edad de la víctima. Todo ello debe corroborarse, a su vez, por las declaraciones de los agentes policiales y la psicóloga del Samur así como el aspecto de la menor que acompaña a la consideración de aplicar el conocimiento por parte del recurrente de la menor edad de la víctima y que hace aplicable la agravante del artículo 165 determinante de la imposición de la pena como se ha fijado por el TSJ.

De esta manera, moviéndonos, como lo estamos haciendo, en el terreno de la presunción de inocencia y no de infracción de ley en este caso, lo relevante es considerar la existencia de prueba suficiente debidamente reflejada en la sentencia y analizada por el TSJ al resolver el recurso de apelación respecto al conocimiento de la menor edad que hace aplicable el art. 165 CP, lo que consta debidamente reflejado con el carácter de suficiencia para entender debidamente analizada esa racionalidad en la valoración de la prueba y constando ya sentencia del TSJ resolviendo este mismo aspecto de forma motivada.

El motivo se desestima.

Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente. ( art. 901 LECrim).