STS 1013/2022, 23 de Diciembre de 2022

Con fecha 28 de septiembre de 2018, el Juzgado de lo Social número 41 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando como estimo la demanda formulada por Doña Flora contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, debo declarar y declaro el derecho de aquella a percibir prestación de jubilación anticipada con efectos de 22 de agosto de 2017, sobre una base reguladora de 910,38 euros y un porcentaje del 79,9%, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración".

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Doña Flora, nacida el NUM000 de 1954, figura afiliado a la Seguridad Social con número NUM001 dentro del Régimen General.

SEGUNDO.- Doña Flora vino prestando servicios para la empresa Generali España, S.A. desde el 1 de noviembre de 1981 hasta el 12 de agosto de 2003, fecha en la que causó baja, pasando apercibir prestación de desempleo desde el 13 de agosto de 2003 hasta el 12 de agosto de 2005.

TERCERO.- El 15 de abril de 2008 Doña Flora comenzó a prestar servicios para la empresa Imop Insight, S.A. en virtud de contrato de trabajo temporal para obra o servicio determinado, a tiempo parcial, concluyendo el contrato el 6 de mayo de 2018.

CUARTO.- Doña Flora ha cotizado a la Seguridad Social en los siguientes periodos:

- 1-8-1973 a 30-11-1976

- 20-12-1976 a 31-10-1981

- 14-5-1978 a 2-9-1978

- 1-11-1981 a 31-8-1998

- 18-4-1985 a 7-8-1985

- 10-11-1988 a 1-3-1989

- 1-11-1998 a 31-8-2000

- 1-9-2000 a 12-8-2003

- 13-8-2003 a 12-8-2005

- 15-4-2008 a 6-5-2008

QUINTO.- Doña Flora ha permanecido inscrita como demandante de empleo en los periodos siguientes:

- 29-9-2003 a 31-11-2005

- 28-9-2007 a 2-1-2008

- 3-2-2011 a 9-5-2011

- 19-5-2011 a 22-8-2011

- 13-1-2017 a 20-4-2018

SEXTO.- Doña Flora presentó solicitud de pensión de jubilación anticipada ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social el 22 de agosto de 2017, dictándose resolución el 23 de agosto de 2017 denegándole 1a prestación porque en la fecha del hecho causante, 22 de agosto de 2017, tenía cumplidos 63 años , edad inferior a la de 65 años exigida de acuerdo con el artículo 161.1 a) LGSS, RD Legislativo 1/1994, en la redacción dada con anterioridad a la Ley 27/2011, de 1 de agosto.

SÉPTIMO.- Contra dicha resolución se formuló reclamación previa el 8 de noviembre de 2017, la cual fue desestimada por resolución de 13 de diciembre de 2017, confirmatoria de la anterior.

OCTAVO.- Doña Flora ha cotizado a la Seguridad Social según las bases que se dicen en folios 81 a 95 del procedimiento, de las que resulta una base reguladora de la prestación solicitada de 910,38 euros".

Contra la anterior sentencia, por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y de la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), se formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en fecha 3 de febrero de 2020, en la que consta el siguiente fallo: "Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 41 DE MADRID de fecha 28 de septiembre de 2018, en virtud de demanda formulada por DOÑA Flora contra la parte recurrente, en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL, confirmando la sentencia recurrida. Sin costas".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y de la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), se interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 11 de noviembre de 2014 (recurso 344/2014).

Se admitió a trámite el recurso y habiendo sido impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar el recurso procedente, señalándose para votación y fallo del presente recurso el día 21 de diciembre de 2022, en cuya fecha tuvo lugar.

1.- El debate litigioso consiste en determinar si la actora, que no perteneció al mutualismo laboral con anterioridad al 1 de enero de 1967, reúne los requisitos para devengar la pensión de jubilación anticipada.

La demandante cotizó a la Seguridad Social durante varios periodos temporales. El último de ellos finalizó el 6 de mayo de 2008. Estuvo inscrita como demandante de empleo del 3 de febrero de 2011 al 9 de mayo de 2011, del 19 de mayo de 2011 al 22 de agosto de 2011 y del 13 de enero de 2017 al 20 de abril de 2018.

La actora solicitó al INSS la pensión de jubilación anticipada el 22 de agosto de 2017. La Entidad Gestora la denegó porque la causante no estaba en alta ni en situación asimilada al alta.

2. - La sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 3 de febrero de 2020, recurso 120/2019, confirmó la sentencia de instancia, que había reconocido el derecho de la actora a percibir la pensión de jubilación anticipada.

3. - El INSS interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina con un único motivo en el que denuncia la infracción del art. 161.bis.2 en relación con el art. 161.1 y 3 y con el art. 124.1 de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS) de 1994, y con el art. 36.1.1º del Real Decreto 84/1996, alegando que el requisito de alta o situación asimilada al alta es exigible para el reconocimiento de la pensión de jubilación anticipada.

La demandante presentó escrito de impugnación del recurso en el que niega el requisito de contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste y argumenta que la doctrina correcta es la de la sentencia recurrida.

El Ministerio Fiscal informó a favor de la estimación del recurso de casación unificadora.

1.- En primer lugar, debemos examinar el presupuesto procesal de contradicción exigido por el art. 219.1 de la LRJS. La sentencia recurrida argumenta que el requisito de alta o asimilación al alta no se encuentra contemplado en el art. 161 bis LGSS, en la redacción proporcionada por la Ley 40/2007, aplicable a la actora. Solamente se exige que el solicitante de la pensión se encuentre inscrito como demandante de empleo antes de la solicitud de jubilación y por tiempo mínimo de seis meses.

2. - Se invoca como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 11 de noviembre de 2014, recurso 344/2014. En dicho supuesto, el demandante no estuvo inscrito como demandante de empleo en el periodo comprendido entre el 12 de agosto de 2004 y el 6 de julio de 2010 (casi 6 años) y después de una breve inscripción entre el 7 de julio y 8 de octubre de 2010, dejó de estar inscrito nuevamente como demandante de empleo entre el 9 de octubre de 2010 y 21 de junio de 2012. El tribunal argumentó que la voluntaria e injustificada solución de continuidad entre la baja del actor en la Seguridad Social y su inscripción como demandante de empleo o las posteriores interrupciones de esta última situación, no permiten considerar en situación asimilada al alta a quien solicita luego la pensión de jubilación anticipada. La sentencia referencial considera que el requisito de estar en alta o en situación asimilada al alta es exigible para el devengo de la pensión de jubilación anticipada y, al haberse interrumpido la inscripción del trabajador como demandante de empleo, confirma la sentencia de instancia, que había denegado la pensión de jubilación anticipada.

3. - Con base en hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales las sentencias recurrida y referencial dictan resoluciones contradictorias porque la sentencia recurrida considera que el requisito de alta o asimilación al alta no es aplicable al supuesto enjuiciado mientras que la sentencia de contraste considera que sí que es exigible, por lo que concurre el requisito de contradicción exigido por el art. 219.1 de la LRJS.

1.- La disposición transitoria 4ª.5.a) de la vigente LGSS de 2015 establece:

"Se seguirá aplicando la regulación de la pensión de jubilación, en sus diferentes modalidades, requisitos de acceso, condiciones y reglas de determinación de prestaciones, vigentes antes de la entrada en vigor de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, de actualización adecuación y modernización del sistema de la Seguridad Social, a las pensiones de jubilación que se causen, en los siguientes supuestos:

1. Las personas cuya relación laboral se haya extinguido antes de 1 de abril de 2013, siempre que con posterioridad a tal fecha no vuelvan a quedar incluidas en alguno de los regímenes del sistema de la Seguridad Social."

   2. - El art. 124.1 de la LGSS de 1994 ( art. 165.1 de la vigente LGSS de 2015) disponía:

      "1. Las personas incluidas en el campo de aplicación de este Régimen General causarán derecho a las prestaciones del mismo cuando, además de los particulares exigidos para la respectiva prestación, reúnan el requisito general de estar afiliadas y en alta en este Régimen o en situación asimilada al alta, al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario."

   3. - El art. 161.1 y 3 de la LGSS de 1994 ( art. 205 de la vigente LGSS de 2015) acordaba:

      "1. Tendrán derecho a la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, las personas incluidas en este Régimen General que, además de la general exigida en el apartado 1 del artículo 124, reúnan las siguientes condiciones [...]

   3. No obstante lo dispuesto en el párrafo primero del apartado 1 de este artículo, la pensión de jubilación podrá causarse, aunque los interesados no se encuentren en el momento del hecho causante en alta o situación asimilada a la de alta, siempre que reúnan los requisitos de edad y cotización contemplados en el citado apartado 1."

   4. - El art. 161.bis.2 de la LGSS de 1994, en la redacción establecida por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, disponía:

      "2. Podrán acceder a la jubilación anticipada, los trabajadores que reúnan los siguientes requisitos:

1. Tener cumplidos los sesenta y un años de edad, sin que a estos efectos resulten de aplicación los coeficientes reductores a que se refiere el apartado anterior.

2. Encontrarse inscritos en las oficinas de empleo como demandantes de empleo durante un plazo de, al menos, seis meses inmediatamente anteriores a la fecha de solicitud de la jubilación.

3. Acreditar un período mínimo de cotización efectiva de treinta años [...]".

   5. - El art. 36.1º del Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, acuerda:

      "Continuarán comprendidos en el campo de aplicación del Régimen de la Seguridad Social en que estuvieran encuadrados, pero en situación asimilada a la de alta en el mismo, quienes, aun cuando hubieren cesado en la prestación de servicios o en el desarrollo de la actividad determinante del encuadramiento en dicho Régimen, se encuentren en alguna de las siguientes situaciones:

      1. La situación legal de desempleo, total y subsidiado, y la de paro involuntario una vez agotada la prestación, contributiva o asistencial, siempre que en tal situación se mantenga la inscripción como desempleado en la oficina de empleo."

   6. - La sentencia del TS de 29 de junio de 2015, recurso 2972/2014, enjuició un supuesto en el que la actora había pertenecido al mutualismo laboral con anterioridad al 1 de enero de 1967. Esta sala argumentó:

      "La norma no exige que la trabajadora se encuentre de alta ni en situación asimilada al alta ya que tal requisito no aparece contemplado en el artículo 161 bis LGSS , que regula la jubilación anticipada, disponiendo expresamente el artículo 161.3, que regula la pensión de jubilación, que esta podrá causarse aunque los interesados no se encuentren en el momento del hecho causante en situación de alta o asimilada al alta, siempre que reúnan los requisitos de edad y cotización contemplados en el apartado 1 del precepto, es decir, que hayan cotizado al menos quince años, de los cuales dos han de estar comprendidos en los quince años anteriores al hecho causante, requisito que reúne la actora. Tampoco exige que se encuentre inscrita ininterrumpidamente como demandante de empleo desde que cesó en el último trabajo, pues tal requisito no aparece en la DT tercera que regula la particular situación de los que acceden a la jubilación anticipada habiendo pertenecido al Mutualismo Laboral con anterioridad al 1 de enero de 1967. Únicamente se exige estar inscrito como demandante de empleo y por un periodo mínimo de seis meses, en el supuesto de trabajadores que no han pertenecido al Mutualismo Laboral y su cese en el trabajo es por causa no imputable a su libre voluntad."

      Reiterada doctrina jurisprudencial ha negado que la jubilación anticipada que proviene del mutualismo laboral exija la permanencia ininterrumpida del beneficiario como demandante de empleo (por todas, sentencia del TS de 14 de noviembre de 2007, recurso 4963/2006 y las citadas en ella).

   7. - La sentencia del TS de 1 de diciembre de 2020, recurso 2390/2018, argumentó que la causante de la pensión de jubilación anticipada estaba en situación asimilada al alta. En dicho supuesto, había una interrupción superior a veinticuatro meses en la cualidad de demandante de empleo. Esta sala argumentó:

      "a la interesada no le era exigible haber permanecido inscrita en la oficina de empleo como demandante de empleo durante el periodo noviembre de 2013 hasta junio de 2016, pues el requisito que legalmente se le exigía era el de haber estado inscrita en la oficina de empleo como demandante de empleo durante un plazo de al menos seis meses anteriores a la fecha de su solicitud".

   8. - La sentencia del TS de 22 de noviembre de 2022, recurso 4281/2019, sostuvo que, para causar derecho a la pensión de jubilación anticipada, no es un requisito imprescindible que el causante haya mantenido la inscripción ininterrumpida como demandante de empleo. Este tribunal explicó que, aunque el causante había interrumpido su inscripción como demandante de empleo durante más de cinco años, acreditaba un periodo de inscripción como demandante de empleo de al menos seis meses anteriores a la fecha de la solicitud de la jubilación, por lo que "cumplía con los requisitos exigidos legalmente en lo relativo a la inscripción como demandante de empleo. No resulta de aplicación preferente, como señala la sentencia de contraste, el requisito general que para acceder a las prestaciones recoge el artículo 124 de ese mismo texto legal cuando señala que: "Las personas incluidas en el campo de aplicación de este Régimen General causarán derecho a las prestaciones del mismo cuando [...] reúnan el requisito general de estar afiliadas y en alta en este Régimen o en situación asimilada al alta [...]". Por ello la denegación de la prestación vendría dada por considerar que el demandante no está en situación asimilada a la de alta, cuando el transcurso del tiempo sin inscripción pone de manifiesto que ya no subsiste la búsqueda de empleo. Al contrario, los requisitos del artículo 161 LGSS 1994 (actual artículo 207), aplicables al caso constituían norma especial frente a una hipotética norma general de suerte que el cumplimiento de los allí establecidos constituía fundamento suficiente para tener derecho a la prestación solicitada."

1.- La aplicación de la citada doctrina jurisprudencial al supuesto enjuiciado, por unos elementales principios de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, obliga a desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el INSS. La actora reunía los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de jubilación anticipada por el art. 161.bis.2 de la LGSS de 1994, en la redacción establecida por la Ley 40/2007, aplicable al supuesto enjuiciado en virtud de lo dispuesto por la disposición transitoria 4ª.5.a) de la vigente LGSS de 2015, puesto que estuvo inscrita como demandante de empleo durante un plazo de más de seis meses inmediatamente anteriores a la fecha de solicitud de la jubilación, sin que fuera un requisito imprescindible que la causante mantuviera la inscripción ininterrumpida como demandante de empleo y sin que, atendiendo a las circunstancias del supuesto enjuiciado, sea dable exigir el requisito del art. 124.1 de la LGSS de 1994.

2. - Las anteriores consideraciones obligan, oído el Ministerio Fiscal, a desestimar recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el INSS, confirmando la sentencia recurrida. Sin condena al pago de costas ( art. 235 de la LRJS).