SAP Málaga 275/2022, 19 de Septiembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 275/2022 |
| Fecha | 19 Septiembre 2022 |
SECCIÓN Nº 3 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA DE MÁLAGA
C/ FISCAL LUIS PORTERO GARCÍA, s/n
Email: audiencia.secc3.malaga.jus@juntadeandalucia.es
Tlf.: 951 939 013, 677 982 047 - 048 - 046. Fax: 951 939 113
NIG: 2990143P20174001613
RECURSO: Apelación resoluciones ( arts. 790- 792 Lecrim) Apelación resoluciones ( arts. 790- 792 Lecrim) 221/2022
Negociado: LM
Asunto: 301059/2022
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 478/2018
Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE MALAGA
Recurrente: Victorio
Procurador : JUAN JESUS GONZALEZ PEREZ
Abogado : ROSA MARIA ROLDAN HERRERO
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
SECCION TERCERA
ROLLO DE APELACION NUMERO 221/2.022.
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 478/18, DEL JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO SIETE DE MÁLAGA .
DILIGENCIAS PREVIAS PREVIAS 1.476/17, ABREVIADO 45/18, DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO CUATRO DE TORREMOLINOS .
En nombre del Rey.
SENTENCIA NUMERO 275/2022.
Iltmos. Sres:
Presidente:
D. Andrés Rodero González
Magistrados:
Dª Juana Criado Gámez
D. Juan Carlos Hernández Oliveros.
En la ciudad de Málaga, a diecinueve de septiembre de dos mil veintidós.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos en el Juzgado de lo Penal Número Siete de Málaga, por un posible delito contra la propiedad industrial y contra Don Victorio, que ha dado lugar al presente Rollo de Apelación número 221/2022, en el que figura como apelante el ya citado acusado, asistido del Letrado Sr. González Pérez, y como apelado el MINISTERIO FISCAL, y habiendo actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Hernández Oliveros.
En el mencionado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia cuyos Hechos Probados dicen lo siguiente:
"El acusado Victorio venía dedicándose, en su establecimiento comercial "Joussef Marina", sino en el centro comercial "Shopping" en el Paseo de las Estrellas del puerto deportivo de Benalmádena a vender a precio inferior al que corresponde en el mercado artículos que imitaban marcas registradas de tal forma que inducía en error a laos consumidores, sin que para ello contara con la autorización de los titulares de las marcas.
Así las cosas, en la tarde del 27 de agosto de 2017, sobre las 16:45 horas el acusado fue sorprendido en su establecimiento ofreciendo a la venta sus ilícitos productos, siendo éstos 86 monederos que imitaban los de la marca MICHEL KORS (81) y CHANEL (5), así como 12 bolsos que imitaban a los de MICHAELE KORS; artículos cuya vente hubiera producido en beneficio total de 525 euros".
A dichos hechos probados correspondió el siguiente Fallo:
"Que debo CONDENAR Y CONDENO a Victorio como autor criminalmente responsable de un delito contra la propiedad industrial, precedentemente definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.
En concepto de responsabilidad civil, indemnizará a Michael Kors y Chanel en la cantidad que se determinen ejecución de Sentencia.
Se decreta el comiso de los efectos intervenidos, los cuales serán destruidos, y se acuerda la publicación parcial de esta sentencia en el Diario Sur de Málaga, a costa de los acusados".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial de Málaga, por la defensa del acusado, recurso del que se dio traslado al resto de partes, interesando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia impugnada.
Recibidas las actuaciones en esta Sección, a la que correspondió conocer del asunto, por aplicación de las normas de reparto, se acordó la formación del correspondiente Rollo y la designación de Ponente para la sustanciación y decisión del recurso formulado, en cuya tramitación se han observado las formalidades legales.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan en su integridad los hechos declarados probados por el órgano a quo, que han quedado ya transcritos.
Conviene comenzar recordando, antes de entrar a analizar, en concreto, las alegaciones del recurrente, que son respecto a si es no exigible para la aplicación del tipo objeto de condena en este caso, esto es, el artículo 274.2 del Código Penal, existen opiniones bien discrepantes en las distintas Audiencias Provinciales, pudiendo citarse, como ilustrativo de ello, las siguientes resoluciones:
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- Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1ª, de 21 de abril de 2009, que se ocupa del problema de las ventas realizadas " a través de vendedores ambulantes, al por menor, con un soporte comercial inexistente o ínfimo, en el fenómeno social actual, sobradamente conocido, habitual en las calles y plazas de nuestra geografía, que hemos dado en llamar el "top manta", que tiene lugar en la inmensa mayoría de las ocasiones con la tolerancia, la "vista gorda", y permisibilidad de los agentes de la autoridad", para considerar
que tal conducta es atípica, en concreto por lo siguiente: "el vendedor callejero, el "top manta" no incurre en el delito, porque de ninguna manera y en ningún caso la marca, el dibujo o el modelo de lo que ofrece puede inducir a error en el consumidor, porque el consumidor sabe perfectamente que lo que compra no es auténtico. Sabe perfectamente que compra, por un precio muy inferior al que tiene la marca imitada, un reloj, un complemento o una prenda de vestir en apariencia idénticos a los de la verdadera marca, que es una marca de prestigio, y que es una marca de precio alto. Es irrisorio pensar que el comprador del top manta resulta engañado ... Lo que protege el art. 274 del Código Penal es el interés del titular de un derecho de propiedad industrial debidamente registrado. Y resulta obligado entender que este interés difícilmente resulta dañado mediante el mecanismo de la venta callejera de marcas imitadas, pero con productos de baja calidad. Queremos decir que los consumidores con poder adquisitivo bastante para comprar las marcas de alto precio y prestigio, seguirán comprando estas marcas, pero las auténticas, y en establecimientos de garantía. Por el contrario, quien compra las marcas falsificadas en los mercadillos, sin duda para "presumir" de apariencia de marca cara, normalmente no comprará la auténtica. Esto significa que de la existencia de este comercio callejero, marginal, y perfectamente localizado, no cabe deducir de modo automático que el titular de la marca registrada sufra necesariamente un perjuicio. Ambas actividades pueden coexistir, sin que la primera lesione a la segunda".
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- Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 3 de junio de 2008, que asume la misma tesis ya expuesta para el caso analizado, entendiendo, por el contrario, que sí cabría hablar de delito, en los supuestos de venta, a un precio similar al del producto auténtico, en establecimientos de cierta categoría, señalando la Sentencia de esta misma Audiencia Provincial de 16 de junio de 2008 que no existiría el delito cuando el producto se ofrece a precios bajísimos, a veces irrisorio precisamente porque se trata de claras, y a veces burdas imitaciones de los auténticos.
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- Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, de 2 de marzo de 2009, en la que se recordaba lo dicho por esa misma Audiencia Provincial, en sentencia de 25 de mayo de 2007, en el sentido de destacar que la simple lectura del art. 274.2 del Códio Penal evidencia que " no se exige engaño alguno, esto es, la producción de un efectivo engaño a terceras personas, ni daño o perjuicio concreto (siguiendo en ello las SSAP Sevilla 7 noviembre 2003, Barcelona 26 noviembre 2004 )".
Cuestión distinta -continuaba señalando la Audiencia Provincial de Cantrabria-, es que, habida cuenta de que el bien jurídico protegido por la norma es no sólo, aunque principalmente, el derecho de uso exclusivo del titular de la marca, sino también el mercado y los consumidores, como se desprende del propio enunciado del capítulo del Título XII del Código Penal en que se encuentra el precepto, deba negarse el carácter típico de los hechos cuando tal bien jurídico no pueda en absoluto y de forma evidente resultar lesionado por ser la imitación de la marca absolutamente burda y grosera hasta el punto de no poder inducir a confusión alguna. En apoyo de esta tesis, cabe citar por ejemplo la SAP Zamora 27-5-2004 que dice que tradicionalmente el castigo de estas conductas se hizo depender del riesgo de confusión para el consumidor ( STS 6-5-1992), pero la jurisprudencia posterior ( STS 22-7-1993, 22-9-2000 y 31-10-2001, entre otras) ha seguido la línea de comparar la marca utilizada por el acusado y la registrada y no los productos comercializados y ello por cuanto la ubicación en el Código Penal vigente de los delitos contra la propiedad industrial sin inclusión en los delitos de defraudación inciden en esta interpretación y además el contenido de la Ley de Marcas define la misma como todo " signo susceptible de representación gráfica que sirva para distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de los de otras".
De este modo, lo que debe plantearse es la confundibilidad del signo distintivo, no del producto, por lo que lo que debe determinarse si existe o no riesgo de confusión efectivo entre los signos distintivos y, por ello, sólo en los casos de imitación burda del signo distintivo, en el de la reproducción con inexactitudes evidentes en relación con la marca auténtica o su modificación grosera que imposibilite racionalmente que se produzca confusión son circunstancias que impedirán que tal utilización del signo...
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