ATS, 30 de Noviembre de 2022

Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Segovia se dictó sentencia en fecha 19 de octubre de 2021, en el procedimiento nº 509/21 seguido a instancia de Dª Josefina contra Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos SA SME, sobre conciliación vida personal, familiar y laboral, que desestimaba en parte la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos, en fecha 9 de febrero de 2022, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 30 de marzo de 2021 se formalizó por el Letrado D. Manuel Gómez Cerezo en nombre y representación de Dª Josefina, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 28 de octubre de 2022, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", ( sentencias, entre otras muchas, de 15 de diciembre de 2021, R. 3903/2020; 18 de enero de 2022, R. 4046/2019 y R. 4532/2019; 22 de febrero de 2022, R. 4864/2018; 16 de marzo de 2022, R. 2618/2019; 20 de abril de 2022, R. 3541/2020 y 26 de abril de 2022, R. 2890/2020).

La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( sentencias de 1 de diciembre de 2021, R. 3569/2019; 15 de marzo de 2022, R. 1169/2019; 19 de abril de 2022, R. 259/2019 y 26 de abril de 2022, R. 1274/2020).

Esta norma y la jurisprudencia perfilan la necesidad de que converja una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contrastadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada ( SSTS de 12 de enero de 2022, R 5079/2018; 19 de enero de 2022, R. 2620/2019; 20 de enero de 2022, R. 4392/2018; 13 de enero de 2022, R. 39/2019 y 4 de abril de 2022, R. 355/2019).

La sentencia recurrida desestimó el recurso y confirmó la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda. La actora presta servicios como fija con categoría de G4 operativos en el centro comercial, puesto al que se le asigna el 1 de mayo de 2021 con cambio de unidad de destino, su puesto de titularidad es de atención al cliente en jornada completa sin estar reajustada, su centro de trabajo es provisional. SU puesto tipo es atención al cliente, jornada de tarde de 15:30 a 22:30 horas. El 29 de marzo solicito adaptación de jornada solicitando turno de mañana sin modificación de jornada, considerando que por jubilación de compañero -de turno de mañana- la empresa no resulta perjudicada al solicitar una plaza que está en el organigrama. El 15 de abril se informó por la empresa que de momento no disponen de ninguna vacante en turno de mañana en la localidad y se recuerda a la actora que debe participar en la convocatoria de reajustes locales, por lo que no es posible atender a su petición.

En el volante de inscripción del padrón en la vivienda figuran la demandante y su madre. La madre, según documentación médica, presenta índice de Barthel 40 puntos el 25 de marzo de 2021. Realizó solicitud de acceso a servicios sociales y valoración de dependencia el 8 de abril, notificándole el inicio de procedimiento, el 1 de julio resolvió reconocimiento situación de dependencia y derecho a prestaciones a su madre con grado 1 (determina como modalidades de intervención teleasistencia, ayuda a domicilio, centro de noche, centro de día, centro residencial y prestación económica para cuidados en entorno familiar en forma de dedicación completa por importe mensual de 15,30€ para 2021). El 1 de junio el gerente de la empresa certifica que desde el 1 de abril no se ha formalizado contrato de trabajo alguno en la localidad en el puesto de atención al cliente y turno de mañana, no existe vacante alguna en puesto de atención al cliente y turno de mañana, y tras la jubilación del funcionario se ha decidido asumir su puesto no considerando necesario contratar. Recurre la actora.

La Sala no aprecia infracción del art. 38.4 ET, en el convenio no existe regulación y siendo cierto que la negociación en ausencia de convenio no existió y la falta de negociación no puede llevar un efecto que no figura previsto por la norma por denegar directamente la empresa la solicitud aduciendo motivos y ante el incumplimiento empresarial del requisito es susceptible de ser promovido por la trabajadora. Y sobre los motivos de fondo comparte la apreciación de instancia al valorar y ponderar como exige el art. 38.4 ET la razonabilidad y proporcionalidad de lo pretendido entre las necesidades de la trabajadora y necesidades de la empresa, no se formalizó contrato de trabajo por la empresa en atención al cliente y turno de mañana, no existe vacante y tras la jubilación de un funcionario se ha decidido asumir su puesto no contratando y conforme al convenio aplicable cuando exista plaza vacante, que no es el caso, debe seguirse sistema de movilidad voluntaria entre localidades o puestos mediante concurso de traslados y entre centros de una misma localidad por sistema de reajuste local. Y respecto a las necesidades la madre tiene un índice de Barthel moderado y tras el análisis de la racionalidad y proporcionalidad de las circunstancias de trabajadora y empresa (necesidades productivas y organizativas) el cambio del turno de tarde al de mañana no soluciona la necesidad. El rechazo de la petición de adaptación conlleva, a su vez, a la Sala a entender que no hubo perjuicio y por lo tanto tampoco procede una indemnización al mismo.

Se interpone recurso de casación para la unificación de doctrina con dos motivos por la parte trabajadora. MOTIVO 1º: La cuestión que plantea la recurrente para el primer motivo consiste en determinar si a las petición de adaptación de jornada laboral por cuidado de ascendiente por razón de edad y que tiene reconocida dependencia en grado 1 y, ante la ausencia de regulación específica en el convenio colectivo aplicable, la empresa ha incumplido su obligación al no abrir un periodo de negociación con la trabajadora, ni ofrecer alternativas, ni motivación para el cambio de turno. Invoca infracción del art. 34.8 ET conforma a la redacción dada por el art. 8 RD-Ley 6/2019 y art.9 de la Directiva 2019/1158.

La sentencia aportada como término de contraste es STSJ de Aragón de 19 de enero de 2021 (rec. 637/2020), que desestimó el recurso y confirmó la sentencia de instancia estimatoria parcialmente de la demanda reconociendo el derecho de adaptación de jornada de 9.30 a 16:30 h de lunes a domingo. La trabajadora, vendedora deportiva, tiene 2 hijos menores de 12 años, su contrato fija jornada a tiempo parcial con horario de lunes a domingo, en 2015 pasó a tiempo completo. En el mes de diciembre de 2016 solicitó reducción de jornada a 35 h/semanales, la reducción se inició en 2017 sin establecerse concreción horaria. Prestó servicios en distintos turnos, mañana, tarde y noche. La jornada ordinaria previa a la reducción era de lunes a domingo con horario flexible, tanto mañana como tarde. Desde la reducción de jornada se atiende a la peticiones de la trabajadora para conciliar. El 17/02/20 solicitó concreción horaria de la jornada en horario de 9:30 a 16:30 de lunes a domingo, conforme al art. 35 del convenio aplicable, la empresa denegó la petición al entender no posible concretar horario de manera continuada por ser horario fuera de su jornada ordinaria y en atención a las necesidades organizativas de la sección como por la jornada ordinaria que realiza. Constan los horarios del cónyuge, no uniformes (de madrugada, mañanas, tardes) dependiendo de sus actuaciones por su trabajo de Guardia Civil. No se acredita que otros trabajadores tengan reducción o adaptación de jornada en la sección de la actora. Recurre la empresa.

La Sala tras indicar que no consta negociación y las circunstancia de la actora y del cónyuge, además de la ausencia de proceso negociador concurre que la trabajadores acredita situación objetiva de necesidad de conciliación y la empresa no ha demostrado que a la solicitud de la trabajadora se opongan necesidades organizativas o productivas objetivas y razonables y no lo es que los sábados tarde sean de mayor afluencia de clientes por no probar la imposibilidad de cubrir su puesto con otro personal de plantilla. En la sección de la trabajadora hay 7 personas y ninguna tiene adaptación de jornada. Concluye, con el juicio de ponderación, la adaptación solicitada es razonable y proporcionada y no lo es la negativa de la empresa al no justificar las necesidades. También desestimó la petición de inexistencia de perjuicios y la confirmando la indemnización por discriminación fijada en instancia.

Se aprecia falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219.1 LRJS al ser distintos los hechos, aunque en ambas sentencias no hay existido por la empresa negociación con la trabajadora solicitante. En la sentencia recurrida consta que la trabajadora tiene turno de tarde de 15:30 a 22:30 horas, la empresa no dispone de vacante para el turno de mañana en la misma localidad, y después de la jubilación del funcionario se ha asumido el puesto de trabajo sin contratar personal, y la trabajadora es la única conviviente con la madre por eso la Sala, al realizar el juicio de proporcionalidad y ponderar las características de la jornada que se pretende adaptar, tras el análisis de la necesidades organizativas y productivas aducidas por la empresa y de la solicitud de la actora no considera que el cuidado se realice en horario de tarde y no en el de mañana y con el cambio el problema seguirá siendo el mismo tenga horario de mañana o de tarde. Mientras en la sentencia recurrida consta que la actora realiza jornada con horario flexible de lunes a domingo maña y tarde, que tiene una reducción de jornada a 35 horas sin concreción horaria (siendo la única de la sección con reducción de jornada), la trabajadora acreditó la necesidad de conciliación en atención al horario del cónyuge mientras que la empresa no ha aportado razones para sustentar la imposibilidad de cubrir sus puestos con otro personal de plantilla, y la Sala valoró tanto que no se llevó a cabo el periodo de negociación como que no se acreditó por la empresa las razones organizativas o productivas que justifican su negativa, circunstancia que no figuran en la sentencia recurrida.

MOTIVO 2º: El núcleo de la contradicción del segundo motivo se vincula a la estimación del primero y consiste en determinar si corresponde reconocer una indemnización reclamada por el incumplimiento absoluto y sin justificación del art. 34.8 ET porque al haberse producido un perjuicio éste debe ser reparado, considera infringido el art. 139 c) LRJS y para la fijación de la indemnización solicitar tomar como referencia el art. 7.5 LISOS en atención infracción y el art. 40.1 b) de la misma norma en relación a la cuantía.

La sentencia de contraste es la STSJ de Canarias, Las Palmas, de 12 de marzo de 2019 (rec. 19/2019), estimó parcialmente el recurso interpuesto y revocó la sentencia de instancia, estimando parcialmente la demanda y reconociendo el derecho a la actora a concretar su jornada de lunes a viernes de 9:00 a 15:00 h y al abono de la cantidad de 3.125 €. La actora prestó servicios para una clínica como auxiliar administrativa, es madre de menor nacido en 2016, sus horarios fueron siempre rotatorios por semanas una en turno de mañana, tres en turno partido, su pareja presta servicios en empresa de handling mañana, tarde y noche sin horario fijo dependiendo sus horarios del tráfico aéreo. Tiene reducción de jornada de 30 h/semanales con concreción horaria tres días de 9 a 14 h., martes partida de 9 a 14 h. y de 15 a 20 h. y viernes de tarde de 15 a 20 h. El hijo acude a Escuela infantil que cuenta con horario de 6 a 17 h. Solicitó nueva concreción horaria el 20 de febrero de 2018, solo turno de mañana de lunes a viernes de 9 a 15 h., librar dos días y manteniendo su reducción de jornada. La empresa denegó la solicitud por incumplir el ordenamiento y porque supondría un grave problema organizativo para la clínica y el personal con reducción de jornada que habría que modificar su horario, indicando que para aceptar la solicitud habría de ser en ambos turnos, consta en el HP 7º el contenido de la carta. En el departamento de la actora trabajan 5 personas, de ellas 3 en atención al cliente donde está la actora, la trabajadora no habla otros idiomas. Recurre la trabajadora.

La Sala resuelve sobre la concreción horaria anudada a la reducción de jornada, concluye que la actora ha probado la existencia de nuevas circunstancias familiares que han modificado sustancialmente las existentes con anterioridad a febrero de 2018, la atención en centro público infantil en horario de 6 a 17 h. y la pareja tiene imposibilidad laboral. Pondera los derechos en conflicto y considera no probadas las razones empresariales con la concreción necesaria justificativas de la negativa y estimó el derecho a la concreción horaria reclamada. Sobre la indemnización adicional prevista en el art. 37.6 y 7 ET y en relación con el art. 139 LRJS razona que reconocido el derecho al nueva concreción horaria anulada a la jornada reducida, la petición es procedente procesalmente y la negativa empresarial puede generar daños morales, la cantidad reclamada son 6.251 € y sobre su ponderación económica considera que el parámetro de cálculo es inadecuado porque el solicitado descansa en el art. 8.12 LISOS, siendo más adecuado el 7.5 LISOS por infracciones graves referidas expresamente a la materia (jornada..) y la modula conforme al art. 40.1 b) LISOS en su grado medio por limitarse la discusión en horario matinal a dos días en concreto. y valora asimismo las dimensiones pequeñas de la empresa y la plantilla adscrita al departamento, concediendo 3.150 €.

Se aprecia falta de contradicción del art. 219.1 LRJS entre la sentencia recurrida y la aportada como referencial respecto de la cuestión planteada en este segundo motivo porque la sentencia recurrida no contiene doctrina sobre la indemnización reparadora del daño al denegarse el derecho de adaptación de jornada, mientras la sentencia de contraste sí fija un criterio para una vez reconocido el derecho ponderar la cuantía indemnizatoria. No entrando al fondo del debate suscitado la sentencia recurrida no hay doctrina contradictoria que pueda ser objeto de unificación por la Sala.

En sus alegaciones la parte recurrente insiste en la admisión del recurso en relación con la falta de contradicción, y en el que se abunda en la existencia de identidad entre las controversias examinadas para los dos motivos. Con relación al primer motivo manifiesta que no se traen a la Sala las circunstancias de hecho, sin embargo, el art. 219.1 LRJS exige para la admisión de este extraordinario recurso de casación para la unificación de doctrina la necesaria existencia de la contradicción de las sentencias donde en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales se hubiere llegado a pronunciamientos distintos y, en el caso, como se ha razonado en el anterior fundamento jurídico, los hechos son distintos entre la sentencia recurrida y la aportada como referencial en relación al motivo de contradicción esgrimido relativo a la inexistencia de negociación, no concurriendo el requisito de la contradicción al ser distintos los hechos porque la sentencia recurrida la trabajadora tiene asignado turno de tarde, la empresa no dispone de vacante para el turno de mañana y se trata de la única conviviente con la madre, sin constar que el cambio de turno a la mañana solucionase la conciliación, mientras en la de contraste sí se acreditó la necesidad de conciliación horaria y la empresa no razona la imposibilidad de cubrir puestos con personal de su plantilla, circunstancias fácticas que no concurren en la recurrida. En relación con el segundo motivo relativo a la indemnización y estando vinculado a la estimación del primero, la sentencia de contraste sí contiene doctrina sobre la indemnización pero no la recurrida, no habiendo doctrina contradictoria porque no entró al fondo de esa cuestión al desestimar el derecho pretendido de la actora.

Resulta obvio que las alegaciones de la parte recurrente, que además efectivamente reconoce para los dos motivos alegados las diferencias de las sentencias, resultan insuficientes para que se cumplan los presupuestos a que alude el art. 219 de la LRJS, con el alcance que al mismo le ha venido dando la propia doctrina de esta Sala, pues las diferencias destacadas ponen de manifiesto la falta de homogeneidad de las situaciones contempladas y sin la concurrencia de dicho presupuesto no es dable a la Sala entrar a decidir cuál de las doctrinas es la correcta.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 225.5 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.