ATS, 13 de Diciembre de 2022

Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Pontevedra se dictó sentencia en fecha 7 de julio de 2021, en el procedimiento nº 649/20 seguido a instancia de D.ª Alejandra contra Servicio Gallego de Salud (SERGAS), el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), sobre prestación, riesgo embarazo con tutela de derechos fundamentales, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 31 de enero de 2022, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 24 de marzo de 2022 se formalizó por el letrado D. Celestino Barros Pena en nombre y representación de D.ª Alejandra, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 11 de octubre de 2022, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 21 de noviembre de 2018 (rcud. 2191/2017) y las que en ella se citan de 19 de diciembre de 2017 (rcud. 1245/2016, 1 de marzo de 2018 (rcud. 595/2017, 13 y 14 de marzo de 2018 ( rcud. 1520/2017 y 3959/2016) y 13 de diciembre de 2018 (rcud. 398/2017), recuerdan esta doctrina las SSTS de fechas 5 de abril de 2022 (rcud. 397/2020) -y las que en ella se citan 12 de enero de 2022 (rcud. 5079/2018), 13 de febrero de 2022 (rcud. 39/2019), 19 de enero de 2022, rcud. 2620/2019 ó 20 de enero de 2022 (rcud. 4392/2018)].

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015)].

Esta norma y la jurisprudencia perfilan la necesidad de que converja una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contrastadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada ( SSTS de 12 de enero de 2022, R 5079/2018; 19 de enero de 2022, R. 2620/2019; 20 de enero de 2022, R. 4392/2018; 13 de enero de 2022, R. 39/2019 y 4 de abril de 2022, R. 355/2019).

La sentencia recurrida desestimó el recurso de suplicación y confirmó la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda. La actora presta servicios como enferme de centro de salud para el SERGAS desde 1987, fue calificada el 19 de octubre de 2020 por AP y el 5 de noviembre de 2020 servicio de obstetricia como paciente y gestación de alto riesgo.

El 22 de octubre de 2020 se le informó que no hay puesto de trabajo compatible con el desarrollo de actividad en su estado actual, declarándose el pase a suspensión de contrato por riesgo durante el embarazo el 26 de noviembre, emitiendo informe de aptitud médica con resultado: "apta limitaciones temporales". El 30 de octubre solicitó prestación de riesgo durante el embarazo, informando el médico inspector del INSS el 2 del noviembre que el puesto de trabajo en centro de salud de AP no supone existencia de riesgo -fecha revisada en suplicación-, fue dada de baja por enfermedad común el 26 de octubre de 2020 por trastornos de ansiedad mixto. El 16 de noviembre se emite informe médico sobre reclamación previa. El 16 de abril de 2020 la inspectora médica certificó que el puesto de trabajo de una serie de sanitarias (AS de Pontevedra, Enfermera de U.H. Pediatría) supone existencia de riesgo durante el embarazo. El INSS reconoció la prestación de riesgo durante el embarazo a la siguientes compañeras (MIR de medicina familiar, FEA de urgencia sanitarias) y lo han solicitado enfermera de quirófano, FEA del servicio de cirugía general y digestiva y otra trabajadora). Recurre la actora.

La Sala argumenta que el riesgo se genera desde el inicio del embarazo, por su generación in vitro y ser gemelar, y las circunstancias del trabajo no alteran dicha situación inicial, indicándose como de alto riesgo por el servicio de obstetricia. En las evaluaciones de riesgos del centro se indican los siete puestos de consulta de enfermería y tras repasar los riesgos de ATS/DUE (y su calificación: moderado o tolerable, según los casos) concluye, con el médico inspector, que no existe riesgo importante para la madre o el feto. Asimismo considera que el interés concurrente de la empleadora o no con la trabajadora no permite aceptar que dicha conformidad implica la situación de riesgo durante el embarazo. Considera que la baja por ansiedad no es ajena a los cambios fisiológicos del embarazo, máxime cuando la actora ha sufrido anteriormente varios abortos. La Sala concluye que se evidencia embarazo de riego y la situación es generadora por sí misma de IT por contingencias comunes y es precedente al análisis de los riegos que puedan concurrir en el trabajo, procediendo la IT por embarazo de riesgo e impide mientras perdure reconocer la situación de riesgo para el embarazo como se razonó en instancia y establece el art. 37 RD 295/2009. Desestima que sea atribuible al INSS la vulneración de la jurisprudencia que invoca y que la entidad gestora tenga que cargar con la prueba de acreditar inexistencia de riegos, considera la sala que la exigencia sería exigible a la empresa y que la parte no discute el informe del SERGAS que señala el embarazo de riesgo, y si existe tal el riego es previo y ajeno a la actividad de enfermera, siendo inherente a situación de embarazo. La evaluación de riegos no es atribuible a la gestora sino al empleador, y la evaluación no se discute, y en el examen complementario de las actuaciones evidencia que los riegos del puesto se califican como moderados o tolerable y no consta en el centro aparatos que generen radiaciones ionizantes.

En relación con la indemnización por vulneración del art. 14 CE por habérsele reconocido la prestación a otras trabajadoras para la Sala rechazada la existencia del derecho a la prestación el motivo carece de sustento suficiente. No obstante por la tutela judicial efectiva razona que no se trata de situaciones comparables, son médicos de urgencias y MIR.4, y respecto del colectivo de enfermeras (pediatría, quirófano, cirugía, anestesia) donde prestan servicios existen riesgos para una mujer embarazada, pero no son los propios de la actividad de la actora, por lo que no existen riesgos comparables -además aprecia la Sala que también se ha denegado la prestación a otra ATS que presta servicios en el mismo entro de salud-. Concluye que no concurren situaciones iguales en los derechos concedidos ni, por lo tanto, vulneración del derecho a la igualdad de trato y no cabe establecer indemnización.

Se plantean dos núcleos de contradicción por la parte recurrente.

MOTIVO 1º: El núcleo de la contradicción que parte recurrente para el primer motivo consiste en determinar si ante un embarazo calificado de alto riesgo por tener su origen en fecundación in vitro la trabajadora se encuentra dentro de la situación protegida por la prestación por riesgo durante el embarazo y su calificación de alto riesgo puede desvincularse de las condiciones del puesto de trabajo al existir incompatibilidad por razón de su estado de gestación. Existiendo una razonable probabilidad de que las condiciones de trabajo puedan perjudicar la salud de la trabajadora si estuviese trabajando. Denuncia infracción del art. 31 RD 295/2009 en relación con el art. 26 aptdos. 1,2 y 3 LRPR.

La sentencia aportada como referencial es la STS de 10 de diciembre de 2018 (rcud. 2654/16), que desestima el recurso de la Mutua y declara la firmeza de la sentencia de suplicación que estimó el recurso de la actora, revocó la resolución de la Mutua y la condenó al abono de las prestaciones por riesgo durante el embarazo entre 18 de junio de 2012 y 6 de febrero de 2013. La actora prestó servicios como dependienta. Inició proceso de IT en junio de 2012. En julio fue despedida, se declaró nulo y fue reincorporada. Pasó a pago directo de prestaciones por IT tras ser despedida. Se sometió un tratamiento de captación ovocitaria, el 28 de junio de 2012. Inició IT por embarazo de alto riesgo tras fecundación in vitro. Estuvo en IT por riesgo en el embarazo de 18 de junio de 2012 a 6 de febrero de 2013. El 5 de mayo la Mutua le denegó la prestación de riego durante el embarazo.

La Sala IV recuerda que en suplicación se indicó que el puesto exige bipedestación y deambulación prolongadas que ya constituye en sí una situación de riesgo para el embarazo, a lo que debe añadirse que el embarazo es de alto riesgo. La Sala considera que en el caso por la profesión, de dependienta, el puesto conlleva bipedestación prolongada, y unido a la falta de constancia de una oferta de cambio de puesto, implican la presencia de riego cierto aún cuando en la gestación la iniciales dificultades de adaptación tras la implantación artificial hubieran sido superadas y desestima el recurso,

Se aprecia falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada como término de comparación al no concurrir las identidades del art. 219.1 LRJS, siendo distintos los hechos. En la sentencia recurrida la actora tiene un embarazo múltiple de riesgo (por ser gemelar y de fecundación in vitro), es enfermera en un centro de salud, el 22 de octubre la empresa tras indicar que no existe puesto de trabajo declaró el pase a situación de suspensión del contrato de trabajo, la actora se encuentra de baja por IT por trastorno de ansiedad desde el 26 de octubre y cuatro días después, el 30 de octubre, solicitó la prestación de riesgo durante el embarazo; el día 2 de noviembre se emitió informe por la inspección médica del INSS indicando que el puesto no supone la existencia de riesgo durante el embarazo, por eso la Sala consideró que el riesgo es previo y ajeno a la actividad laboral de la actora, inherente a su situación inicial y además en la evaluación de riesgos del puesto de trabajo de la empleadora los riesgos del puesto se califican como moderados o tolerables. Mientras en la sentencia de contraste se trata de una dependienta de comercio, actividad que supone bipedestación prolongada, por ello la Sala IV razonó que en este caso sí existen elementos ajenos al embarazo e intrínsecos al puesto de trabajo para reconocer la prestación.

MOTIVO 2º: Respecto del segundo motivo la parte recurrente plantea si denegado el derecho a la prestación se tiene derecho a percibo de indemnización por vulneración del derecho a la igualdad de trato y no discriminación pues a otras compañeras de trabajo en situaciones comparables sí les fue reconocido el derecho al percibo de la prestación y si en el caso está justificado un trato desigual o no. Considera que se ha producido una vulneración del art. 14 CE en relación con el art. 182.1 LRJS y de la jurisprudencia que invoca y doctrina del TC.

La sentencia de contraste es la STSJ de Galicia de 22 de marzo de 2019 (rec. 4479/2018), que estimó el recurso de la Mutua, revocó parcialmente la sentencia de instancia en el único punto de fijar una indemnización de 120.000€, manteniendo en su integridad el resto de pronunciamientos de declaración del derecho de la trabajadora a la prestación por riesgo durante embarazo con efectos de 19 de junio y la condena a la Mutua al pago de la indemnización. La actora prestó servicios como ATS/DUE en urgencias sanitarias 061, en ambulancia medicalizada. El 10 de junio solicitó a la Mutua certificado médico sobre existencia de riesgos en el embarazo, el 15 de junio la médica de la Mutua certifica que no se evidencia que se encuentre en sometida a condiciones de su puesto que pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora o en la del feto. El 16 de junio el médico adscrito al servicio de PRL emitió certificado indicando que no existía la posibilidad de cambio de puesto y recogiendo los riesgos del puesto para el embarazo, la empresa certificó la imposibilidad de adaptación del puesto. Fue atendida por amenaza de aborto a finales de mayo optando por no coger la IT a pesar de la recomendación médica, en junio acudió a varias citas médicas sin apreciarse problemas del embarazo, el 10 de julio se produjo el aborto del feto. Formuló denuncia a la ITSS, consta el expediente. La Mutua concedió la prestación a varias trabajadoras de la mima empresa 061 que estaban en la semana 8 a 20 de gestación, con categoría de médicas y ATS/DUE. La Mutua tiene concertado seguro de responsabilidad civil con MAPFRE. Recurre la Mutua.

La Sala rechazó la nulidad de actuaciones no apreciando indefensión a la parte y ni excepción de litisconsorcio pasivo necesario con la demanda a la empresa y pudiendo acumularse a la acción de prestaciones la lesión de derecho fundamental y la tutela ejercitada es la reparación del daño. Razona respecto al fondo, estimando lesión del derecho a la no discriminación del art. 14 CE, habiendo trabajadoras comparables a quienes sí se les reconoció por la Mutua la prestación por riesgo durante el embarazo, y está acreditado en el HP 6, no hay causa objetiva y razonable para la negar a la actora la prestación, e incluso argumenta que en instancia se reconoció la prestación del riesgo y ya no se combate en suplicación, no aportando la mutua la prueba plena y fehaciente que desvirtúe el indicio de discriminación. Y respecto a la cuantificación de la indemnización derivada de la lesión del derecho, acreditada la vulneración surge el derecho a ser resarcido, y en aplicación del art. 183.2 LRJS. Respecto a la cuantía entiende que la aplicación como pauta correcta de las cantidades que fija la LISOS, acude al art. 40.2 LISOS referido a infracción en materia de prevención de riesgo laborales, que dice aplicar la magistrada pero no aplica y entiende que el mejor encaje de la infracción es la del art. 13.1 que se refiere como infracción muy grave "no observar las normas específicas de protección de la seguridad y salud durante los periodos de embarazo y lactancia", y aplica como pauta los parámetros del art. 39 LISOS (la actividad no es especialmente peligrosa no consta elevado número de afectados, ni existencia de requerimiento previos) y entiende que procede aplicarla en grado mínimo dentro del máximo y acude dentro de la horquilla a una cantidad media para a compensar el daño moral causado, fijándola en 120.000€.

Se aprecia falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219.1 LRJS, siendo distintos los hecho y distinta la situación de los litigantes. En la Sentencia recurrida por la actora, las trabajadoras aportadas como comparables no ocupan los mismos puestos ni tienen los mismos riesgos en el desempeño de su actividad, y consta asimismo que a una enfermera de su mismo centro de salud le fue igualmente denegada la prestación, por ello la Sala denegó la indemnización al no reconocerse la prestación de riesgo durante el embarazo, ni tampoco apreciar la vulneración del principio de igualdad de trato. Mientras en la sentencia de contraste la Mutua no combate la prestación reconocida en instancia, consta probado que a las trabajadoras comparables, en semanas similares de gestación que la actora, sí les fue reconocida la prestación de riesgo durante el embarazo por la Mutua, habiendo sido denegada a la actora, y la Mutua no aportó prueba que desvirtúe el indicio o principio de prueba de la discriminación.

En sus alegaciones la parte recurrente insiste en la admisión del recurso en relación con la falta de contradicción, y en el que se abunda en la existencia de identidad entre las controversias examinadas. Considerando en relación con el primer motivo que lo trascendente es que se trate de un embarazo de riesgo en ambos casos por la fecundación in vitro y considera que en base al distinto puesto de trabajo de las actoras no puede fundarse la inadmisión por falta de contradicción. Respecto del segundo motivo considera que no incide quien es el recurrente en una y otra resolución cuando se discute la vulneración de la igualdad de trato y no discriminación, considerando que se está ante situaciones iguales y considera que todas las trabajadoras realizan las mismas funciones, además de manifestar otras cuestiones relativas a la carga de la prueba ya la aplicación dela rt. 10 LO 3/2007. Es obvio que tales similitudes resultan insuficientes para que se cumplan los presupuestos a que alude el art. 219 de la LRJS, con el alcance que al mismo le ha venido dando la propia doctrina de esta Sala, pues las diferencias destacadas en los fundamentos jurídicos segundo y tercero ponen de manifiesto la falta de homogeneidad de las situaciones contempladas, ya que respecto del primer motivo son distintos los hechos de la sentencia recurrida y la referencial, y en relación al motivo segundo además de las diferencias de los hechos se presenta la distinta situación de los litigantes, todo ello en relación con el riesgo durante el embarazo y el desempeño del trabajo realizado por cada una de las actoras y el diferente relato fáctico concurrente en la sentencia de contraste y las aportadas para cada uno de los dos motivos como sentencias contradictorias, y sin la concurrencia de dicho presupuesto no es dable a la Sala entrar a decidir cuál de las doctrinas es la correcta.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 225.5 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.