STSJ País Vasco 1785/2022, 22 de Septiembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1785/2022 |
| Fecha | 22 Septiembre 2022 |
RECURSO N.º: Recurso de suplicación 1384/2022
NIG PV 48.04.4-20/006944
NIG CGPJ 48020.44.4-2020/0006944
SENTENCIA N.º: 1785/2022
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 22/09/22.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSÉ FÉLIX LAJO GONZÁLEZ y D. PABLO SESMA DE LUIS, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Jose Pablo contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 8 de los de Bilbao de fecha 18 de marzo de 2022, dictada en proceso sobre CONTRATO DE TRABAJO (RPC), y entablado por Jose Pablo frente a FONDO DE GARANTIA SALARIAL y DAGASE S.L. .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
"PRIMERO .- El actor D. Jose Pablo, prestó servicios para la empresa DAGASE, S.L., con una antigüedad desde el 26/11/2018, categoría profesional de Conductor Mecanico de Ambito Nacional, y salario bruto mensual de
2.114,20 euros, con inclusión de la prorrata de pagas extras.
La empresa demandada se encuentra dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo del Sector Transportes por Carretera, Grupos de Tracción Mecánica y Agencias de Transporte de Bizkaia (BOB de fecha 13/02/2019).
Según el art. 6 del citado convenio, la jornada de trabajo es de 1.724 horas anuales.
La empresa comunicó al actor su despido disciplinario con efectos de 21/07/2020, mediante carta que damos por reproducida por obrar en el doc. nº 5 del ramo de prueba de la parte actora.
Mediante sentencia dictada por el JS nº 1 de Bilbao de fecha 3/11/2021, se ha declarado la improcedencia del despido del actor acordada, condenando a la empresa demandada a abonar en concepto de indemnización la cantidad de 3.822,94 euros.
En dicha resolución se determinó la categoría profesional y el salario bruto mensual correspondiente al mismo, ciñéndose la cuestión litigiosa a tales discrepancias.
Se tiene por reproducidas las nominas del periodo octubre 2019 a julio 2020 aportadas por ambas partes, y la lectura de los discos de tacógrafo incorporada en los informes pericial aportados por ambas partes.
El actor ha generado las siguients dietas por desayuno:
2019
-Agosto: 19
-Septiembre:6
-Octubre: 17
-Noviembre: 20
-Diciembre: 17
2020
-Enero: 20
-Febrero: 15
-Marzo: 16
-Abril: 18
El actor ha generado las siguientes dietas por comida:
2019
-Agosto: 20
-Septiembre: 6
-Octubre: 23
-Noviembre: 20
-Diciembre: 19
2020
-Enero: 19
-Febrero: 18
-Marzo: 21
-Abril: 18
Se ha intentado conciliación previa en vía administrativa.
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
"Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Jose Pablo contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL y DAGASE S.L., condeno a la empresa a abonar al trabajador demandante la cantidad de 2.504,15 euros, mas el 10% de interés por mora.
Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la empresa demandada.
RECURSO INTERPUESTO.
Interpone recurso el demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao, de fecha 18 de marzo de 2.022, que estima en parte su demanda interpuesta contra DAGASE S.L., y condena a dicha empresa a abonarle la suma de 2.504'15 euros, más intereses.
El recurso contiene un motivo de nulidad, otro de revisión fáctica y otro de censura jurídica, estos dos últimos para el caso de que la Sala aprecie la inexistencia de cosa juzgada. El recurso termina suplicando, con carácter principal la nulidad de la sentencia con retroacción de las actuaciones; y, subsidiariamente, que se declara la existencia de horas extraordinarias y nocturnas, y que se condene a la empresa al abono de las cantidades fruto de las mismas que se han expuesto en el recurso.
La empresa demandada ha impugnado el recurso de suplicación. vertiendo las alegaciones que obran en autos.
NULIDAD DE LA SENTENCIA.
En el primer motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 a) LRJS, por el trabajador recurrente se solicita la nulidad de la sentencia con reposición de los autos; se invoca la vulneración de los artículos 218 y 222 LEC, 238.3 LOPJ y el 24 CE; alegando que se ha vulnerado la tutela judicial efectiva del actor, al apreciarse indebidamente la cosa juzgada respecto de las horas extras y las horas nocturnas; que no existe cosa juzgada positiva, dado que en el procedimiento de despido no fue objeto de debate la realización de horas extras ni las horas nocturnas; que tales cuestiones deben ser objeto de reclamación y debate en un procedimiento ordinario, dada la imposibilidad de acumular acciones, - artículo 26.3 ET-; que en el procedimiento de despido la fijación del salario es únicamente a efectos indemnizatorios; y que, subsidiariamente, se ha producido una incongruencia omisiva que genera indefensión.
El motivo debe ser rechazado por esta Sala, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:
A.- Datos y decisión alcanzada en la sentencia recurrida.
Mediante sentencia dictada por el JS nº 1 de Bilbao de fecha 3/11/2021, se ha declarado la improcedencia del despido del actor acordada, condenando a la empresa demandada a abonar en concepto de indemnización la cantidad de 3.822,94 euros.
En dicha resolución se determinó la categoría profesional y el salario bruto mensual correspondiente al mismo, ciñéndose la cuestión litigiosa a tales discrepancias.
La magistrada de instancia considera que las horas extraordinarias y la nocturnidad reclamada son de un período incluido en el año anterior al despido, así que las mismas eran una cuestión a dilucidar en el procedimiento de despido, para fijar el salario regulador del mismo, debiendo ser aplicado el instituto de la cosa juzgada positiva, - artículo 222 LEC, y SSTS de 28 de abril de 2009 y 17 de octubre de 2013-.
B.- Jurisprudencia sobre esta materia:
STS 27 de junio de 2018, recurso 2655/2016:
1.- Ciertamente que conforme a usual doctrina de la Sala, el salario a considerar para el cálculo de la indemnización de despido -y los salarios de tramitación- ha de ser el «último» percibido o actual en el momento de la extinción del contrato de trabajo, salvo circunstancias especiales. Así hemos afirmado que «el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales», figurando entre tales circunstancias especiales la oscilación de los ingresos irregulares o la pérdida injustificada -fraude- de una percepción salarial no ocasional o de «carácter puntual» (asi, SSTS 30/05/03 -rcud 2754/02 -; 17/06/15 -rcud 1561/14 -; 26/01/06 -rcud 3813/04 -; 25/09/08 -rcud 4387/07 -; 18/11/14 -rcud 1858/13 -; y 17/06/15 -rcud 1561/14 -).
2.- En aplicación de esa doctrina, hemos mantenido que: a) el salario regulador de la indemnización es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente abona la empresa ( STS 25/02/93 -rcud 1404/92 -); b) debe computarse en el salario el importe de horas extraordinarias, si en lugar de ocasionales habían sido realizadas en número anómalamente alto ( STS 27/09/04 -rec. 4911/03 -); c) ha de incluirse en el módulo salarial el importe de la prima de un seguro de vida y accidente abonada por la empresa, a esos mismo efectos de determinar el salario regulador del despido ( STS 02/10/13 -rcud...
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