ATC 159/2022, 28 de Noviembre de 2022

1. El 25 de enero de 2021 el procurador de los tribunales don Joaquín Canibaño Martín, en nombre y representación de la Federación de Asociaciones Culturales Radio Televisión Adventista de España (FACRAE), bajo la dirección del letrado don Jaime Rodríguez Díez, presentó en el registro de este tribunal recurso de amparo contra la desestimación por silencio administrativo negativo de la solicitud de convocatoria de concurso para la adjudicación de las licencias disponibles de comunicación audiovisual de radiodifusión sonora digital de ámbito local en la Comunidad Autónoma de Canarias y contra la resolución núm. 48-2018, de 10 de julio, de la Viceconsejería de comunicación y relaciones con los medios de Canarias, que acuerda el archivo de la solicitud por haber desaparecido el objeto del procedimiento.

2. Los hechos relevantes para la resolución de esta pieza de suspensión son los siguientes:

   1. El recurrente formuló ante el Gobierno de Canarias solicitud interesando la convocatoria del concurso público correspondiente a las licencias de servicios audiovisuales de radiodifusión sonora digital terrestre vacantes. Frente a la desestimación por silencio administrativo negativo, interpuso recurso contencioso-administrativo núm. 90-2018. Recurso que se extendió a la resolución núm. 48-2018, de 10 de julio, de la Viceconsejería de comunicación y relaciones con los medios de Canarias, que acuerda, de conformidad con el párrafo segundo del art. 27.4 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, general de la comunicación audiovisual (en adelante Ley 7/2010), el archivo de la solicitud por haber desaparecido el objeto del procedimiento.

   2. La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Santa Cruz de Tenerife) por sentencia núm. 277/2019, de 2 de septiembre, desestima el recurso conforme a los argumentos ya esgrimidos en otras sentencias de la misma Sala (núm. 69/2018 y 28/2019) en las que se resolvía idéntica cuestión.

   3. El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de FACRAE fue desestimado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en sentencia 1789/2020, de 17 de diciembre.

3. En la demanda de amparo se alega en síntesis la vulneración de dos derechos fundamentales:

   1. Derecho a la libertad de expresión e información, en su vertiente del derecho de creación de medios de comunicación [art. 20.1 a) y d) CE].

      La entidad recurrente considera que su vulneración deriva de la negativa de la administración a convocar un concurso público de licencias de radiodifusión sonora digital amparándose en una cuestión meramente formal: el transcurso de un plazo imputable a su propia inactividad y el consiguiente decaimiento de la planificación del espacio radioeléctrico. Se argumenta lo siguiente:

      (i) La administración tiene, con base en el art. 27.2 de la Ley 7/2010 y de acuerdo con el interés que tiene para los derechos de libertad de información y comunicación [art. 20.1 a) y d) CE], la obligación de convocar concursos públicos para adjudicar las licencias vacantes (desiertas y extinguidas). Entiende que estamos ante una potestad reglada, de forma que, existiendo licencias sin adjudicar, la convocatoria del concurso público no puede quedar al arbitrio o decisión discrecional de la administración.

      (ii) Prevalece el deber de convocar el concurso de adjudicación (art. 27.2 de la Ley 7/2010) sobre el eventual decaimiento de la reserva del espectro radioeléctrico (art. 27.4 de la Ley 7/2010). El transcurso del plazo de doce meses, tras el cual decae la reserva de dominio público radioeléctrico, es imputable exclusivamente a la administración en cuanto no satisface el deber de adjudicar las licencias vacantes.

      (iii) La aplicación retroactiva de la Ley 7/2010, general de la comunicación audiovisual, en grado máximo o auténtica, resulta lesiva para el ejercicio de los derechos invocados. Una ley aprobada en el año 2010 no puede determinar la imposibilidad de licitar frecuencias de radio digital reservadas desde el año 2002. Es más, algunas comunidades autónomas han realizado convocatorias de esas frecuencias en el año 2020 (Baleares, Cantabria o Navarra).

      (iv) La negativa a convocar los concursos de adjudicación de licencias vacantes es incompatible con la normativa europea (Directiva 2018/1972 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2018, por la que se establece el Código europeo de las comunicaciones electrónicas], por crear barreras de acceso al mercado e inutilizar el espectro radioeléctrico.

      (v) La jurisprudencia del Tribunal Supremo incurre en una contradicción lesiva del art. 20.1 a) y d) CE, pues otorga un tratamiento diferenciado, según se trate de televisión digital terrestre local o de radio digital terrestre local, a la ausencia de convocatoria de concursos de adjudicación de licencias.

   2. Derecho a la igualdad (art. 14 CE).

      El art. 27 de la Ley 7/2010 es una norma básica que, como tal, ha de ser objeto de una interpretación uniforme en el conjunto del Estado. La interpretación realizada por el Tribunal Supremo del art. 27.4 de la Ley 7/2010 en el caso de Canarias supone una vulneración del art. 14 CE, que no está amparada por una causa razonable ni justificada, pues otras comunidades autónomas (Baleares, Cantabria, Extremadura, Galicia o Navarra) han realizado concursos públicos de adjudicación sin aplicar el plazo de doce meses, previsto en el art. 27.4 de la Ley 7/2010.

      La demanda justifica la especial trascendencia constitucional del recurso en dos motivos: (i) el recurso plantea una cuestión novedosa en relación con el derecho a la creación de medios de comunicación o, subsidiariamente, da oportunidad al Tribunal Constitucional de cambiar o matizar su doctrina ante la aparición de una nueva realidad social: la aparición y desarrollo de las radios digitales [STC 155/2009 , FJ 2 a) y b)]; y (ii) el recurso suscita una cuestión jurídica de relevante y general repercusión social o económica [STC 155/2009 , FJ 2 g)]. El hecho de que las comunidades autónomas puedan decidir de forma discrecional (o por vía de la inactividad) si convocan o no los concursos de licencias disponibles incide de forma directa en el mercado del sector audiovisual en el territorio nacional.

4. En la demanda se solicita, como medida cautelar, conforme a lo dispuesto en el art. 56 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), la suspensión de la vigencia de la resolución administrativa impugnada y de la sentencia confirmatoria dictada por el Tribunal Supremo. A tal efecto se alega, con carácter general, que si no se adopta la medida solicitada se provocaría la pérdida de la finalidad del recurso, por los siguientes motivos: (i) se impide a la recurrente desempeñar la finalidad para la que fue constituida; (ii) se le condena a continuar sin realizar actividad material alguna; (iii) supone el cierre del medio de comunicación; (iv) se le expone a una eventual sanción administrativa para el caso de que realizara la actividad sin título habilitante; y (v) se afecta de manera directa al derecho fundamental previsto en el art. 20 CE.

   En el desarrollo argumental de esa petición se alegan los beneficios sociales, económicos y tecnológicos derivados de la implantación de la radio digital; la ausencia de perjuicio para terceros; o la irreparabilidad de la lesión del derecho fundamental a la libertad de expresión e información que se deriva, precisamente, de la imposibilidad de su ejercicio mientras se mantenga la situación actual. En cuanto a los intereses generales, entiende que la medida sería necesaria para evitar su perturbación. En tal sentido, razona que se corre el riesgo de dilatar o no ejecutar resoluciones judiciales dictadas por algunos tribunales superiores de justicia que ordenaron la convocatoria de concursos (Galicia, Madrid, Castilla-La Mancha, Aragón, Extremadura o Asturias), o la paralización de las convocatorias ya realizadas en Cataluña, Castilla y León o Navarra, con la consiguiente desigualdad entre los ciudadanos de los distintos territorios. En este escrito de alegaciones se incluye, como pretensión subsidiaria, la suspensión parcial de la sentencia confirmatoria en lo que respecta a la condena en costas.

5. Por providencia de la Sección Cuarta de 10 de octubre de 2022 se acordó la admisión a trámite de este recurso de amparo, apreciando que concurre en el mismo una especial trascendencia constitucional (art. 50.1 LOTC), “porque el recurso puede dar ocasión al Tribunal para aclarar o cambiar su doctrina, como consecuencia de un proceso de reflexión interna [STC 155/2009 , FJ 2 b)], y porque el asunto suscitado trasciende el caso concreto porque plantea una cuestión jurídica de relevante y general repercusión social o económica [STC 155/2009 , FJ 2 g)]”. Además, en la misma resolución se decidió la formación de pieza separada de suspensión. En esta pieza se acordó en la misma fecha conceder audiencia a la parte recurrente y al Ministerio Fiscal para que manifestaran lo que estimaran pertinente sobre la suspensión solicitada.

6. El 17 de octubre de 2022 tuvo entrada el escrito de alegaciones de la parte recurrente. En el mismo se reitera la petición formulada en la demanda, añadiendo otros dos argumentos. En primer lugar, que la Ley 13/2022, de 7 de julio, general de comunicación audiovisual, ha derogado la Ley 7/2010, de 31 de marzo. La nueva norma, en su art. 26.5 ya no establece el decaimiento de las reservas de dominio público radioeléctrico por el transcurso del tiempo. En segundo lugar, pone de manifiesto dos nuevos hechos que considera de relevancia. Una nueva sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que ordena la convocatoria del concurso; y la publicación de una convocatoria de concurso por parte de la Comunidad Autónoma de Extremadura.

7. El día 10 de noviembre de 2022 tuvo entrada en el registro de este tribunal el escrito de alegaciones del Ministerio Fiscal.

   Después de hacer una referencia a los antecedentes del caso, el fiscal expone la doctrina de este tribunal sobre la suspensión de las resoluciones impugnadas en amparo. A tal efecto, cita y reseña parcialmente, entre otros, los AATC 117/2015 , de 6 de julio, FJ 1; 59/2017 , de 24 de abril, FJ 1; y 177/2019 , de 16 de diciembre, FJ 2. Adicionalmente, reitera la jurisprudencia constitucional sobre la carga de la prueba acerca de los perjuicios irreparables alegados, con cita y reseña parcial del ATC 250/2013 , de 4 de noviembre, FJ 1. Finalmente, tras resumir las alegaciones del recurrente que figuran en el escrito de demanda, procede a la aplicación de la doctrina jurisprudencial al caso concreto, lo que conduce, según el fiscal, a la desestimación de la pretensión planteada.

   Para el Ministerio Público, la petición formulada excede de las previsiones del artículo 56 LOTC, puesto que las resoluciones administrativas recurridas se han limitado a denegar la convocatoria de un concurso público y, en consecuencia, “agotan sus efectos en tal decisión, sin que generen ulteriores actos de ejecución que pudieran ser susceptibles de suspensión”. El fiscal señala que, en realidad, lo que se pretende es que “se ordene a la administración que convoque” el concurso para la concesión de las licencias. Eso excede del ámbito propio de la tutela cautelar, que “no incluye la imposición […] [de] un actuar posterior”, sino la mera suspensión de la resolución impugnada. Además, esa petición vendría a “coincidir, siquiera sea parcialmente, […] con la pretensión final del amparo”, lo que implicaría “una anticipación del fallo”. Por otro lado, el fiscal considera que la parte demandante no ha aportado “ninguna prueba o justificación” sobre la “entidad” de los perjuicios económicos alegados, que fuera determinante de la pérdida de la finalidad del amparo. Por último, el perjuicio para el derecho fundamental a la libertad de comunicación e información no se aprecia como “actual o real”, sino “totalmente eventual”, porque la participación en un concurso no asegura la adjudicación de la licencia.

1. El objeto de esta pieza de suspensión consiste en determinar la procedencia o no de la medida cautelar instada por la recurrente en amparo. Esta medida consiste en la suspensión de la vigencia de la resolución administrativa impugnada y de la sentencia confirmatoria dictada por el Tribunal Supremo. El Ministerio Fiscal ha interesado la desestimación de esta pretensión.

2. Para resolver este incidente cautelar es necesario partir de lo que dispone el art. 56.1 LOTC que, como regla general, establece que “[l]a interposición del recurso de amparo no suspenderá los efectos del acto o sentencia impugnados”. No obstante, su apartado 2, señala después que “cuando la ejecución del acto o sentencia impugnados produzca un perjuicio al recurrente que pudiera hacer perder al amparo su finalidad, la sala, o la sección en el supuesto del artículo 52.2, de oficio o a instancia del recurrente, podrá disponer la suspensión, total o parcial, de sus efectos, siempre y cuando la suspensión no ocasione perturbación grave a un interés constitucionalmente protegido, ni a los derechos fundamentales o libertades de otra persona”. Por lo tanto, la excepción a la regla general viene determinada por un doble condicionamiento. En primer lugar, que la ejecución del acto o resolución impugnados produzca un perjuicio que pudiera hacer perder al amparo su finalidad, para el caso de que fuera finalmente estimado. En segundo lugar, que la suspensión no genere, a su vez, una perturbación grave a un interés constitucionalmente protegido, ni a los derechos fundamentales o libertades de otra persona.

   Una interpretación conjunta de ambos apartados configura la suspensión de la ejecución de las resoluciones firmes como una medida excepcional y, por lo tanto, de interpretación restrictiva (ATC 117/2015 , de 6 de julio, FJ 1). Esta naturaleza se deriva de la necesidad de preservar el interés general, de la garantía de la efectividad de las decisiones de los poderes públicos, y del aseguramiento de la ejecución de las resoluciones dictadas por jueces y tribunales en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que les confiere el art. 117.3 CE. Así se pronuncian, entre otros, los AATC 2/2001 , de 15 de enero, FJ 1; 4/2006 , de 16 de enero, FJ 1, y 127/2010 , de 4 de octubre, FJ 1. En definitiva, se trata de preservar la “presunción de legitimidad que alcanza a todas las actuaciones de los poderes públicos, presunción inherente a la entera actividad pública (legislativa, ejecutiva y judicial)” (ATC 190/2015 , de 5 de noviembre, FJ 2).

   En relación con «“los perjuicios de carácter patrimonial o económico se ha señalado que, por más que puedan producir efectos desfavorables a quien demanda en amparo, en principio, no deben considerarse causa suficiente para acordar la suspensión de una resolución judicial firme, pues dichos perjuicios son susceptibles de ser reparados en la hipótesis de que la pretensión de amparo sea estimada, de modo que no conllevan un perjuicio irremediable que pueda hacer perder la finalidad del recurso (entre tantos otros, ATC 176/2012 , de 1 de octubre, FJ 2, y los allí citados). De ahí que se haya accedido a la suspensión ‘en aquellos supuestos en los que la ejecución de lo acordado acarree perjuicios patrimoniales difícilmente reparables por su entidad, por la imposibilidad de repercutir su costo o por la irreversibilidad de las situaciones jurídicas que puedan producirse, como ocurre en los casos en que, con la ejecución de lo acordado, se pueda producir la transmisión irrecuperable del dominio sobre un bien determinado (en ese sentido, ATC 69/2016 , de 14 de abril, FJ 2)’ (ATC 117/2018 , de 29 de octubre, FJ 2; en el mismo sentido AATC 21/2018 , de 5 de marzo, FJ 2, y 66/2008 , de 25 de febrero, FJ único)” (ATC 49/2020 , de 15 de junio, FJ 3, que también recuerda la carga que pesa sobre quien solicita la medida, de acreditar la imposibilidad o la dificultad de reparación del derecho si se ejecuta la resolución)» (ATC 105/2020 , de 21 de septiembre, FJ 2).

3. Por otro lado, la facultad de este tribunal de adoptar medidas cautelares en los procesos de amparo, reconocida en el art. 56 LOTC, se sustenta en la necesidad de asegurar la efectividad de las resoluciones que pongan fin a los mismos, esto es, de preservar la integridad del derecho fundamental cuya vulneración se denuncia, en tanto en cuanto la ejecución del acto o resolución impugnados pudiera ocasionar un perjuicio que hiciese perder al amparo su finalidad.

   Como recuerda el ATC 55/2018 , de 22 de mayo, FJ 2 c) “la perspectiva única que ha de ser tenida en cuenta para decidir sobre cualquier pretensión cautelar formulada en el proceso de amparo ha de ser el de la preservación de la eficacia de un posible pronunciamiento estimatorio, sin prejuzgar cuál haya de ser el sentido de la futura sentencia que le ponga fin (por todos, AATC 64/1990 , de 30 de enero, y 319/2003 , de 13 de octubre); previsión tanto más difícil en cuanto el recurso de amparo […] verse sobre aspectos o facetas del derecho fundamental invocado acerca de los cuales el Tribunal no ha tenido aún ocasión de pronunciarse. En tal medida, ‘no procede en este incidente examinar ni la concurrencia ni la ausencia de apariencia de buen derecho’ de la pretensión de amparo formulada, criterio este del que no se vale la regulación del artículo 56 LOTC para conceder o denegar la protección cautelar pretendida (AATC 187/2003 , de 2 de junio, y 258/1996 , de 24 de septiembre)”.

   Adicionalmente, “este tribunal viene exigiendo a quien solicita la adopción de la medida cautelar de suspensión del acto o resolución judicial recurrido que alegue, pruebe o justifique, ofreciendo un principio razonable de prueba, la irreparabilidad o dificultad de la reparación de los perjuicios de seguirse la ejecución del acto impugnado, y ello, con el objeto de mostrar que la ejecución del acto recurrido puede privar a la demanda de amparo de su finalidad, provocando que el restablecimiento del recurrente en el derecho constitucional vulnerado sea tardío y convirtiendo en meramente ilusorio y nominal el amparo [AATC 51/1989 , de 30 de enero; 290/1995 , de 23 de octubre; 370/1996 , de 16 de diciembre; 283/1999 , de 29 de noviembre; 90/2014 , de 27 de marzo, FJ 1; 190/2015 , de 5 de noviembre, FJ 2 a); 59/2017 , de 24 de abril, FJ 1]” (ATC 147/2017 , de 13 de noviembre, FJ 1).

4. Expuesta la doctrina de este tribunal, nos encontramos en condiciones de resolver la cuestión planteada.

   El recurrente solicita la adopción de una medida cautelar consistente en la suspensión de la vigencia de las resoluciones impugnadas. Y lo hace al amparo de lo dispuesto en el art. 56.1 y 2 LOTC, es decir, para que una hipotética estimación del recurso de amparo no pierda su finalidad y no se mantenga una situación que genera perjuicios que pudieran ser irreparables. Con ello se garantizaría, según su criterio, que un eventual reconocimiento de los derechos invocados pudiera tener una real efectividad.

   Centrada así la cuestión, lo primero que conviene señalar es que, tal y como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal, la medida cautelar solicitada resulta ineficaz para la finalidad pretendida. El ATC 38/2018 , de 22 de marzo, FJ 3, recuerda que el “perjuicio irreparable que justifica la adopción de la medida cautelar, tal y como se deduce del artículo 56 LOTC, debe […] ser consecuencia directa de la ejecución del acto de los poderes públicos por razón del cual se reclame el amparo constitucional. Cualquier otra consideración llevaría a desnaturalizar, de un lado, el carácter meramente cautelar de la suspensión solicitada y, de otro, el principio básico de funcionamiento del recurso de amparo constitucional, que es la subsidiariedad”. La particularidad que presenta este caso es que el objeto del recurso es una desestimación de una pretensión. Su eventual suspensión no tendría un efecto real sobre los derechos invocados porque, una vez acordada su temporal falta de vigencia, sería necesario un ulterior acto o resolución administrativa que acordara la convocatoria del concurso solicitado y desestimado inicialmente, lo que, dicho sea de paso, tampoco garantizaría la convocatoria del concurso. Por ello, no se aprecia la concurrencia de una relación de causa-efecto entre la suspensión del acto impugnado y la evitación de un perjuicio irreparable para el recurrente, porque la pérdida temporal de vigencia de la resolución impugnada no implicaría la pervivencia de los derechos alegados, cuyo ejercicio solo puede considerarse, en este momento y a estos solos efectos, como hipotético.

   En segundo lugar, y apurando las opciones planteadas por el recurrente, este tribunal tampoco podría acordar la convocatoria del concurso como medida cautelar porque supondría una anticipación o predeterminación del fallo, es decir, una decisión impropia de la fase procesal en la que nos encontramos [ATC 55/2018 , de 22 de mayo, FJ 2 c), ya citado]. Por el mismo motivo, no procede pronunciarse en este momento sobre la eventual repercusión que, para la resolución de este incidente, pueda tener el hecho de que se hayan dictado sentencias aparentemente contradictorias en distintos ámbitos territoriales, o que se hayan convocado otros concursos sobre la misma materia, o que se haya producido una modificación del régimen jurídico regulador de la cuestión de fondo planteada. Cualquier resolución que implicara la ponderación de este tipo de criterios supondría, en definitiva, anticipar una decisión que solo puede adoptarse tras la tramitación de este recurso.

   Finalmente, cabe coincidir con el Ministerio Fiscal en que la parte recurrente no ha superado la carga procesal de aportar un principio de prueba de los perjuicios que alega, así como de su carácter irreparable (ATC 147/2017 , de 13 de noviembre, FJ 1). De hecho, la alegación sobre la condena en costas resulta contradicha por la fundamentación y la parte dispositiva de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo, que expresamente la descarta en la instancia “al apreciarse serias dudas en la interpretación jurídica” de las normas y no advertir temeridad o mala fe en el trámite de casación. Por lo demás, los términos de la demanda y de las alegaciones formuladas en esta pieza apuntan a perjuicios de indudable naturaleza económica que, como tales, serían susceptibles de reparación (ATC 105/2020 , de 21 de septiembre, FJ 2). Y en cuanto a los perjuicios derivados de la imposibilidad de ejercitar los derechos invocados, además de su aparente naturaleza hipotética o conjetural, su eventual ponderación implicaría, de nuevo, una anticipación de la resolución que, en definitiva, haya de adoptarse. La estimación de una medida cautelar basada en la concurrencia de este tipo de perjuicios implicaría en este caso, como presupuesto metodológico, un reconocimiento —aunque fuera indiciario— de esos derechos, lo que constituye precisamente el objeto de este recurso.

   Por lo expuesto, la Sala

Denegar la medida cautelar solicitada por la entidad recurrente.

Madrid, a veintiocho de noviembre de dos mil veintidós.