STSJ Andalucía 2698/2022, 13 de Octubre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2698/2022 |
| Fecha | 13 Octubre 2022 |
RECURSO Nº 3523/20- D
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMO. SR. DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ.
ILMA. SRA DÑA CARMEN LUCENDO GONZALEZ.
ILMO. SR. D. OSCAR LOPEZ BERMEJO.
En Sevilla, a 13 de octubre de dos mil veintidós.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 2698/2022
En el recurso de suplicación interpuesto por la actora Dulce contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Cádiz ha sido Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ.
Según consta en autos número 364/20, se presentó demanda por Dulce sobre despido contra Grupo Hoteles Playa, S.A y Ministerio Fiscal. Se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 7/9/20 por el Juzgado de referencia, en la que se estima parcialmente la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
Dulce ha venido prestando sus servicios dirigidos y retribuidos por cuenta de GRUPO HOTELES PLAYA S.A., relación que se desarrolló con las siguientes características:
*.- desde el 1-7-16;
*.- era de aplicación el convenio colectivo de la hostelería de la Provincia de Cádiz;
*.- como camarera de pisos;
*.- con salario mensual de 897,60 euros;
*.- en el centro de trabajo Hotel Senator Cádiz, sito en la Calle Rubio y Díaz, nº 1, de Cádiz;
*.- no ha tenido representación de otros trabajadores.
No consta que en 2020 se hubiera seguido procedimiento electoral alguno para elección de representantes legales de los trabajadores en aquella empresa, ni, por ende, que Dulce haya presentado candidatura para ser representante legal de trabajadores (hecho negativo que se consigna a los meros efectos de una mejor comprensión del relato).
En fecha de 13-2-20 la dirección de aquella entidad comunicó a Dulce que extinguía la relación con fecha de efectos para ese mismo día conforme al texto del primer documento que se aporta por la demandante en el acto de juicio y cuyo contenido se ha de tener por reproducido en este lugar, y no le volvió a dar empleo.
Aquella empleada ( Dulce ) formuló papeleta de conciliación reclamando por despido frente a aquella entidad, acto que transcurrió conforme a las siguientes circunstancias:
*.- presentación de la papeleta: 21-2-20;
*.- fecha de celebración de la comparecencia: no se llegó a celebrar comparecencia alguna (al parecer, como medida preventiva frente al Covid-19).
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la actora, que fue impugnado de contrario la demandada Grupo Hoteles Playa, S.A y Ministerio Fiscal.
La sentencia dictada en la instancia ha declarado improcedente el despido de la actora que tuvo lugar el 13 de febrero de 2020, con derecho a una indemnización de 3.620,32 €, por la que ha optado a la demandada, desestimando la pretensión de nulidad del mismo por inexistencia previa de un proceso electoral en el que la actora hubiese presentado su candidatura. Contra dicha sentencia se alza en suplicación la actora al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el objeto de que se declare la nulidad del despido.
Solicita la modificación del hecho probado primero para que se sustituya la fecha desde la que la actora presta servicios por la de 21 de mayo de 2015.
Lo ampara en contrato de trabajo suscrito por la actora y CICUE (sic) Servicios Auxiliares S.L. en la fecha de antigüedad que recoge el propio hecho probado de 1 de julio de 2015, en contratos de arrendamiento suscritos el 11 de febrero de 2013 entre la demandada y Vega Bayyana S.L. y el 26 de febrero de 2016 entre la demandada y CIQUE (sic) Servicios Auxiliares S.L. para prestar servicios de limpieza en el hotel en el que venía empleada la actora, carta de 28 de junio de 2016 en la que la demandada comunica a la actora su subrogación en la relación laboral que mantenía con CICUE Servicios Auxiliares S.L. y en presupuesto de servicios de limpieza de zonas comunes de CICUE Servicios Auxiliares.
En el motivo de recurso argumenta la recurrente que no es correcta la antigüedad reseñada en el hecho probado primero de 1 de julio de 2016, cuando incluso la demandada había afirmado que la correcta sería de 1 de julio de 2015. Consta en efecto en los antecedentes de hecho de la sentencia que tal fue la fecha de antigüedad admitida por la demandada, lo que tampoco se niega por ésta en la impugnación del recurso y es congruente por lo razonado en la sentencia que estima que dicha demandada se subrogó en la relación que la actora mantenía con su anterior empleadora, por lo que ciertamente parece que la expresión en el hecho probado del año 2016 constituye un evidente error material, por lo que debe estimarse el motivo en cuanto a que la fecha correcta de antigüedad sea la de 1 de julio de 2015.
Pero respecto a la pretendida de 21 de mayo de 2015, no se contiene en el motivo de recurso argumentación alguna que conduzca a la apreciación de una antigüedad anterior, pues la subrogación de la demandada en la relación laboral que la actora mantenía con anterioridad y que la sentencia estima, no acredita en absoluto la mayor antigüedad pretendida por la recurrente, que desde luego no deriva de los documentos en que se ampara la revisión fáctica, que en contra de lo manifestado por el recurrente carecen absolutamente de literosuficiencia, pues en ninguno de ellos se afirma que la actora iniciase sus servicios de limpieza en el hotel el 21 de mayo de 2015, sin que lleguemos a comprender de dónde obtiene la recurrente dicha fecha. Por lo expuesto, al no fundarse la revisión pretendida en documento del que se extraiga lo pretendido y no argumentarse suficientemente los motivos para apreciar el error en el que hubiera recaído la sentencia recurrida, procede desestimar la fecha de antigüedad pretendida en el motivo de recurso.
A mayor abundamiento, se aprecia que tal revisión resulta intrascendente para el presente recurso, dado que en el mismo no se formula ningún motivo de censura jurídica, al amparo del apartado c) del citado artículo 193, en el que se solicite el efecto jurídico resultante del hecho pretendido, es decir la mayor antigüedad de la actora. En efecto la jurisprudencia (por todas sentencia del Tribunal Supremo de 25 marzo 2014, rec. 161/2013) requiere que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia y que se invoque
en el recurso su influencia en la variación del signo del pronunciamiento, defectos de los que adolece el motivo de recurso, pues el de revisión fáctica no tiene un fin en sí mismo, sino que se proyecta, con carácter necesario, hacia la pertinente consideración o modificación de la tesis jurídica sostenida en la sentencia, por lo que la actuación del motivo requiere ineludiblemente que vaya acompañada del adecuado motivo dedicado al análisis de la censura jurídica correspondiente, lo que aquí no acontece.
No obstante, como ya se ha expresado, debe corregirse lo que constituye un error material de la sentencia y estimar que la antigüedad de la actora a consignar en el hecho probado primero es la de 1 de julio de 2015, lo que determina una indemnización por despido improcedente de 4.607,68 euros, superior a la otorgada por la sentencia, por lo que debe otorgarse a la demandada un nuevo derecho de opción, conforme al artículo 111.1
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de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Con ello no incurre esta sentencia en vicio de...
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