STS 1555/2022, 23 de Noviembre de 2022

En el recurso de apelación número 1087/2019, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, dictó sentencia el 10 de septiembre de 2020, cuyo fallo dice literalmente:

"Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. Bárbara, contra la Sentencia de 16 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Málaga, en el recurso contencioso-administrativo número 173/2017, que se revoca parcialmente en el único punto de la condena en costas a la parte recurrente, que se deja sin efecto."

Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de doña Bárbara recurso de casación, que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía tuvo por preparado mediante auto de 28 de enero de 2021 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, dictó auto el 11 de noviembre de 2021, cuya parte dispositiva dice literalmente:

"

Admitir a trámite el recurso de casación por la representación de doña Bárbara, contra la sentencia de 10 de septiembre de 2020, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede Málaga), en el recurso de apelación núm. 1087/2019.

Precisar que la cuestión en las que entendemos, en principio, existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia sobre si constituye una discriminación por razón de sexo ( art. 14 de la Constitución española), la actuación administrativa que, ante la situación de incapacidad temporal por embarazo de una profesional sanitaria integrada en la bolsa de empleo, a la que correspondería un nombramiento como personal estatutario temporal, posterga la efectividad de dicho nombramiento a la finalización de la situación de baja por incapacidad temporal y del posterior permiso de maternidad, y no reconoce a la trabajadora temporal, respecto a ese periodo de tiempo en que se demoró la efectividad del nombramiento, ningún efecto distinto al mero computo como experiencia profesional a efectos de procesos selectivos de esa misma Administración sanitaria.

Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación las contenidas en los artículos 14 de la Constitución, y los artículos 3, 8, 3, 51 a), b) y f) de la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, así como el Punto IV 11.5.5 y 6 de la resolución de 21 de junio de 2010, de la Dirección de Personal y Desarrollo Profesional del Servicio Andaluz de Salud.

Todo ello, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas o cuestiones jurídicas, si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.

Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto."

Admitido el recurso, por diligencia de ordenación de 18 de noviembre de 2021, se concedió a la parte recurrente un plazo de treinta días para presentar el escrito de interposición, lo que efectuó la representación procesal de doña Bárbara por escrito de 7 de marzo de 2022, en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, terminó suplicando se dicte sentencia estimando el recurso de casación con los pronunciamientos que constan en autos, con imposición de costas a la parte recurrida.

Por providencia de 14 de diciembre de 2021, se acordó dar traslado del escrito de interposición a la parte recurrida a fin de que, en el plazo de treinta días, se opusiera al recurso, lo que efectuó el Letrado de Administración Sanitaria en escrito de 2 de febrero de 2022, en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

"dicte Sentencia en la que resuelva acordando que no constituye discriminación por razón de sexo postergar el nombramiento como personal estatutario temporal que por turno correspondiera a una profesional en situación de incapacidad temporal por embarazo en el momento de su ofrecimiento hasta la finalización de la citada situación de incapacidad temporal y que ese período de tiempo en que se difirió hasta la efectividad del nombramiento no tiene otro efecto que el computarlo a los efectos de experiencia profesional en los procesos selectivos que realice la Administración Sanitaria."

De conformidad con el artículo 92.6 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por providencia de 23 de septiembre de 2022 se señaló este recurso para votación y fallo el día 22 de noviembre de 2022, fecha en que tuvo lugar el acto, y se designó Magistrada Ponente a la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo.

Planteamiento del recurso y sentencias de instancia.

La representación de doña Bárbara interpone recurso de casación contra la sentencia de 10 de septiembre de 2020 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (con sede en Málaga), en el recurso de apelación n.º 1087/2019 contra la sentencia desestimatoria de 16 de octubre de 2018 recaída en el procedimiento abreviado n.º 173/2017, deducido, ante el Juzgado Contencioso-Administrativo n.º 3 de Málaga contra la resolución de 6 de marzo de 2017 del Director Gerente del Hospital Regional Universitario de Málaga, que desestima las solicitudes de 13 de febrero de 2017, formuladas por aquella relacionadas con sus nombramientos como personal estatutario temporal (períodos 1 de junio de 2014 a 24 de enero de 2015 y 1 de febrero de 2016 a 19 de octubre de 2016), habiendo diferido su incorporación al día siguiente a finalizar los permisos por maternidad o lactancia natural.

Doña Bárbara presta servicios de forma ininterrumpida, con la categoría de Facultativo Especialista del Área de Medicina Interna del HOSPITAL000 de Málaga, desde 2007, estando inscrita como personal estatutario temporal en la bolsa de contratación temporal.

Le fueron ofertados dos nombramientos, el primero del 1 de junio de 2014 al 31 de enero de 2015, y el segundo, del 1 de febrero de 2016 al 31 de enero de 2017, y en el momento en que le fueron ofertados se encontraba embarazada y en situación de incapacidad temporal, optando por diferir su incorporación efectiva al día inmediato siguiente a finalizar el período de maternidad, siempre que la causa que motivó el nombramiento aún permaneciera, produciéndose las respectivas incorporaciones efectivas el 24 de enero de 2015 y el 20 de octubre de 2016, respectivamente.

El período de vigencia del nombramiento mientras no se había producido la incorporación efectiva, se computó únicamente a efectos de experiencia profesional, en virtud del punto IV. 11.5 de la resolución de 21 de junio de 2010, de la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional del Servicio Andaluz de Salud, por la que se dispone la aprobación y publicación del texto refundido y actualizaciones del Pacto de la Mesa Sectorial de Sanidad, suscrito entre la Administración y las organizaciones sindicales, sobre el sistema de selección de personal estatutario temporal para puestos básicos en el Servicio Andaluz de Salud. El nombramiento no produjo plenos efectos ante la falta de incorporación efectiva.

La sentencia del Juzgado aplica el tenor literal del punto IV. 11.5 de la resolución de 21 de junio de 2010 de la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional del Servicio Andaluz de Salud, donde se determina que, si se acepta un nombramiento temporal y se opta por continuar disfrutando el permiso por maternidad o paternidad, o el disfrute de los permisos por riesgo de embarazo o lactancia, se le garantizará el nombramiento aceptado, a efectos de cómputo de la experiencia profesional y se producen 2 efectos:

1. - La persona puede seguir disfrutando cualquiera de los permisos citados, y la incorporación efectiva pasa al día inmediato siguiente al de la finalización del permiso.

2. - Si opta por continuar disfrutando el permiso de maternidad o paternidad, se indica que la Seguridad Social le abonará, si cumple los requisitos, las prestaciones que por su situación le correspondan.

Sin embargo, no recoge similar previsión cuando se trate de permisos por riesgo de embarazo o lactancia natural.

Concluye que no hay discriminación por razón del estado de gestación.

La Sala de Málaga en su sentencia (completa en Cendoj Roj:STSJ AND 21603/2020 - ECLI:ES:TSJAND:2020:21603), si bien anula la condena en costas confirma el criterio del Juzgado.

Indica que el principio de indemnidad aplicable a las situaciones de embarazo, como garantía del derecho a la igualdad previsto en el artículo 14 de la Constitución, estaría satisfecho por el mencionado punto IV del punto 11.5 de la resolución aplicable, garantizando a la interesada su nombramiento para cuando pueda incorporarse al servicio de forma efectiva, y computando el período no trabajado como experiencia profesional y sobre los aspectos retributivos derivados de no formalizarse el nombramiento, entiende que se encuentran garantizados por otras vías, o todavía no se han devengado.

Durante la situación de incapacidad temporal la actora habría percibido de la Seguridad Social la prestación correspondiente, mantenida en forma de prestación por maternidad tras el parto y no se ha acreditado que fuera inferior a la que correspondería a cualquier otra profesional que ostentase en propiedad la plaza. La sentencia concluye que las consecuencias administrativas en materia de trienios o carrera profesional, deberán analizarse cuando se produzcan las situaciones.

La cuestión de interés casacional en el ATS de 11 noviembre 2021 .

Precisa que la cuestión en la que entendemos que, en principio, existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia sobre si constituye una discriminación por razón de sexo ( artículo 14 de la Constitución española) la actuación administrativa que, ante la situación de incapacidad temporal por embarazo de una profesional sanitaria integrada en la bolsa de empleo, a la que correspondería un nombramiento como personal estatutario temporal, posterga la efectividad de dicho nombramiento a la finalización de la situación de baja por incapacidad temporal y del posterior permiso de maternidad, y no reconoce a la trabajadora temporal, respecto a ese periodo de tiempo en que se demoró la efectividad del nombramiento, ningún efecto distinto al mero cómputo como experiencia profesional a efectos de procesos selectivos de esa misma Administración Sanitaria.

Identifica como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación las contenidas en los artículos 14 de la Constitución, y en los artículos 3, 8, 3, 51 a), b) y f) de la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, así como el Punto IV 11.5.5 y 6 de la resolución de 21 de junio de 2010, de la Dirección de Personal y Desarrollo Profesional del Servicio Andaluz de Salud.

Todo ello, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas o cuestiones jurídicas, si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.

El recurso de la representación de doña Bárbara.

Denuncia la infracción de los artículos 14 de la Constitución, de la Directiva 2002/73/CE y de los artículos 3, 8, 3, 51 a), b) y f) de la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, así como del Punto IV 11.5.5 y 6 de la resolución de 21 de junio de 2010, de la Dirección de Personal y Desarrollo Profesional del Servicio Andaluz de Salud.

Defiende, que la doctrina fijada por la sentencia recurrida vulnera en esencia las SSTC 162/2016, de 13 de octubre y 2/2017, de 16 de enero, relativas a la discriminación que supone cualquier perjuicio laboral que se derive para la mujer de su embarazo o maternidad, argumentando la proyección expansiva que la doctrina reviste.

También vulnera la STJUE de 16 de febrero de 2006, C-2914/2004, sobre la prohibición de cualquier discriminación que sufra una trabajadora por razón de la maternidad.

Señala la aplicación indebida e interpretación errónea del Punto IV 11.5.5 y 6 de la resolución de 21 de junio de 2010, de la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional del Servicio Andaluz de Salud, por la que se dispone la aprobación y publicación del texto refundido y actualizaciones del Pacto de la Mesa Sectorial de Sanidad, suscrito entre la Administración Sanitaria de Andalucía-SAS y las Organizaciones Sindicales que se citan, el 18 de mayo de 2010, sobre sistemas de selección de personal estatutario temporal para puestos básicos en el servicio Andaluz de Salud, referido a situaciones especiales en bolsa (BOJA n° 42, de 14/7/2010), que establece:

"5. Las Personas candidatas inscritas en bolsa de empleo temporal que se encuentren en situación de disponible y en el momento de corresponderle un nombramiento temporal se encuentren disfrutando de un permiso por maternidad o paternidad o de la prestación por riesgo durante el embarazo o lactancia natural, les será ofertado dicho nombramiento y, si es aceptado por la persona candidata, se garantiza el mismo, a efectos del cómputo de la experiencia profesional, pero la persona podrá optar por seguir disfrutando del permiso por maternidad o paternidad o las situaciones descritas hasta finalizar el periodo legalmente estipulado en dicho permiso, difiriendo la incorporación efectiva al día inmediatamente siguiente a finalizar el permiso, siempre que la causa que motivo el nombramiento aun permanezca. En caso de optar por seguir disfrutando del permiso por maternidad o paternidad corresponderá al órgano competente del Instituto Nacional de la Seguridad Social, si reúne los requisitos, el abono de las prestaciones que por su situación pudieran corresponderle. Para ello los Centros deberán certificar a dicho Organismo que el nombramiento se ha suscrito pero que la persona interesada no percibe retribuciones ni ejerce las funciones inherentes al mismo.

A su vez, aquellas mujeres que se encuentren en situación de incapacidad temporal, coincidiendo esta con su estado de gestación (y que así lo hayan comunicado voluntariamente al Área de vigilancia de la salud correspondiente), les será ofertado un nombramiento temporal por el sistema de selección de personal temporal, siempre y cuando la afectada se encuentre en situación de disponible y le corresponda dicho nombramiento por orden de puntación. El nombramiento se hará efectivo al día inmediato siguiente en que dicha situación de incapacidad temporal finalice, siempre que la causa que motivo el nombramiento aun permanezca (en este último párrafo entiende la sentencia que se encuentra el supuesto de mi representada, aunque ciertamente no admite la petición de esta parte para ninguno de los dos).

Este periodo le será computado a efectos de experiencia profesional en los procesos selectivos correspondientes.

6. El nombramiento ofertado se iniciará por la persona candidata una vez finalizado el permiso por maternidad, paternidad o cualquiera de las situaciones relacionadas en este apartado por el periodo restante."

La sentencia de instancia desestima el recurso de apelación aplicando la literalidad del Pacto contenido en la resolución referida para la situación objeto de litis, o lo que es lo mismo la no realización de los nombramientos en el momento en que correspondían, por razón de la situación de incapacidad temporal por embarazo y posterior maternidad que concurría, los cuales fueron sustituidos por una simple certificación que establecía que los mismos les correspondían y que serían formalizados cuando finalice la situación de incapacidad temporal por embarazo y posterior maternidad, y no cuando correspondía lo que para la Sala colma la legalidad aplicable, garantizando a la interesada su nombramiento para cuando pueda incorporarse al servicio de forma efectiva, y computando el periodo no trabajado como experiencia profesional (aunque solo a los efectos de los procesos selectivos en el Servicio Andaluz de Salud tal y como establecen expresamente los mismos), lo que a su entender vulnera de forma palmaria el artículo 14 de la Constitución y constituye clara discriminación por razón de sexo, que la Administración debería de haber removido y no ha hecho, mediante la aplicación de la normativa superior, así como la jurisprudencia que los interpreta.

Cita las sentencias del Tribunal Constitucional 66/2014, 162/2016, y 2/2017, que ponen de manifiesto que el Tribunal Constitucional considera discriminatorio y contrario a la Constitución, tanto en el ámbito público como privado, cualquier perjuicio laboral que se derive para la mujer de su embarazo o maternidad, con independencia de cualquier propósito discriminatorio del empleador incluso aunque las consecuencias hubieran sido las mismas de haberse tratado de un trabajador del sexo masculino de baja por cualquier otra causa.

La oposición del Servicio Andaluz de Salud.

Afirma la Administración que hay dos procesos idénticos en espacios temporales distintos.

Respecto del primero de los procesos, la recurrente venía prestando servicios para el Servicio Andaluz de Salud como Facultativo Especialista de Área en Medicina Interna mediante nombramiento temporal de carácter eventual desde el 1 de febrero de 2014 a 31 de mayo de 2014. Durante dicho nombramiento obtuvo incapacidad temporal por enfermedad común el día 11 de marzo de 2014 por lo que hasta el día 31 de mayo en que finalizaba su nombramiento percibió las correspondientes prestaciones por incapacidad temporal

A partir de entonces, esto es desde el 1 de junio de 2014 y hasta la fecha del alta que debemos presuponer que sería la del día del parto, la recurrente y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 283.1 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, (o el artículo 222.1 de la anterior Ley General de Seguridad Social vigente en este período) seguiría percibiendo la prestación por incapacidad temporal en cuantía igual a la prestación por desempleo hasta el momento del parto que tuvo lugar el día 4 de octubre de 2014 y a partir de ahí tendría derecho a percibir las prestaciones de maternidad desde el mismo 4 de octubre de 2014 hasta el 23 de enero de 2015 correspondientes a las dieciséis semanas legalmente establecidas para dicho permiso.

Durante este período temporal y mientras se encontraba en situación de incapacidad temporal y percibiendo las prestaciones por desempleo, como hemos señalado anteriormente, le fue ofertado a Doña Bárbara un nombramiento temporal eventual a jornada parcial para la prestación de servicio determinado de naturaleza temporal con fecha de inicio 1 de junio de 2014 y fecha de término el 31 de enero de 2015 que le correspondía por el orden marcado en la bolsa de empleo temporal, habiendo optado por aceptar el mencionado nombramiento y diferir su incorporación efectiva al día inmediato siguiente a finalizar el permiso, siempre que la causa que motivó el nombramiento aun permaneciera.

Una vez agotado el período de prestación, el día 23 de enero de 2015, la trabajadora se incorporó al día siguiente, según lo expuesto más arriba, para cumplir lo que le restaba del contrato que se le ofertó, esto es, desde el 24 de enero a 31 de enero de 2015, pidiendo ese mismo día la ampliación del período de prestaciones de maternidad en las cuatro semanas que según la normativa de la Junta de Andalucía podría disfrutar hasta el mismo 31 de enero de 2015.

El 1 de febrero de 2015 se le realiza un nuevo nombramiento por el Servicio Andaluz de Salud hasta el 28 de febrero de 2015 pidiendo igualmente aquella ampliación del período de prestaciones de maternidad en las cuatro semanas, (ya sólo le restarían tres semanas al haber disfrutado de una semana en el período inmediatamente anterior) que según la normativa de la Junta de Andalucía podría disfrutar hasta el mismo 20 de febrero de 2015.

Del mismo modo debe predicarse respecto del segundo proceso, ya que la recurrente venía prestando servicios mediante nombramiento temporal de carácter eventual desde el 1 de marzo de 2015 a 31 de enero de 2016. Durante dicho nombramiento obtuvo incapacidad temporal el día 23 de noviembre de 2015 por lo que hasta el día 31 de enero de 2016 en que finalizaba su nombramiento percibió las correspondientes prestaciones por incapacidad temporal

A partir de entonces, esto es desde el 1 de febrero de 2016 y hasta la fecha del alta que al igual que en el período anterior, debemos presuponer que sería la del día del parto, la recurrente seguiría percibiendo la prestación por incapacidad temporal en cuantía igual a la prestación por desempleo, el parto, que tuvo lugar el día 30 de junio de 2016, y percibiría las prestaciones de maternidad hasta el 19 de octubre de 2016 correspondientes a las dieciséis semanas legalmente establecidas para dicho permiso.

Durante este período temporal y mientras se encontraba en situación de incapacidad temporal y percibiendo las prestaciones por desempleo como hemos señalado anteriormente le fue ofertado a Doña Bárbara un nombramiento temporal eventual a jornada parcial para la prestación de servicio determinado de naturaleza temporal con fecha de inicio 1 de febrero de 2016 y fecha de término el 31 de enero de 2017 que le correspondía por el orden marcado en la bolsa de empleo temporal habiendo optado por aceptar el mencionado nombramiento y diferir su incorporación efectiva al día inmediato siguiente a finalizar el permiso, siempre que la causa que motivó el nombramiento aun permaneciera.

Una vez agotado el período de prestación, el día 19 de octubre de 2016 la trabajadora se incorporó al día siguiente, según lo expuesto más arriba, para cumplir lo que le restaba del contrato que se le ofertó, esto es desde el 20 de octubre de 2016 a 31 de enero de 2017, pidiendo ese mismo día la ampliación del período de prestaciones de maternidad en las cuatro semanas según la normativa de la Junta de Andalucía hasta el día 16 de noviembre de 2016 reincorporándose hasta la finalización del nombramiento.

Rechaza las infracciones denunciadas pues en el caso que nos ocupa, existen dos períodos claramente diferenciados en cada una de las dos situaciones que se producen. De un lado, un primer espacio temporal en que la recurrente se encuentra en situación de baja por incapacidad temporal, aún cuando ésta pueda estar motivada por el embarazo y un segundo momento en que tras el alumbramiento y consiguiente alta de la citada incapacidad temporal comienza a disfrutar del permiso de maternidad percibiendo por tal motivo la prestación de tal carácter a cargo del Instituto Nacional de Seguridad Social.

La pretensión de la recurrente de obtener un nombramiento, tanto el día 1 de junio de 2014 correspondiente al primero de los procesos como el día 1 de febrero de 2016 respecto al segundo de los procesos, tiene lugar en ambos casos cuando la misma se encontraba en situación de incapacidad temporal por contingencias comunes, que no por maternidad, existiendo en ambos casos una falta de capacidad funcional para el desempeño de las funciones propias del puesto.

Reconocer que en estos períodos en que la recurrente se encontraba en situación de incapacidad temporal pudiera generar el derecho a obtener el nombramiento que por el orden de la Bolsa de Contratación le correspondiera, implicaría privilegiar a la recurrente con relación a los demás integrantes de las citadas listas de bolsa y no sólo aquellos que estando igualmente en una situación de incapacidad temporal (común) y no teniendo la totalidad de la capacidad funcional no pudieran acceder a un ofrecimiento, sino a todos los que estuvieran inscritos en las mencionadas listas.

No puede mantenerse la existencia de una vulneración del derecho a la igualdad y de las normas de desarrollo cuando precisamente a la recurrente no se la penaliza por el hecho de estar en situación de incapacidad temporal coincidente con su embarazo sino todo lo contrario, ya que se le beneficia ofertando un contrato durante esa situación de acusada falta de capacidad funcional difiriendo sus efectos a un momento posterior en que dicha situación de incapacidad temporal haya desaparecido e incluso reconociendo que dicho período le será computado a efectos de experiencia en otros procesos selectivos posteriores.

Recalca que, según los antecedentes señalados anteriormente, la recurrente no se encontraba en ninguna de las citadas situaciones, esto es, permiso maternidad, (paternidad es obvio que tampoco) riesgos durante el embarazo o disfrutando del permiso de lactancia cuando se le ofertaron los nombramientos de 1 de junio de 2014 a 31 de enero de 2015 y 1 de febrero de 2016 a 31 de enero de 2017, sino en situación de incapacidad temporal por contingencias comunes, que aunque relacionada con el embarazo, en ningún caso supone alguna de las situaciones descritas por lo que tampoco entiende incorrectamente interpretado el mencionado punto V.11.5 del texto refundido del Pacto de la Mesa Sectorial de Sanidad suscrito entre la Administración Sanitaria de Andaluza-SAS y las organizaciones sindicales CEMSATSE, CCOO, UGT y CSI-CSIF sobre sistema de selección del personal estatutario temporal para puestos básicos en el Servicio Andaluz de Salud.

La posición de esta Sala expresada en la sentencia de 16 de junio de 2022 recurso casación 6021/2021 .

Se observa que en el auto de la Sección Primera de esta Sala de 18 de noviembre de 2021 recaído en tal recurso se fijó como cuestión de interés casacional objetivo determinar:

"si resulta contrario al principio de igualdad ( art. 14 CE) la no formalización del contrato de mujer que no se incorpora a puesto ofertado por encontrarse en situación de baja por incapacidad temporal derivada de embarazo, difiriendo su contratación al momento en que cause alta, si persiste la necesidad que lo motivó."

No es idéntica en su literalidad la cuestión de interés casacional del presente recurso reflejada en el fundamento segundo mas si en su sustancia por lo que procede reiterar lo dicho en la sentencia de 16 de junio de 2022.

"TERCERO.- Tal y como se advierte en el escrito de interposición esta Sala y . (ROJ: STS 803/2018 - ECLI:ES:TS:2018:803), recaída en el recurso de casación núm. 1306/2017, empleando argumentos que son trasladables al presente caso y que, junto a lo que añadiremos, permiten llegar a la estimación del recurso de casación ya que, en definitiva, en ambos nos encontramos ante situaciones en las que a mujeres embarazadas se les niega la incorporación efectiva a puestos de trabajo para los que han sido llamadas en razón de estar incluidas en las bolsas de trabajo constituidas para realizar llamamientos temporales, que han manifestado expresamente su aceptación del llamamiento. La diferencia radica exclusivamente en que, mientras en el primer caso se le niega aptitud para trabajar cuando ya había formalizado la relación laboral y por eso se le deniega el alta en la seguridad social, en el caso que integra este proceso se le niega la misma aptitud para trabajar y por ello no se le hace el nombramiento a que tenía derecho por el sistema de listas para nombramiento temporales, pero en ambos casos la decisión administrativa es consecuencia de estar en situación incapacidad laboral por causa de embarazo.

Es cierto que en esa sentencia se analizaban los hechos para fijar la interpretación del artículo 134 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, y del artículo 7 del Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 84/1996, de 26 de enero. Pero no cabe duda de que en ella se analiza la problemática antes expuesta sobre la base de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, del Tribunal Constitucional, y de este Tribunal Supremo, nacida en aplicación de los artículos 10.1, 14, 23.2 de la Constitución Española, los artículos 6.1 y 8 de la L.O. 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, y los artículos 2.1, 2.3 y 3 de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción de profesionales.

Así, en el fundamento de Derecho séptimo decíamos:

"Significativa resulta la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de febrero de 2000, asunto 207-1998, Mahlburg, cuando recuerda, en el apartado 29, que "el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la negativa de contratación debida al embarazo no puede estar justificada por motivos basados en el perjuicio económico padecido por el empresario en caso de contratación de una mujer embarazada durante su período de descanso por maternidad (sentencia Dekker, antes citada, apartado 12). La misma conclusión se impone respecto del perjuicio económico ocasionado por el hecho de que la mujer contratada no pueda ocupar el puesto de que se trata durante el período de su embarazo. Y concluye al declarar que el artículo 2, apartados 1 y 3, de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976 , relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, se opone a la negativa a contratar a una mujer embarazada para un puesto de trabajo por tiempo indefinido basada en que una prohibición legal de trabajo vinculada a dicho estado impide, durante el período de su embarazo, que ocupe desde el primer momento dicho puesto".

La sentencia anterior se enmarca en la línea seguida por el TJUE al interpretar la Directiva 2002/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, que modifica la Directiva 76/207/CEE del Consejo relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, ya derogada. De la que son también exponentes las siguientes sentencias.

La no discriminación a las mujeres trabajadoras por circunstancias relacionadas con la maternidad, se afirma por el TJUE cuando declara " que, en su relación laboral, las trabajadoras están protegidas frente a cualquier trato desfavorable como consecuencia de disfrutar o haber disfrutado de un permiso de maternidad y que una mujer que sufre un trato desfavorable a consecuencia de su ausencia debida a un permiso de maternidad es víctima de una discriminación por razón de su embarazo y de ese permiso (véase la Sentencia de 18 de noviembre de 2004, Sass, C 284/02 , Rec. p. I 11143) " ( STJUE de 16 de febrero de 2006, C-294/2004, asunto Sarkatzis ).

Se considera que "dado que la Directiva 76/207 aspira a una igualdad material y no formal, las disposiciones de los artículos 2, apartados 1 y 3 , y 3 de dicha Directiva deben interpretarse en el sentido de que prohíben cualquier discriminación de una trabajadora debida a un permiso de maternidad o relativa a dicho permiso, cuya finalidad es proteger a la mujer embarazada, sin que proceda tener en cuenta si esa discriminación afecta a una relación laboral existente o a una nueva" ( STJUE de 16 de febrero de 2006, C-294/2004, asunto Sarkatzis ).

También había declarado, en fin, que era discriminatoria la ruptura del contrato fundada en el hecho de que una prohibición legal, impuesta por causa del embarazo, impida temporalmente a la trabajadora desempeñar un trabajo (respecto del trabajo nocturno, STJCE de 5 de mayo de 1994, asunto Habermann- Beltermann)."

Esta Sala Tercera del Tribunal Supremo también ha considerado que no puede situarse a la mujer, por razón del embarazo, en su situación desfavorable o perjudicial. Es el caso de al STS 14 de marzo de 2014 (Recurso de casación nº 4371/2012), al señalar que "La singularidad del caso viene dada, pues, porque pone de manifiesto, como se ha dicho, la forma de hacer efectiva la igualdad en las condiciones de realización de la fase de oposición de este proceso selectivo para la mujer que va a dar a luz en vísperas o coincidiendo con la fecha señalada para la prueba. O sea, expresa una diferencia que solamente puede darse respecto de la mujer a punto de ser madre y por este solo motivo. (...) Pronunciamiento el nuestro que, como el de la Sala de Valladolid, no supone sino una interpretación de las bases conforme a la Constitución o, si se prefiere, a la igualdad. Y es que, en efecto, la base 6.5 permitía al tribunal calificador buscar la forma de acoger la petición de la Sra (...) o de establecer cualquier otra, como aplazamiento del ejercicio para evitar el perjuicio que sufrió, pues no se puede dar por cierto que la previsión del llamamiento único de la base 7.6 cerrase la puerta absolutamente a toda demanda de trato diferente con independencia de la causa que invocara".

En fin, también el Tribunal Constitucional cuando se pronuncia sobre la cláusula de no discriminación por razón de sexo del artículo 14 de la CE, en lo relativo a la situación de riesgo por embarazo, concretamente en la STC 2/2017, de 16 de enero , declara que "La falta de comunicación por parte del empresario a la trabajadora de baja para ejercitar o no su derecho de preferencia al tiempo de haberse suscitado la nueva necesidad empresarial, obviándola como trabajadora a tiempo parcial de la empresa que era, así como la negativa a reconocerle dicho derecho a su reincorporación, por haberse cubierto la necesidad tras la contratación de una persona externa, provocó como efecto peyorativo que la demandante perdiera su oportunidad de poder ejercitar aquel derecho preferencial de incrementar su jornada laboral semanal y su traslado a otro centro, como así lo había pretendido al haberlo solicitado después de su reincorporación a la actividad laboral.(...) Procede, pues, declarar que la conducta empresarial vulneró el derecho de la demandante de amparo a no sufrir discriminación por razón de sexo. La actuación empresarial así enjuiciada ocasionó una discriminación directa por razón de sexo resultando la trabajadora perjudicada por su condición de mujer, tras la baja por embarazo y maternidad, al habérsele impedido el ejercicio de un derecho preferente de opción a modificar sus condiciones laborales que le reconocía el convenio colectivo aplicable al ramo de su actividad laboral, colocándola en una clara desventaja como mujer trabajadora con el resto de sus compañeros, lo que, en definitiva, contraviene el derecho fundamental reconocido en el art. 14 CE"."

Y con referencia en esta doctrina sobre el principio de igualdad afirmábamos que: "La solución contraria a la expuesta, es decir, considerar que la mujer embarazada, en situación de riesgo por embarazo, no tiene aptitud ni capacidad para ser contratada, porque necesita haber iniciado la actividad laboral, supone tanto como negar la plena integración de la mujer embarazada, a todos los efectos, en una bolsa de trabajo, pues cuando llega su turno, y resulta seleccionada, nombrada y contratada, se impide su alta laboral al concurrir una situación de riesgo por embarazo, por no haber iniciado la prestación de servicios. Lo que pone de manifiesto el carácter discriminatorio por razón de sexo, pues trunca, de entrada, sus posibilidades laborales, situando a la mujer en una situación de desventaja por el riesgo asociado a la maternidad en general y al embarazo en particular."

Todo lo razonado en nuestra sentencia de 28 de febrero de 2018 debe reiterarse en este caso, donde se niega la aptitud de la mujer embarazada para trabajar y por ello no se le hace el nombramiento a que tenía derecho por el sistema de listas para nombramientos temporales. A ello nos lleva de manera expresa la más reciente sentencia del Tribunal Constitucional 108/2019, de 30 de septiembre de 2019, dictada en el recurso de amparo 2925/2018. Interesa destacar lo siguiente:

1. - En su fundamento de Derecho segundo, dice que "La doctrina constitucional ha declarado de forma reiterada y constante que este tipo de discriminación comprende no solo aquellos tratamientos peyorativos que encuentren su fundamento en la pura y simple constatación del sexo de la persona perjudicada, sino también los que se funden en la concurrencia de condiciones que tengan con el sexo de la persona una relación de conexión directa e inequívoca (por todas, y por referirnos a la última que lo afirma en esos estrictos términos, STC 2/2017, de 16 de enero, FJ 5), vinculando particularmente con esto último el embarazo y su incidencia en las condiciones de trabajo de la mujer, toda vez que se trata de un elemento o factor diferencial que, en tanto que hecho biológico incontrovertible, incide de forma exclusiva sobre las mujeres. En este sentido, se afirma que "la protección de la condición biológica y de la salud de la mujer trabajadora ha de ser compatible con la conservación de sus derechos profesionales, de suerte que la minusvaloración o el perjuicio causado por el embarazo o la sucesiva maternidad constituyen un supuesto de discriminación directa por razón de sexo" (en el mismo sentido, por ejemplo, STC 162/2016, de 3 de octubre, FJ 6)."

2. - En su fundamento de Derecho cuarto, al exponer los factores que concurren singularmente en el caso, comienza por analizar: "a) La prohibición de discriminación por razón de sexo cuando no ha sido aún formalizada la relación contractual", y, en ese concreto ámbito, afirma :"Uno de esos elementos radica en que la controversia se localice en el estadio del acceso al empleo, en concreto en los momentos anteriores a la formalización de la relación contractual. Sin necesidad de abordar la cuestión a fondo, bastará recordar la doctrina constitucional en la materia. Como señalara la STC 214/2006, de 3 de julio, FJ 3, hemos apreciado la vulneración del derecho a la no discriminación en relación con decisiones empresariales en materia de contratación, "aun sin encontrarse vigente una relación laboral". Asimismo, la STC 173/1994, de 7 de junio, FJ 3, declaró que no puede sostenerse en modo alguno que "solo cuando está en curso una relación laboral pueda generarse una conducta de esta naturaleza" discriminatoria, puesto que, de mantenerse la postura anterior, añadía este último pronunciamiento, "quedarían al margen de tutela algunas de las más notorias consecuencias de la discriminación como mal social a erradicar por mandato constitucional (las especiales dificultades en el acceso al empleo de los colectivos discriminados o, en el caso de la mujer, la continuidad de su propia carrera profesional por la maternidad) y, además, quedarían virtualmente vacíos de contenido compromisos internacionales adquiridos por España en esta materia, de cuya virtualidad interpretativa de lo dispuesto en el art. 14 CE no cabe dudar ( art. 10.2 CE)".

En suma, no cabe dudar de que la discriminación por razón de sexo puede ocasionarse con carácter previo a la formalización del contrato de trabajo, de suerte que la afectada estará amparada por el art. 14 CE en ese estadio con la prohibición de discriminación directa o indirecta garantizada por su contenido esencial.

La pretensión de la ahora recurrente, entonces, no podría decaer por la no articulación jurídica previa de la relación contractual, ya que el art. 14 CE, en su tutela antidiscriminatoria, gobierna también esa fase del curso laboral y sus formalizaciones jurídicas."

Finamente, también es necesario poner de relieve que, con efectos de 15 de agosto de 2009, fue derogada la Directiva 76/207/CE, de 9 de febrero, ello de conformidad con el artículo 34 de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación. La regulación que contiene esta última Directiva parte, en lo que ahora nos afecta, de afirmar "(23) De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que el trato desfavorable a una mujer relacionado con el embarazo o la maternidad constituye discriminación directa por razón de sexo. Dicho trato debe por lo tanto figurar expresamente en la presente Directiva.".

A tal efecto, contiene las siguientes previsiones: (i) el artículo 1, que lleva por título "Finalidad", es del siguiente tenor: "La presente Directiva tiene por objeto garantizar la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación. A tal fin, contiene disposiciones destinadas a aplicar el principio de igualdad de trato en lo que se refiere a: a) el acceso al empleo, incluida la promoción, y a la formación profesional; [...]." . (ii) El artículo 2 dispone que "A efectos de la presente Directiva se entenderá por: a) "discriminación directa": la situación en que una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada por razón de sexo de manera menos favorable que otra en situación comparable; b) "discriminación indirecta": la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios.". (iii) El artículo 14 de la misma Directiva, que lleva por título "Prohibición de discriminación", dispone :"1. No se ejercerá ninguna discriminación directa ni indirecta por razón de sexo en los sectores público o privado, incluidos los organismos públicos, en relación con: a) las condiciones de acceso al empleo, al trabajo por cuenta propia o a la ocupación, incluidos los criterios de selección y las condiciones de contratación, cualquiera que sea el sector de actividad y en todos los niveles de la jerarquía profesional, incluida la promoción; [...]". Pues bien, esta regulación necesariamente nos lleva a estimar plenamente aplicable la citada STC 108/2019, de 30 de septiembre.

Con base en todo lo expuesto tenemos que concluir que no se compadece con el principio de igualdad la situación fáctica objeto del proceso y que no se realizó una interpretación y aplicación de las normas conforme a los principios del ordenamiento jurídico que proscriben el establecimiento de limitaciones por razón de sexo, debido a su carácter atentatorio a la dignidad del ser humano ( artículos 10.1 y 14 de la CE), cuando los poderes públicos son, precisamente, los que deben promover no sólo la igualdad formal, sino también la igualdad real y efectiva, impidiendo que la maternidad sitúe a la mujer en una situación de desventaja.

Y a ello no puede oponerse con éxito el contenido de la resolución de 20 de febrero de 2013, de la Dirección General de Trabajo de las Junta de Extremadura, por la que se dispone la publicación del "Pacto por el que se regulan los procedimientos de selección de personal temporal y provisión de plazas con carácter temporal en los centros, servicios y establecimientos sanitarios públicos dependientes del Servicio Extremeño de Salud", suscrito el 17 de enero de 2013, que aparece publicada en el Diario Oficial de Extremadura (DOE) de 6 de marzo de 2013. Este pacto contempla en su cláusula 11, que es la que regula la gestión de las bolsas de trabajo, que: "8. El aspirante inscrito en Bolsa de Trabajo que se encuentre en situación de disponible y en el momento de corresponderle un nombramiento temporal se encuentre disfrutando del permiso por maternidad o paternidad o de la prestación por riesgo durante el embarazo o lactancia natural, le será ofertado dicho nombramiento y, si es aceptado, se garantizará el mismo, a efectos de cómputo de la experiencia profesional, pero el aspirante podrá optar por seguir disfrutando del permiso por maternidad o paternidad o las situaciones descritas hasta finalizar el período legalmente estipulado en dicho permiso, difiriendo la incorporación efectiva al día inmediato siguiente a finalizar el permiso, siempre que la causa que motivó el nombramiento aún permanezca [...].

A su vez, a aquellas mujeres que se encuentren en situación de incapacidad temporal, siendo la causa de ésta la gestación y que así lo hayan comunicado voluntariamente a la Gerencia de Área, les será ofertado un nombramiento temporal, siempre y cuando la afectada se encuentre en situación de disponible y le corresponda dicho nombramiento por orden de puntuación. El nombramiento se hará efectivo al día inmediato siguiente en que dicha situación de incapacidad temporal finalice, siempre que la causa que motivó el nombramiento aún permanezca.".

Efectivamente, como dijimos en la sentencia ya citada de 26 de febrero de 2018, "cabe resaltar cómo el artículo 4 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, establece que "la igualdad de trato y oportunidad entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas". De este modo, deben ofrecerse las medidas alternativas razonables a la situación específica de la trabajadora, por circunstancias derivadas de la maternidad, que impidan o neutralicen una posible vulneración del principio de no discriminación del artículo 14 de la CE.". Este deber de garantizar la no discriminación y la necesidad de adoptar medidas tuitivas es también desarrollado en el fundamento de Derecho cuarto de la ya citada STC 108/2109, de 30 de septiembre.

Y, en contra de lo sostenido por las sentencias de instancia y apelación y de lo que afirma la Administración en su escrito de oposición, no puede aceptarse que la Administración haya garantizado, con fórmulas tuitivas y flexibles, la no discriminación de la mujer en conexión con el deber de garantizar la protección de la maternidad, como factor biológico tutelado. No es posible admitirlo con la mera aplicación de esa resolución de 20 de febrero de 2013, pues lo cierto es que la medida alternativa prevista nunca fue aplicada y, además, no permite el logro de esa finalidad en este caso puesto que, en realidad, es la que determina la no contratación por razón de embarazo ante la evidencia, reconocida por la Administración para no formalizar la contratación, de que no podría incorporarse a tiempo al puesto que debería desempeñar los meses de julio, agosto y septiembre de 2020.

Trasladando a nuestro caso la anterior argumentación y la doctrina jurisprudencial, la respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo debe ser que:resulta contrario al principio de igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución Española no formalizar el contrato de trabajo a una mujer que no se incorpora al puesto de trabajo, ofertado y aceptado, por encontrarse en situación de baja por incapacidad temporal derivada de embarazo, sin que pueda diferirse su contratación al momento en que cause alta si persiste la necesidad que lo motivó cuando por razones temporales no podría llegar a concurrir esa situación."

Lo acabado de exponer respecto del Pacto por el que se regulan los procedimientos de selección de personal temporal y provisión de plazas con carácter temporal de los centros, servicios y establecimientos sanitarios públicos dependientes del Servicio Extremeño de Salud guarda similitudes (en uno se garantiza, en otro se garantizará) con el aquí concernido de la Administración Sanitaria Andaluza por lo que lo manifestado respecto al extremeño es extrapolable al andaluz.

La respuesta a la cuestión de interés casacional.

Si bien aquí la pregunta se formula de manera diferente su razón de ser es la misma por lo que reiteramos lo ya dicho con anterioridad en el sentido de que resulta contrario al principio de igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución Española no formalizar el contrato de trabajo a una mujer que no se incorpora al puesto de trabajo, ofertado y aceptado, por encontrarse en situación de baja por incapacidad temporal derivada de embarazo, sin que pueda diferirse su contratación al momento en que cause alta si persiste la necesidad que lo motivó cuando por razones temporales no podría llegar a concurrir esa situación.

La respuesta en el caso de autos.

A la vista de lo argumentado en los razonamientos precedentes procede la estimación del recurso de casación, anular las sentencias aquí impugnadas, es decir tanto la del Juzgado como la dictada en apelación y resolver las cuestiones planteadas en el pleito.

Por ello estimamos el recurso contencioso administrativo y declaramos la nulidad de las resoluciones administrativas impugnadas en la instancia por ser contrario a Derecho no formalizar la relación laboral de empleo temporal de doña Bárbara por encontrarse en situación de baja por incapacidad temporal derivada de embarazo y diferir la contratación al momento en que causara el alta si persistiera la necesidad que motivó el llamamiento de la bolsa de empleo, a sabiendas de que esa situación no se produciría dentro del periodo de tiempo a que hubiese alcanzado nombramiento temporal indebidamente frustrado.

Se declara también el derecho de la Sra. Bárbara a todas las consecuencias administrativas y profesionales derivadas de la anulación de los actos impugnados.

Costas.

En aplicación de los artículos 139.3 y 93.4 de la Ley jurisdiccional 29/1998, la sentencia resolverá sobre las costas de la instancia conforme a lo establecido en el artículo 139.1 de esta ley y dispondrá, en cuanto a las del recurso de casación, que cada parte abone las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Por ello, en este recurso de casación cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad; y, en cuanto a las de la instancia, dadas las particulares circunstancias del caso y el vicio de nulidad estimado, las costas serán abonadas por la Administración, fijándose en tres mil (3.000) euros la cantidad máxima que, por todos los conceptos, puede reclamar la demandante en instancia y recurrente en casación.

Estimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Bárbara contra la sentencia dictada el 10 de septiembre de 2020 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, en el recurso de apelación nº. 1087/2019, sentencia que anulamos.

Estimar el recurso de apelación interpuesto por doña Bárbara contra la sentencia dictada el 16 de octubre de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 3 de Málaga en el procedimiento abreviado n.º 173/2017, sentencia que anulamos.

Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Bárbara, contra la resolución del Director General de Profesionales del Servicio Andaluz de Salud de 6 de marzo de 2017, procediendo a su anulación y declarar el derecho de la recurrente a que se le formalicen los nombramientos de personal estatutario temporal en los periodos del 1 de junio de 2014 al 24 de enero de 2015 y del 1 de febrero de 2016 al 19 de octubre de 2016, teniendo en cualquier caso los mismos la consideración de tiempo trabajado a todos los efectos, incluidos los de bolsa de contratación y experiencia profesional, con los demás derechos que se deriven de dicha situación, y condenar igualmente al Servicio Andaluz de Salud a formular las rectificaciones informáticas en sus sistemas de gestión de personal que sean necesarias para que se haga efectivo en los mismos el derecho reclamado.

Fijar como doctrina la reflejada en el fundamento Sexto.

En cuanto a las costas estar a los términos señalados en el último fundamento de Derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.