STS, 14 de Marzo de 2014

En el recurso nº 700/2009, seguido en la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid, el 25 de septiembre de 2012 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS

Que estimando el Recurso Contencioso-administrativo ejercitado por Angelina , sustanciado como Procedimiento Ordinario 700/2009 y dirigido contra los actos autonómicos anteriormente mencionados; debemos anular y anulamos los mismos por ser disconformes con el ordenamiento jurídico. Reconocemos el derecho de la demandante a poder participar en la celebración del ejercicio la fase de oposición y, caso de superar el mismo, poder continuar con ella las demás fases del procedimiento selectivo.

No se hace condena en costas de este proceso".

Contra dicha sentencia anunció recurso de casación la letrada de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, que la Sala de Valladolid tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 23 de octubre de 2012, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Por escrito presentado el 7 de mayo de 2013, la letrada de la Comunidad Autónoma de Castilla y León interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó oportunos, solicitó a la Sala que dicte sentencia estimándolo.

Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, de conformidad con las reglas de reparto de asuntos y, recibidas, por diligencia de ordenación de 13 de junio de 2013, se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.

Evacuando el traslado conferido, la procuradora doña Isabel Cañedo Vega, en representación de doña Angelina , se opuso al recurso por escrito registrado el 17 de julio de 2013 en el que pidió su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia, con imposición de las costas a la Administración recurrente.

Mediante providencia de 20 de enero de 2014 se señaló para la votación y fallo el día 5 de los corrientes, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid estimó el recurso de doña Angelina , aspirante admitida al proceso selectivo convocado por la Orden SAN/945/2008, de 28 de mayo , para la provisión de dos plazas de Diplomado en Enfermería, y le reconoció el derecho a participar en el ejercicio de la oposición y, caso de superarlo, a continuar las siguientes fases del procedimiento selectivo.

Las bases de la convocatoria contemplaban una primera fase de oposición, consistente en un único ejercicio, en el que los aspirantes debían contestar un cuestionario de noventa preguntas relacionadas con el programa, con cuatro respuestas alternativas de las que sólo una era correcta y un diez por ciento adicional en previsión de anulaciones. El tribunal calificador dispuso que el ejercicio se celebrara el 30 de noviembre de 2008 y las bases establecían que tuviera lugar en la ciudad de León.

La Sra. Angelina , que reside en Burgos y estaba en avanzado estado de gestación, ante la previsión de que en la fecha señalada estuviera de parto, pidió el 18 de noviembre al tribunal calificador celebrar el ejercicio en su domicilio o en el centro sanitario en el que estuviere ingresada. Su solicitud fue denegada en razón de que el lugar fijado para la celebración de la oposición era León y de que la base 7.6 establecía que el llamamiento era único. La Sra. Angelina dio a luz el NUM000 de 2008 y obtuvo el alta hospitalaria el 1 de diciembre siguiente.

La sentencia argumenta su fallo estimatorio observando, en primer lugar, que la jurisprudencia del Tribunal Supremo no es uniforme respecto de la cuestión suscitada. Se refiere al distinto signo de nuestras sentencias de 6 de marzo de 2006 (casación 10507/2003) y de 27 de abril de 2009 (casación 4595/2005), se apoya en esta última y en la doctrina del Tribunal Constitucional contraria a los tratamientos peyorativos que se fundan en el sexo o en circunstancias relacionadas directamente con él y, en particular, con el embarazo ( sentencias 173/1994 , 240/1999 y 20/2001 ). Asimismo, se funda en los artículos 3 , 4 , 5 , 8 y 10 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo , de igualdad efectiva de mujeres y hombres, y en que la base 6.5 autorizaba al tribunal calificador a resolver los extremos no previstos por las demás, así como a interpretarlas.

La Comunidad Autónoma de Castilla y León ha interpuesto dos motivos de casación contra esta sentencia. Ambos se acogen al apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción .

El primero mantiene que la Sala de Valladolid ha infringido el artículo

23.2 de la Constitución en relación con su artículo 14 . Explica la recurrente que el proceso selectivo terminó año y medio antes de que se dictara la sentencia y considera que esa circunstancia hace más palmaria la vulneración del principio de igualdad pues puede suponer que una de las personas que obtuvo plaza pueda ver declarado nulo su nombramiento. Indica, después, que la Sala de Valladolid consideró que se daba en el caso enjuiciado un supuesto de fuerza mayor y, por eso, inaplicó la base 7.6. Pero esta última no incluye esa circunstancia como excepción al llamamiento único.

Además, el escrito de interposición se queja de que la sentencia hace caso omiso de las alegaciones efectuadas en la contestación a la demanda. A saber: las bases no contemplaban el caso del embarazo de las aspirantes como excepción a la regla del llamamiento único; el tribunal calificador resolvió las dudas que pudiera haber al respecto pues, antes de la solicitud de la Sra. Angelina y con motivo de otras semejantes, en su reunión del 1 de octubre de 2008 decidió no hacer excepciones por esta causa; fueron 8.529 los aspirantes admitidos y 7.575 los que se presentaron a la oposición; el rechazo de su petición se debió a la imposibilidad manifiesta de atenderla sin perjudicar el desarrollo del proceso selectivo; en fin, cuando se convocó ya estaba embarazada y no impugnó la base 7.5.

Termina el desarrollo de este motivo afrontando la noción de fuerza mayor y los supuestos que le son asimilables para insistir en que no era causa para no aplicar la regla del llamamiento único, en que la pretensión de la recurrente conllevaba la exigencia de constituir el tribunal calificador en una localidad distinta y en que la Sra. Angelina se aquietó a las bases que son la ley del proceso selectivo en el cual se respetó el principio de igualdad.

El segundo motivo sostiene que la sentencia infringe la jurisprudencia aplicable. Recuerda, al explicarlo, que la contestación a la demanda invocó nuestra sentencia de 6 de marzo de 2006 (casación 10507/2003 ), la cual en un supuesto idéntico a éste --dice--no acogió la pretensión de la allí recurrente. Y que la solución seguida en la sentencia de 27 de abril de 2009 (casación 4595/2005 ) no es aplicable en este caso pues examina si concurrió o no fuerza mayor ya que las bases de aquella convocatoria sí la contemplaban como razón para no considerar decaídos en sus derechos a los aspirantes que no comparecieran a las pruebas en los días y horas señalados.

Ahora bien, el peso de la argumentación de la Comunidad de Castilla y León viene de la mano de la invocación de otra sentencia nuestra: la de 5 de julio de 2012 (casación 4072/2010 ) que, en un supuesto similar al de este proceso, anuló la de instancia que había estimado el recurso contencioso-administrativo de una aspirante que, por haber sido intervenida de urgencia en vísperas de la celebración de la prueba de la oposición, solicitó que se la examinara en el centro sanitario en el que estaba ingresada, a la sazón en ciudad distinta de aquella en la que se celebraba la prueba.

La Sra. Angelina se ha opuesto a estos motivos de casación.

Alega al respecto que en nada afecta a la sentencia el hecho de que el proceso selectivo terminara antes de que se dictara y que, en realidad, el escrito de interposición no hace más que replantear la valoración de la prueba efectuada en la instancia y no cabe, en casación, revisarla. Aquí ve razón bastante para que desestimemos esos dos motivos.

No obstante, añade, a propósito de la alegación de la Comunidad Autónoma de Castilla y León de que ya estaba embarazada cuando se convocó el proceso selectivo, que una cosa es saber del embarazo y otra bien distinta conocer que la fecha que va a ser elegida para el examen va a coincidir con el parto. Además, resalta que la sentencia recurrida explica con claridad que la base

6.5 dejaba al tribunal calificador margen suficiente para atender su solicitud, especialmente poniéndola en relación con la base 6.6 que le facultaba para nombrar personal colaborador que pudo examinarla en su domicilio. Y, también, destaca que lo relevante era la coincidencia, no del embarazo, sino del parto con la fecha del examen, circunstancia en la que se apoya la sentencia para considerar que la manera de salvaguardar su derecho a no ser discriminada por razón de su sexo y de su maternidad era interpretar las bases de manera favorable al ejercicio por su parte de los derechos de participación, tal como hizo nuestra sentencia de 27 de abril de 2009 (casación 4595/2005 ), que no encontró obstáculos a aplicar la noción de fuerza mayor.

En fin, acude la recurrida a la Ley Orgánica 3/2007 y reprocha, a propósito del segundo motivo, a la Comunidad Autónoma de Castilla y León que se olvide de la doctrina de las sentencias del Tribunal Constitucional 173/1994 , 240/1999 y 20/2001 .

No son relevantes para resolver este recurso de casación, cuyos motivos afrontaremos conjuntamente, ni el hecho de que el proceso selectivo hubiera concluido más de un año antes de que se dictara la sentencia, ni las consecuencias que de su fallo estimatorio pudieran derivarse para quienes fueron nombrados a su conclusión. Lo primero porque esa circunstancia no sana las infracciones al ordenamiento jurídico que pudieren haberse cometido por la Administración autonómica y lo segundo porque, conviene destacarlo, la Sala de Valladolid no pronunció un fallo anulatorio, sino que se limitó a declarar el derecho de la Sra. Angelina a realizar el ejercicio de la fase de oposición y a seguir las ulteriores fases selectivas previstas por las bases, de superar la primera.

Tampoco tiene que ver con la legalidad de la sentencia el mayor o menor número de participantes admitidos o de aspirantes que se presentaron a la fase de oposición ni, en fin, que la Sra. Angelina no impugnara las bases de la convocatoria. La cuestión reside, en cambio, en la interpretación que ha de darseles.

A la hora de afrontarla, es preciso aclarar si de las tres sentencias invocadas por las partes se desprenden los criterios que conduzcan a la solución de este caso.

Pues bien, empezaremos diciendo que, en contra de lo afirmado por la Comunidad Autónoma de Castilla y León, el supuesto que subyace a nuestra sentencia de 6 de marzo de 2006 (casación 10507/2003 ) no es, ni mucho menos, idéntico al que nos ocupa. Ciertamente, entonces como ahora una aspirante embarazada, en aquel caso con riesgo, solicitó un trato distinto al previsto por las bases en atención a su estado. Ahora bien, al margen de que allí se tratara del acceso al Cuerpo de Maestros y aquí a plazas de Diplomado en Enfermería y de personal estatutario, la diferencia esencial es que en aquella ocasión la aspirante concurría a las pruebas correspondientes a Educación Física y por su embarazo no estaba en condiciones de realizar las previstas por la convocatoria a pleno rendimiento ni era previsible que lo estuviera en tiempo razonable y, en todo caso, dentro del que conllevaba el desarrollo del proceso selectivo. Y las bases, a diferencia de lo que sucedía en otras convocatorias, las correspondientes al acceso al cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria, no preveían alternativas.

En la sentencia de 27 de abril de 2009 (casación 4595/2005 ) se trataba de determinar si la referencia expresa de las bases de la convocatoria al concepto de fuerza mayor permitía incluir en ella la situación padecida por una aspirante a la que la operación a que fue sometida en el curso del parto --que tuvo lugar el NUM001 de 2000 y la prueba a la que debía presentarse estaba prevista para el 4 de marzo siguiente--le provocaba inflamaciones y molestias y pidió que se le aplazara. Nuestra sentencia confirmó la de instancia y consideró que, efectivamente, a la vista de los hechos probados la sentencia había anulado correctamente la resolución del tribunal calificador e impuesto la procedente. Dado que era el aplazamiento del ejercicio para la recurrente, retrotrajo las actuaciones para que la actora fuera convocada a realizarlo.

En aquella ocasión observamos que los hechos eran decisivos para apreciar si había o no fuerza mayor, que no había una relación tasada de los que merecerían esa calificación y que las bases ofrecían plena libertad para apreciar cada caso al tribunal calificador. Y añadimos que en las singulares circunstancias que se dieron, mediaban los rasgos de involuntariedad e inevitabilidad y que, en realidad, lo discutido era si, además, las consecuencias de la intervención quirúrgica a la que la actora en la instancia fue sometida durante el parto le impedían realizar en condiciones de igualdad con los demás aspirantes la segunda prueba. Y confirmamos que la sentencia recurrida, al establecer que así era, atendió los criterios jurisprudenciales que han venido caracterizando los supuestos de fuerza mayor. También, advertimos que la Administración recurrente en casación, en realidad, relativizaba la trascendencia de la situación de la interesada y que, de este modo, se situaba en el terreno de la valoración de los hechos, plano en debíamos estar a los apreciados por la Sala de instancia de una forma razonable y razonada a partir de unos informes médicos en su momento no discutidos por la Administración. Por eso y por la falta de sustento pericial de la decisión administrativa, entendimos que la imposibilidad advertida por la sentencia no parecía discutible.

Y terminábamos así:

"Las restantes consideraciones expresadas por la Generalidad de Cataluña sobre las dificultades de tipo práctico que originaría aceptar con frecuencia peticiones de este tipo, interpretando flexiblemente el concepto de fuerza mayor, y sobre sus repercusiones sobre la seguridad jurídica y la igualdad en el desarrollo del proceso selectivo, al tiempo que confirman que su desacuerdo se proyecta principalmente sobre la valoración de los hechos, no ofrecen razones que justifiquen la anulación de la sentencia. De nuevo, hay que recordar que no se adujeron esos problemas a la hora de no acceder al aplazamiento. Y aunque no se puede negar que tales complicaciones son reales, tampoco se ha de ignorar que en convocatorias de pruebas que, por sus características, se extienden a lo largo de un período de tiempo prolongado, no es necesariamente disfuncional atender, cuando es posible hacerlo sin extenderlo más allá de lo previsto, solicitudes de aplazamiento justificadas como la de este caso. Hacerlo no tiene por qué afectar a la seguridad jurídica ni romper las condiciones de igualdad entre los participantes. De ahí que, insistamos, no habiendo el tribunal calificador planteado que, en los márgenes temporales en que debía tener lugar la segunda prueba, no cabía conceder ningún aplazamiento, carezcan de fuerza persuasiva estos argumentos".

La ulterior sentencia de 5 de julio de 2012 (casación 4072/2010) , dictada en el procedimiento de protección de los derechos fundamentales, anuló la de la Sala de Valladolid que había reconocido a la recurrente en la instancia el derecho a ser convocada para el ejercicio de la oposición. La actora, hospitalizada en Zamora, había solicitado el 14 de octubre de 2008, ante su imposibilidad, no discutida, de comparecer en el día y lugar señalados para la prueba, el 26 de octubre de 2008, a las 11 en Valladolid, ser examinada en el Centro Sanitario. Hay que decir que el 28 siguiente presentó un ulterior escrito diciendo que había sido ingresada de nuevo el 22 de octubre, situación en la que permanecía, ahora en Salamanca, y que se debía a que fue sometida a una intervención urgente el 2 de octubre anterior. Para la Sala de instancia, si bien las bases contemplaban un llamamiento único, permitían al tribunal calificador realizar una interpretación flexible, pues le autorizaban a resolver los casos no previstos y, de ese modo, a acoger la petición de la interesada o disponer cualquier otra forma de examen que impidiese el trato desigual que recibió.

Aquí nos preguntábamos

"si la indudable situación de fuerza mayor en que la demandante se encontraba, que le impedía concurrir al llamamiento para el primer ejercicio de la oposición señalado para el 26 de octubre, podía justificar que se aceptase la petición de la demandante de que el Tribunal se desplazase al lugar en el que se encontraba, dada su desgraciada situación, para examinarla. O en otros términos, si los artículos. 14 y 23.2 CE , que son los derechos cuya tutela se reclamó en la instancia, amparaban e imponían por tanto a la Administración que se le otorgase a la actora el tratamiento singularizado que solicitaba, en razón de su desgraciada situación".

Para responder a esa cuestión, la sentencia recuerda cuanto dicen el

artículo 23.2 de la Constitución y la sentencia del Tribunal Constitucional 30/2008

y concluye así:

"La aplicación de dicha doctrina al presente caso, conduce a entender contra el criterio de la Sentencia recurrida, y aceptando por el contrario el del Ministerio Fiscal, que no existió la alegada vulneración del derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes (artículo 23.2).

En efecto, lo que la recurrente solicitó fue ser examinada en Zamora posibilidad no prevista por las bases de la convocatoria.

Hemos de afirmar que la interpretación efectuada por la Administración, y que no fue avalada por la Sala de instancia, fue correcta, pues en definitiva el artículo 23.2 CE , garantiza un trato igualitario a todos los participantes en un proceso selectivo, que es lo que materializó la Administración con su proceder; y lo que la recurrente pretendía en definitiva era que la Administración le dispensara un trato distinto y diferencial con respecto al resto de los aspirantes, con el fin de poder superar una situación personal desgraciada, que se había producido en su vida particular, y ante el cual este Tribunal Supremo, no se muestra insensible, si bien inapelablemente ha de acomodar su respuesta a la Ley.

Es este caso debemos considerar que la Administración obró con arreglo a Derecho.

El dato relevante a los efectos de apreciar que la Sentencia de instancia no interpretó y aplicó correctamente el artículo el artículo 23.2 CE , está en que éste precepto lo que garantiza es un trato igualitario a todos los participantes en un proceso selectivo por parte de la Administración, siendo así que la Administración trató por igual a todos los aspirantes. Las facultades interpretativas del Tribunal calificador de las oposiciones tienen su límite, y es indudable que las bases de la convocatoria no dejan espacio, sin alterar esencialmente la regulación de la oposición, a que el Tribunal pudiera desplazarse fuera del lugar fijado para el examen común de los opositores a una localidad diferente, que era lo solicitado por la opositora.

La petición no atendida de la demandante no resulta cubierta ni por la Orden ADM/853/2009 de 27 de mayo, que cita la demandante en el proceso (...), ni por las bases de la convocatoria, (...). No es atendible tampoco la alegación de la recurrida sobre la veda al Tribunal de Casación de entrar a examinar la valoración de la prueba, pues la cuestión suscitada y discutida en esta casación no es de valoración de la prueba.

Estimamos que la Sentencia recurrida, supone una interpretación de la legalidad aplicable, que desborda sus límites, y que con una concepción de los artículos 23.2 y 14 CE que no es compartible, según hemos razonado, anula los actos recurridos, que no apreciamos que incurran en la nulidad que les imputa la demandante,

Procede por todo lo anteriormente expuesto estimar el primer motivo del recurso de casación".

Expuestos los aspectos principales de cada una de esas tres sentencias invocadas por las partes, debemos precisar, en primer lugar, que no está en discusión si media o no fuerza mayor. Ni la Sra. Angelina la alegó, ni la Sala de Valladolid se detuvo en considerar si concurría o no, aunque la haya traído a colación la Comunidad Autónoma de Castilla y León. El razonamiento desarrollado por la Sala de Valladolid se mueve en términos de igualdad. Es cierto que esa dimensión también está presente en los tres casos considerados pero aquí aparece con unas características singulares: la pretensión esgrimida por la Sra. Angelina está directamente relacionada con la maternidad y se plantea en un contexto en el que no se perciben las circunstancias temporales y funcionales que tuvo presentes nuestra sentencia desestimatoria de 6 de marzo de 2006 (casación 10507/2003 ), pues la naturaleza de la prueba o ejercicio en cuestión no presentaba otro obstáculo que el del lugar o, podemos añadir, el momento de su realización.

Así, pues, al tribunal calificador se le presentó una solicitud dirigida a restablecer las condiciones de igualdad que la inminencia del parto había alterado en perjuicio de la Sra. Angelina . Es decir, una circunstancia específica que solamente concurre en la mujer que está a punto de dar a luz, la cual por ese solo hecho ve impedida su normal participación en el proceso selectivo. No se trata de una enfermedad, pues el embarazo y el parto no lo son, ni tampoco es equiparable a una intervención quirúrgica urgente en el sentido que se le da a esta expresión. Dar a luz no parece, en fin, una causa de fuerza mayor, ya que es el punto final de un proceso natural cuyo único extremo indeterminado es el momento concreto que se produce si bien se sitúa dentro de un período de tiempo delimitado.

La singularidad del caso viene dada, pues, porque pone de manifiesto, como se ha dicho, la forma de hacer efectiva la igualdad en las condiciones de realización de la fase de oposición de este proceso selectivo para la mujer que va a dar a luz en vísperas o coincidiendo con la fecha señalada para la prueba. O sea, expresa una diferencia que solamente puede darse respecto de la mujer a punto de ser madre y por este solo motivo.

Sentada esta premisa, la solución que ha de darse al litigio no puede ser otra que la de confirmar la sentencia de instancia. El artículo 23.2 y la prohibición constitucional de discriminación por razón de sexo ( artículo 14) se proyectan sobre la maternidad, también protegida por el texto fundamental ( artículo 39.2) y expresamente tutelada por la Ley Orgánica 3/2007 (artículo 8), y por las previsiones del artículo 61.1 del Estatuto Básico del Empleado Público, así como por la doctrina del Tribunal Constitucional a que hace referencia la sentencia de instancia. Todos estos materiales ofrecen apoyo jurídico positivo para fallar en el sentido indicado.

Pronunciamiento el nuestro que, como el de la Sala de Valladolid, no supone sino una interpretación de las bases conforme a la Constitución o, si se prefiere, a la igualdad. Y es que, en efecto, la base 6.5 permitía al tribunal calificador buscar la forma de acoger la petición de la Sra. Angelina o de establecer cualquier otra, como aplazamiento del ejercicio para evitar el perjuicio que sufrió, pues no se puede dar por cierto que la previsión del llamamiento único de la base 7.6 cerrase la puerta absolutamente a toda demanda de trato diferente con independencia de la causa que invocara. Y, respecto de las dificultades materiales para atender la petición de la actora en la instancia debemos recordar cuanto ya dijimos en nuestra sentencia de 27 de abril de 2009 (casación 4595/2005 ) respecto de una petición de aplazamiento.

En definitiva, no apreciamos las infracciones que los motivos de casación atribuyen a la sentencia. Por el contrario, consideramos correcta su fundamentación de manera que se impone la desestimación de este recurso.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 3.000 €. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,