STS 840/2022, 24 de Octubre de 2022

1. El Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Arenys de Mar incoó Sumario 1/17 por delito contra la libertad sexual, contra Ramón, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta. Incoado el Sumario 1/2018, con fecha 8/04/2019 dictó sentencia número 261/2019 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

   "Ha resultado probado y así se declara que:

   1. El acusado, Ramón, mayor de edad, durante el otoño de 2013 y durante el siguiente año 2014 mantenía contacto frecuente con su sobrina Adelina, que entonces tenía catorce años de edad, por ser nacida el NUM000 de 1999, al ir en coche a buscarla y recogerla al colegio.

      El acusado para granjearse la amistad y confianza con la menor le daba regalos como tabaco, alcohol, marihuana y recargas de teléfono, sin que lo supieran los padres de ésta.

      El acusado aprovechando la edad de la menor, la diferencia de edad entre él y ella: más 30 años, esa relación de parentesco y la buena relación existente entre ambas familias, lo que le daba una situación de autoridad ante ella, de dependencia de ella a él y su mayor conocimiento de la manera de condicionar la voluntad de la menor, y, además, en otro orden, en cuanto a facilidad comisiva: la proximidad entre los domicilios de ambos, Ramón realizó las siguientes conductas, con ánimo libidinoso, fuera del alcance de la observación ajena, ya fuera en el vehículo de/ acusado, ya fuera en alguno de ambos domicilios:

      -Decía a Adelina que tenía un culo y unas tetas muy bonitas, que las tenía grandes, que era bonita, muy atractiva, y que tenía labios de chupona.

      -En diversas ocasiones realizó, a Adelina, tocamientos por las piernas y el cuerpo, al llegar a la zona genital y al pecho ante la oposición de la menor no proseguía.

      -En diversas ocasiones, se bajó los calzoncillos y le mostraba a Adelina el pene erecto, mientras le decía "mira como me pones'.

      El acusado decía a la menor que no se lo explicara a nadie.

   2. El acusado, Ramón desde el mes de junio de 2015 hasta el mes de enero de 2016 mantenía contacto frecuente con su sobrina Adriana, que entonces tenía diez/once años de edad, por ser nacida el NUM001 de 2004. La menor padecía una sinequia parcial de labios menores que dificultaba la penetración en su vagina al formarse un velo a su entrada, pero ello no impedía la penetración pues si se empujaba ese velo cedía.

      Aprovechando la gran diferencia de edad con esa menor, la proximidad entre los domicilios de ambos, esa relación de parentesco y la buena relación existente entre ambas familias, ya fuera en el domicilio del acusado, ya fuera en alguno de los dos huertos, uno perteneciente a la abuela de la menor y el otro al acusado, Ramón, éste realizó las siguientes conductas, con ánimo libidinoso, fuera del alcance de la observación ajena:

      - Cuando Adriana estaba sentada en el sofá del referido domicilio, el acusado le bajó las bragas y le lamió los genitales.

      - En los dos huertos, en numerosas ocasiones, Ramón bajaba los pantalones a la menor, le tocaba los genitales, se los chupaba, le daba besos, le llevaba la mano a su pene y se la movía para masturbarlo. El acusado le dijo a la menor que le chupara el pene sin que la menor accediera.

      El acusado, en diversas ocasiones puso su pene en la entrada de la vagina de la menor, y alguna vez en la entrada del ano, y lo apretaba y frotaba en dichos orificios para darse satisfacción sexual, pero sin que intentara penetrarla en ninguno de los dos orificios.

      El acusado decía a la menor que no se lo explicara a nadie porque se meterían en un lío. ".

2. La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

   "Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Ramón como autor criminalmente responsable de un delito consumado y continuado de abuso sexual de los artículos 181.1 y 3 y 74 de/ Código Penal, en concurso aparente de normas, en relación de consunción del artículo 8.3 del Código Penal, con un delito consumado y continuado de exhibicionismo de los artículos 185 y 74 del Código Penal vigente al tiempo de cometer los hechos, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de MULTA DE VEINTIDÓS MESES, con una cuota diaria de seis euros, y con una responsabilidad persona subsidiaria en caso de impago e insolvencia de un día por cada dos cuotas impagadas. Se impone al acusado la prohibición de aproximarse a la persona de Adelina, a su domicilio, a su lugar de trabajo o a cualquier otro lugar donde se encuentre en un radio no inferior a cien metros, así como a comunicarse con ella por cualquier medio informático, visual o escrito, de conformidad con lo previsto en el artículo 48.2 y 3 en relación con el artículo 57.1 de/ Código Penal, durante un periodo superior en dos años a la pena de prisión impuesta.

   Se condena a Ramón a pagar a Adelina la suma de MIL QUINIENTOS EUROS (1.500.-€), más el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

   Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Ramón como autor criminalmente responsable de un delito consumado y continuado de abuso sexual de los artículos 183.1 y 4d) y 74 del Código Penal al tiempo de cometer los hechos, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE CINCO AÑOS Y DOS MESES y a la pena accesoria de inhabilitación especia/ para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. De acuerdo con lo dispuesto en e/ artículo 192 de/ Código Penal, se impone al acusado la medida de libertad vigilada por tiempo de CINCO AÑOS, que se ejecutará con posterioridad a la pena de prisión impuesta. Se impone al acusado la prohibición de aproximarse a la persona de Adriana, a su domicilio, a su lugar de trabajo o a cualquier otro lugar donde se encuentre en un radio no inferior a cien metros, así como a comunicarse con ella por cualquier medio informático, visual o escrito, de conformidad con lo previsto en e/ artículo 48.2 y 3 en relación con el artículo 57.1 del Código Penal, durante un periodo superior en cinco años a la pena de prisión impuesta.

   Se condena a Ramón a pagar a Adriana la suma de QUINCE MIL EUROS (15.000.-€), más el interés de/ artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

   Se condena a Ramón al pago de las costas procesales, con inclusión de las de la acusación particular.".

3. Notificada la sentencia, la representación procesal de Ramón, interpuso recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, formándose el rollo de apelación 169/2019. En fecha 15/06/2020, el citado tribunal dictó sentencia 123, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

   "Fallamos, en atención a lo expuesto, haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Gallego, en nombre y representación del Sr. Ramón, contra la sentencia de 8 de abril de 2019 de la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 5ª ) cuya resolución revocamos, absolviendo al recurrente de los delitos por los que venía siendo acusado.

   Declaramos de oficio las costas de esta alzada.".

4. Contra la anterior sentencia, la representación procesal de Nemesio y Dª. María Inmaculada, en nombre de las menores Adelina y Adriana, anunció su propósito de interponer recurso de casación por vulneración de precepto constitucional, infracción de ley y quebrantamiento de forma recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

5. El recurso formalizado por Nemesio y Dª. María Inmaculada, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

1. Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la LECrim., por error de hecho en la apreciación de la prueba.

2. Por quebrantamiento de forma, en virtud de los artículos 851, 2º y 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3. Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial, del art. 24.1, de la Constitución, por considerar que esta sentencia absolutoria vulnera el derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos.

6. Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en escrito de 12/05/2021, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación. La representación procesal Ramón solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 29/06/2022 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

1. En la sentencia 261/2019, de 8 de abril de 2019, de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona se condenó al acusado por la comisión de dos delitos continuados de abusos sexuales. Recurrida la sentencia en apelación, la Sección de Apelaciones de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en su sentencia 123/2020, de 15 de junio de 2020, revocó la sentencia de primera instancia absolviendo al acusado de los dos delitos.

   Frente a esta última sentencia la acusación particular ha interpuesto el recurso de casación que nos corresponde examinar en el que se articulan tres motivos de impugnación.

   En el primero de ellos, por el cauce del artículo 849.2 de la LECrim, se alega, en síntesis, que el principio de inmediación tiene especial trascendencia en las pruebas que se practican con oralidad y en este caso las pruebas practicadas en el juicio acreditan la existencia de los abusos sexuales denunciados y han sido suficientemente corroboradas por los informes periciales, informes que, a juicio de la defensa, acreditan el error de valoración de la resolución impugnada. grado.

   El motivo es improsperable.

   Lo que se censura es la valoración probatoria de la sentencia impugnada en su globalidad por considerar que las pruebas practicadas con inmediación acreditan con suficiencia los hechos enjuiciados, pero semejante reproche no tiene cabida en el motivo de casación utilizado.

   En efecto, según venimos reiterando en numerosas resoluciones ( SSTS 542/2018, 307/2017, de 28 de marzo y 126/2015, de 12 de mayo, por todas), "[...] la finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECr im, consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario [...]".

   Para la prosperabilidad de este motivo de casación se precisa que el error que se denuncia se funde en una verdadera prueba documental, característica que no concurre en las pruebas personales (declaraciones de acusados, testigos o peritos), por más que estén documentadas en autos. No es lo mismo una prueba genuinamente documental que una prueba personal documentada. También se precisa que esa prueba documental tenga un poder demostrativo directo del error que se denuncia y por tal razón decimos que el documento en cuestión tiene que ser literosuficiente, sin que para acreditar el error deba acudirse al complemento de otras pruebas o a complejas argumentaciones o conjeturas. De esta exigencia se deriva otra, que el documento no esté en contradicción con otras pruebas pues en tal caso no estaríamos ante un problema de error sino ante un problema de valoración probatoria que excede de los estrechos límites de este motivo casacional.

   En este caso y aun cuando el recurso no es claro sobre esta cuestión, parece identificar como pruebas acreditativas del error los informes periciales médicos o psicológicos, pero tales informes se refieren a hechos periféricos (lesiones apreciadas en una de las menores e informes sobre credibilidad de los testimonios) de los que sólo podría extraerse alguna conclusión probatoria sobre la existencia de abusos sexuales por su interrelación con otros medios de prueba y ya hemos dicho que en este cauce casacional el error debe evidenciarse directamente por el contenido del documento, sin relacionarlo con otros medios de prueba.

   Se pretende, por tanto, que este tribunal de casación reevalúe la prueba en globalidad para llegar a una conclusión diferente de la establecida por el tribunal de apelación y semejante planteamiento no es admisible.

   Una segunda objeción a la viabilidad del motivo viene determinada por la naturaleza de la prueba que se identifica como acreditativa del error: Los informes periciales sobre credibilidad de los testimonios de las menores.

   Es cierto que, a pesar de que los informes periciales médicos no son en puridad una prueba documental, se les reconoce virtualidad para fundamentar la pretensión de modificación del relato fáctico de una sentencia impugnada en casación, pero sólo en dos supuestos muy concretos:

   1. Cuando exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario;

   2. Y cuando, contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8 de febrero, 1224/2000 de 8 de julio, 1572/2000 de 17 de octubre, 1729/2003 de 24 de diciembre, 299/2004 de 4 de marzo y 417/2004 de 29 de marzo).

   En este caso no se cumple ninguno de ambos supuestos. No se cumple el primero porque las pericias no eran la única prueba acreditativa del hecho y porque el tribunal no valoró esos dictámenes de forma incompleta o fragmentaria. El tribunal de instancia consideró probados los abusos sexuales, no por las periciales sobre credibilidad del testimonio, sino por su propia valoración de las declaraciones de las menores y demás testigos.

   Tampoco se cumple el segundo supuesto porque el tribunal de apelación ha llegado a conclusiones divergentes de las establecidas por los peritos pero lo ha hecho de forma motivada y en el ejercicio de las facultades que le correspondían en la valoración de la prueba. En efecto, las periciales fueron puestas en cuestión como elemento de corroboración de las declaraciones de las menores por sus deficiencias técnicas y por no tomar en consideración aspectos relevantes tales como la situación de conflictividad familiar o la incidencia que en la versión de las menores y en su fiabilidad pudieran haber tenido las numerosas intervenciones previas de especialistas y familiares durante un prolongado periodo de tiempo.

   En todo caso resulta obligado insistir en que este tipo de informes no acreditan por sí el hecho delictivo y no pueden servir de fundamento para invocar un error de valoración probatoria por el cauce establecido en el artículo 849.2 de la LECrim. Es cierto que son pruebas complementarias que pueden ayudar, en ocasiones, en la valoración de la credibilidad de un testimonio pero esa valoración corresponde en exclusiva al tribunal, bien de instancia, bien de apelación, ponderando no sólo el testimonio, sino las restante pruebas relacionadas con él.

   En algunas sentencias de esta Sala se ha atribuido a esos informes la condición de pruebas de indudable valor ( STS 658/2018, de 14 de diciembre) o una prueba de complemento o refuerzo sólo en el caso de menores de edad por las limitaciones psicofísicas derivadas de su falta de madurez ( STS 800/2022, de 22 de septiembre) pero siempre hemos dicho que no corresponde a los psicólogos establecer la veracidad de las declaraciones, que es competencia del Tribunal en su exclusiva función de juzgar y valorar las pruebas practicadas ( SSTS 238/2011 de 21 de marzo , 17/2017 de 20 de enero , entre otras).

   En esa misma dirección en la reciente STS 741/2002, de 20 de julio, hemos declarado, con cita de otra sentencia anterior ( STS 179/2014, de 6 de marzo), "(...) que no se discuten los conocimientos especializados de los psicólogos, pero no se puede sustentar la credibilidad de un testimonio en informes, que tanto sean en un sentido o en otro, ni refuerzan ni descalifican el testimonio específico y concreto de una persona. El análisis crítico del testimonio es una tarea consustancial a la responsabilidad de valorar y resolver de los jueces, cuyo criterio no puede ser sustituido por especialistas que solo pueden diagnosticar sobre la personalidad en abstracto pero no sobre su comportamiento en el caso concreto. Para bien o para mal los jueces, según el imperio de la ley, son los que, en último punto, deben valorar, con su personal criterio, la verosimilitud de las versiones que escuchan de los testigos o acusado, sin delegar esta misión en manos de terceros (...)".

   El motivo, en consecuencia, se desestima.

2. En el segundo motivo del recurso, con cita del artículo 851, 2º y 3º de la LECrim, se alega que la sentencia no resuelve todos los puntos que han sido objeto de acusación, y en el desarrollo argumental de la queja lo que se alega es que, en contraposición al criterio del tribunal de apelación, los hechos objeto de acusación han sido probados a través de las declaraciones de las víctimas, exhaustivamente valoradas en la sentencia de instancia de acuerdo con los parámetros jurisprudenciales.

   En el recurso se ha utilizado una percha inadecuada para plantear la discrepancia con la valoración probatoria realizada por el tribunal de segundo grado.

   Se alega que el tribunal no ha resuelto sobre las pretensiones de las partes porque ha absuelto al acusado a pesar de la existencia de prueba de cargo suficiente pero esa respuesta judicial no puede calificarse de incongruencia omisiva. El tribunal ha resuelto sobre la pretensión acusatoria y la ha desestimado.

   En efecto, la incongruencia omisiva se produce cuando el tribunal vulnera el deber de dar respuesta a las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, frustrando el derecho a obtener una respuesta fundada, derecho que forma parte de la tutela judicial efectiva. La incongruencia omisiva incluye la falta de respuesta a los temas de carácter jurídico oportunamente planteados por las partes en sus conclusiones, quedando excluidas de su ámbito, las cuestiones fácticas que tienen otros cauces de impugnación, como los previstos en el artículo 849.2 (error de hecho basado en documentos) y en el artículo 852 (vulneración del principio de presunción de inocencia).

   En este caso la absolución del acusado supone una respuesta completa a la pretensión acusatoria por lo que la queja no puede ser atendida.

   El motivo se desestima.

3. Por último, en el tercero motivo del recurso y a amparo del artículo 852 de la LECrim se denuncia la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 24.1 CE, en cuanto la sentencia no ha tenido en consideración la especial protección que merece la infancia y la adolescencia y no ha valorado el interés superior de los menores y víctimas del hecho, al considerar sus declaraciones y los informes periciales que las corroboran como "imprecisos, incompletos y no del todo convincentes", sin ser tenidos, como ciertos dando lugar a una sentencia absolutoria del acusado por vulneración del principio de presunción de inocencia y sin entrar a valorar los distintos factores diferenciadores de las víctimas por el tipo de delito y sobre todo por su especial vulnerabilidad, citando, al efecto, la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto Jurídico de la víctima del delito.

   El motivo es improsperable.

   3.1 El Tribunal Constitucional desde sus primeras sentencias proclamó que "[...] la presunción de inocencia supone, que, como se parte de la inocencia, quien afirma la culpabilidad ha de demostrarla y es a la acusación a quien corresponde suministrar la prueba de la culpa del ciudadano presumido inocente; no demostrándose la culpa, procede la absolución aunque tampoco se haya demostrado claramente la inocencia, pues es el acusador quien tiene que probar los hechos y la culpabilidad del acusado y no es éste quien tiene que probar su inocencia [...]" ( STC 64/1986 de 21 mayo ).

   Constitucionalmente se presume y se afirma la inocencia del acusado y para llegar a su condena es necesario la aportación de una o varias pruebas de cargo, realizadas con todas las garantías y practicadas en el juicio con contradicción ( SSTC 31/1981 de 28 julio , 101/1985 de 4 octubre , 145/1985 de 28 octubre y 148/1985 de 30 octubre ). Se precisa que esos medios de prueba no hayan sido obtenidos o aportado con violación de los derechos o libertades fundamentales y que a través de ellos se desvirtúe la presunción de inocencia, de forma que el tribunal llegue a la convicción jurídica de la existencia del delito más allá de toda duda razonable. Si no han quedado probados esos elementos fácticos, el Tribunal no puede entender sustituida la inicial inocencia por la culpabilidad y debe absolver al enjuiciado.

   Dice el máximo intérprete constitucional que "[...] la presunción de inocencia, como verdad interinamente afirmada y mantenida, exige que se demuestre lo contrario, la culpabilidad ( STC 124/1983 de 21 diciembre ), o sea, que la desplace una prueba adecuada exigible en todo caso para que el Tribunal pueda condenar [...]" ( STC 44/1989, de 20 de febrero).

   El principio de presunción de inocencia, que es capital en el proceso penal y uno de sus ejes vertebradores, no puede quedar condicionado o limitado en su contenido esencial por la protección de otros bienes jurídicos como pueden ser los de las víctimas menores de edad. La propia Ley de Protección de las Víctimas al señalar el haz de derechos que corresponden a éstas dentro del proceso no hace alusión alguna a restricciones o limitaciones del derecho a la presunción de inocencia del acusado y así, en su artículo 3.1 dispone que "toda víctima tiene derecho a la protección, información, apoyo, asistencia, atención y reparación, así como a la participación activa en el proceso penal y a recibir un trato respetuoso, profesional, individualizado y no discriminatorio desde su primer contacto con las autoridades o funcionarios, durante la actuación de los servicios de asistencia y apoyo a las víctimas y, en su caso, de justicia restaurativa, a lo largo de todo el proceso penal y por un período de tiempo adecuado después de su conclusión, con independencia de que se conozca o no la identidad del infractor y del resultado del proceso".

   Por lo tanto, no pueden invocarse los derechos de las víctimas o la especial protección que la ley concede a los menores de edad para alterar en lo esencial el principio de presunción de inocencia y pretender un régimen de valoración probatoria menos garantista. En el proceso penal se actúa una pretensión punitiva que puede ser de la máxima gravedad y para su imposición se precisa un régimen de prueba singularmente riguroso que procura evitar que un ciudadano sea condenado sin pruebas o con pruebas ilegales y ese principio en su esencialidad no admite excepciones.

   Por otra parte, no cabe atribuir a la declaración de la víctima el carácter de prueba privilegiada en el sentido de afirmar su credibilidad simplemente porque el testigo es la víctima del hecho. Aun cuando en alguna sentencia de esta Sala hemos destacado que "[...] la víctima, como testigo diferencial al testigo ajeno a los hechos, vive el suceso de forma diferente al testigo visual, ya que es quien sufre la comisión del delito que se ha perpetrado y su declaración ha sido debidamente valorada como sujeto pasivo que es y que le confiere una condición de testigo privilegiado, que no solamente ha visto el hecho, sino que, también, lo ha sufrido ( STS 418/2021, de 19 de mayo) [...]", de tal declaración no puede extraerse la consecuencia de que la credibilidad de ese testigo sea ajena al examen crítico que el tribunal debe hacer de todas las pruebas. La credibilidad de las víctimas no es distinta de la del resto de testigos y no cabe otorgar a éstas una especie de presunción de veracidad. Los testimonios de quienes afirman ser víctimas de un hecho delictivo deben ser valorados de acuerdo con los parámetros que la jurisprudencia ha venido estableciendo, precisamente para que la apreciación de la credibilidad y fiabilidad del testigo no descanse en un puro subjetivismo.

   En la STS 611/2022, de 17 de junio, hemos declarado que el cuadro probatorio de una sentencia debe ser sometido a un exigente programa de valoración y validación, "(...) exigencia que no puede ceder a ninguna tentación funcionalista ni, desde luego, a difusos planteamientos anticognitivos que atribuyen una suerte de potestad performativa de la realidad a quien afirma ser víctima de un hecho delictivo. Esta, sin duda, puede disponer de mayor cantidad de información. Incluso, de la única información directa disponible de lo que pudo acontecer. Pero esta posición cognitiva "prima facie" aventajada no supone ni que la información pueda o deba resultar en todo caso suficiente para reconstruir el hecho acusado y la participación en el mismo de las personas acusadas ni, tampoco, que pueda o deba resultar en todo caso creíble o fiable (...)".

   Por lo tanto, el argumento impugnativo al que nos venimos refiriendo no puede ser atendido.

   3.2 Lo que en realidad se cuestiona, tanto en este motivo como en los anteriores, es la valoración de la prueba realizada por el tribunal de segunda instancia, queja que tendría su cauce casacional invocando la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.2 CE) por motivación irrazonable o arbitraria de la prueba ( STS 100/2020, de 10 de marzo), pero que no ha sido invocado en el recurso.

   No obstante, atendiendo a la voluntad impugnativa, nos servirá de guía para dar respuesta al recurso.

   La sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia ha procedido a realizar una revisión crítica del criterio de valoración probatoria de la sentencia de primera instancia dentro de las competencias que como tribunal de apelación le correspondían.

   Como regla general y de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 55/2015, de 16 de marzo) "[...] el derecho a la doble instancia penal contra Sentencias de condena, en los términos recogidos por el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos de 1966, garantiza el "derecho a que un tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. Reglas entre las que se encuentran, desde luego, todas las que rigen el proceso penal y lo configuran como un proceso justo, con todas las garantías; las que inspiran el principio de presunción de inocencia, y las reglas de la lógica y la experiencia conforme a las cuales han de realizarse las inferencias que permiten considerar un hecho como probado [...]" (en el mismo sentido, SSTC 105/2003, de 2 de junio, FJ 2; 116/2006, de 24 de abril, FJ 5; y 60/2008, de 26 de mayo, FJ 4)" ( SSTC 16/2011, de 28 de febrero, FJ 3; 13/2014 a 16/2014 inclusive, todas de 30 de enero y en el FJ 2).

   En este caso en el recurso de apelación se planteó como motivo de queja la vulneración del principio de presunción de inocencia, conforme a lo expresamente previsto en el artículo 846 bis c, apartado e) de la LECrim, y atendiendo a esa queja, el tribunal de apelación absolvió al acusado por considerar insuficiente la prueba de cargo aportada por la acusación. El pronunciamiento del tribunal de apelación ha sido ha sido debidamente motivado por razones diversas que obedecen a criterios jurídicos y probatorios razonables a los que nada cabe objetar.

   La sentencia de apelación entiende que no cabe atribuir a la declaración de la víctima un valor privilegiado o reforzado, entre otras razones porque la condición de víctima es una atribución que deriva del resultado de la valoración probatoria y no una atribución de principio que podría estar ya impregnada de presunciones o prejuicios incompatibles con la presunción de inocencia.

   La sentencia, a continuación, procede a reevaluar la prueba de acuerdo con los parámetros que viene señalando esta Sala (credibilidad subjetiva, objetiva y persistencia), estableciendo las siguientes conclusiones:

   - Si bien es cierto que las menores ofrecieron relatos singulares y diferenciados, refirieron los hechos identificando un contexto único para los distintos abusos, sin ofrecer detalles sobre horas, tiempo que permanecían con el acusado, si los hechos ocurrían de noche o de día, en espacios abiertos o cerrados y sin matizar respecto de los abusos hechos diferenciales. La descripción siempre era la misma.

   - La sentencia destaca que las declaraciones testificales de los familiares de las menores arrojaron dudas sobre las oportunidades del acusado para llevar al colegio o recoger del Colegio a solas a la menor Adelina, ya que la madre dijo que era ella quien llevaba y recogía a la menor, y se destaca la declaración testifical de dos vecinos que manifestaron que siempre que el acusado llevaba a las niñas al colegio lo solía hacer en compañía de su hijo, que también iba al mismo centro educativo.

   - La madre de la menor no dio explicación sobre cuándo pudieron ocurrir los hechos ni a la hora en que pudieron ocurrir y la sentencia destaca que "cuesta aceptar como plausible que todos los días durante un periodo prolongado de tiempo el recurrente acudiera con la menor a huertos de dos localidades y pudiera realizar los actos abusivos que se describen por las acusaciones sin que resulte posible ofrecer más detalles situacionales".

   - Se cuestiona el relato de una de las menores, referente a que el acusado intentó penetrarla reiteradamente y que hacía fuerza y no podía, atribuyendo la imposibilidad a sus problemas de "sinequia vaginal", por el informe médico obrante en autos en el que se precisa la afección mencionada no impide la penetración siempre que se aplique la mínima presión necesaria.

   - En cuanto a los informes sobre credibilidad del testimonio se señala que fueron técnicamente deficientes porque indicaban que las menores cumplían 11 de los 19 campos o categoría evaluables, sin precisar cuáles y sin precisar qué valor había de atribuirse a los ocho campos restantes. Además no tuvieron en consideración dos datos de relevancia: La situación altamente conflictual de las menores por la separación matrimonial de sus padres y la asistencia de las menores a psicólogos antes de la exploración judicial "que giraron alrededor de la presunta experiencia abusiva vivida". Señala la sentencia que "el informe, si bien excluye marcadores de sugestión en el relato de Adriana, en términos algo autorreferenciales, nada indica sobre las posibles consecuencias que sobre el relato de un menor de edad puede derivarse una excesiva previa intervención profesional o de personas próximas". Señala el tribunal de apelación que "el continuo sometimiento de la menor a mecanismos de observación, examen, valoración, exposición, indagación comporta un riesgo cierto de no identificar el relato originario y original de sus experiencias. Y creemos que el informe de las psicólogas forenses debería haberlo valorado de forma precisa y nuclear. Se señala también que en los informes elaborados por la psicóloga Sra. Brigida no se precisan los resultados de los instrumentos diagnósticos ni las concretas condiciones en que éstos se realizaron. En especial, la técnica empleada para el abordaje de la información, sin que conste también la grabación de las entrevistas.

   - Por último se cuestiona como elemento de corroboración la afirmación de la madre de que también fue víctima de abusos cuando contaba con 14 años de edad, no sólo porque se trata de un hecho delictivo no probado y del que el acusado careció de instrumentos para su defensa sino por su falta de calidad corroborativa. Esa afirmación, destaca la sentencia, resulta poco compatible con que el acusado fuera padrino de Adriana y con la conducta de la madre en años posteriores, al no adoptar ningún tipo de cautela en los años sucesivos con sus hijas frente al acusado.

   La sentencia de apelación, por tanto, ha realizado una revaluación de los criterios de valoración que se vienen utilizando para determinar la credibilidad y fiabilidad de un testimonio de cargo, singularmente cuando, como en este caso, es la prueba única y fundamental, justificando su decisión de forma razonable, sin que frente a las justificaciones de la sentencia se hayan invocado argumentos que evidencien su irracionalidad o arbitrariedad, por lo que no apreciamos lesión alguna del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de ausencia de motivación o d motivación arbitraria o irrazonable, razón por la que el motivo debe ser desestimado.

4. De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso de casación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. Desestimar el recurso de casación interpuesto por don Nemesio y de doña María Inmaculada contra la sentencia número 123/2020, de 15 de junio de 2020, dictada por la Sección de Apelaciones de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

2. Condenar a los recurrentes al pago de las costas procesales causadas por el presente recurso y a la pérdida, en su caso, del depósito si en su día fue constituido.

Comuníquese dicha resolución al tribunal de procedencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber contra la misma no existe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Ana María Ferrer García

Vicente Magro Servet Eduardo de Porres Ortiz de Urbina