STSJ Canarias 787/2022, 12 de Julio de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 787/2022 |
| Fecha | 12 Julio 2022 |
? TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001746/2021
NIG: 3501644420210000883
Materia: Modificación condiciones laborales
Resolución:Sentencia 000787/2022
Proc. origen: Modificación sustancial condiciones laborales Nº proc. origen: 0000081/2021-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Gerardo ; Abogado: JOSE MIGUEL DAMASO MUÑOZ
Recurrido: Héctor ; Abogado: NURIA ESTHER ROMANO RODRIGUEZ
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En Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de julio de 2022.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, D.ª MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001746/2021, interpuesto por D. Gerardo, frente a Sentencia 000160/2021 del Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria en los Autos Nº 0000081/2021-00 en reclamación de Modificación condiciones laborales siendo Ponente la ILMA. SRA. D.ª MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ.
Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Héctor, en reclamación de Modificación condiciones laborales siendo demandado D. Gerardo y celebrado juicio y dictada Sentencia ?estimatoria el 15 de marzo de 2021 por el Juzgado de referencia.
En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:"
El demandante ha venido trabajando por cuenta y dependencia de la empresa demandada, en la actividad de HOSTELERIA - RESTAURACIÓN al por menor de la restauración en establecimientos especializados con un salario de 40 € al día. La jornada de trabajo semanal de la actora venía siendo a tiempo parcial de 20 horas a la semana, distribuida de lunes a viernes con horario de 8:00 h a 12:00 h.
El actor, desde el 09 de Noviembre de 2020 viene cumpliendo un horario de 07:00 a 09:00 y de 15:00 a 17:00. Desde el 02 de Diciembre de 2020 viene cumpliendo un horario de 07:00 a 09:00 y de 15:30 a 17:30. Desde el 16 de Diciembre de 2020 viene cumpliendo un horario de 7:00 a 11:00.
Con fecha 21 de diciembre de 2020, la empresa entrega al actor comunicación escrita notificándole las siguientes modificaciones sustanciales sobre sus condiciones de trabajo:
"Por el tema del horario, su horario antes del ERTE normalmente era de las 8.00h de lunes a viernes. A salida del ERTE en junio nos hemos tenido que reinventar y adaptar a una situación nueva y nuevas necesidades. Normalmente teníamos más actividad en horarios concretos, pero después de la pandemia nuestra actividad ha cambiado y hemos tenido que modificar nuestra prestación de servicio para intentar que la actividad funcione. A su vuelta de baja médica el
26.10.2020 se le propuso de manera verbal el horario de 07:00 H a 09:00 H y de 15h.30 H a 17.30H de lunes a viernes. Lo ha estado realizando hasta ahora. Pero según nos confirmó, el 14 de diciembre, ha encontrado otro trabajo y no puede venir de 15.30h a 17.30 h y nos ha contestado que no. Nosotros no podemos ofrecerle, de momento otro horario, y lo necesitamos en el horario que ha venido haciendo hasta ahora de 7.00 H a 9.00 H y de 15.30H a 17.30H de lunes a viernes. Sus compañeras son mamás y no pueden comenzar su jornada antes de las 9.00H y terminarla después de las 15.00H. Ellas comienzan sus jornadas a las 9.00h la primera y a las
11.00H, la segunda. Por esta razón, hemos contratado la segunda empleada y su horario es 11.00H a 13.00h de 15.00H a 17.00H momentáneamente. La distribución de las jornadas las tenemos en función de cuando de cuando tenemos mayor actividad en la cafetería, es por lo que le propusimos en su momento y acepto la jornada de 7.00H a 9.00H y de 15.30H a 17.30H, y que ha venido desarrollando durante todo este tiempo después de su reincorporación de la baja médica, concretamente desde 26 de octubre. Como hemos visto que ahora no está conforme con este horario, se lo comunicamos de manera formal, mediante el presente escrito. Su horario a partir del 1 de enero de 2021 será el que ha venido desarrollando hasta ahora, de 07.00H a 9.00H y de 15.30H a 17.30H, de lunes a viernes.
De esta comunicación no se da traslado a la representación legal de los trabajadores al no existir tal representación en la empresa. En San Bartolomé de Tirajana, a 21 de diciembre de 2020."
El actor estuvo de baja por Incapacidad Temporal del 05 de Septiembre de 2020 al 26 de Octubre de 2020.
El acto esta de baja por Incapacidad Temporal desde el 04 de Enero de 2020.
La parte actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la cualidad de representante unitario o sindical de los trabajadores.
Se agotó la vía previa".
El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:"Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por D. Héctor contra Gerardo, y por ende, debo declarar y declaro nula la modificación de las condiciones de trabajo efectuada por la demandada, y el derecho del actor a ser repuesto en sus anteriores condiciones laborales, en cuanto a horario de 08:00 a 12:00, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración y a reponer a la parte actora en las condiciones de trabajo".
Que contra dicha Sentencia se interpuso Recurso de Suplicación por D. Gerardo, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase a la Ponente, señalándose para deliberación, votación y fallo.
Proceso en impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo (msct), siendo cuatro las cuestiones controvertidas: 1. la existencia de msct; 2. la adecuación del procedimiento especial del artículo 138 LRJS; 3. el ejercicio en plazo de la acción impugnatoria; y 4. la calificación de la decisión empresarial
Quien acciona es trabajador del sector hostelería siendo su horario de 8:00 a 12:00 h de lunes a viernes, según contrato, en el que se estipuló que la empresa, de común acuerdo con él, podría modificar los días y horario establecidos cuando existieran razones técnicas, económicas, organizativas o productivas que lo justificaran.
Tras su reincorporación al trabajo -después de un ERTE y un proceso de baja médica-, ha trabajado de 7:00 a 9:00 y de 15:00 a 17:00 h desde el 9 de noviembre de 2020, de 7:00 a 9:00 y de 15:30 17:30 h desde el 2 de diciembre de 2020, de7:00 a 11:00 desde el 16 de diciembre de 2020.
El 21 de diciembre de 2020 la empresa le comunica por escrito que su horario a partir del 1 de enero de 2021 sería de 7:00 a 9:00 h y de 15:30 a 17:30 h.
Para el juzgador "resulta claro que se ha modificado el horario del trabajador", y que se trata de una msct; el procedimiento especial es el adecuado; la acción instada el 18 de enero de 2021 (fecha de envío de demanda por Lexnet) no está prescrita; y la msct ha de calificarse como nula por incumplimiento del requisito formal de los 15 días de preaviso.
Disconforme, la empresa se alza en suplicación.
Con amparo en el apartado b) del artículo 193 LRJS la recurrente solicita:
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La revisión del hecho probado primero, incluyendo la antigüedad y categoría profesional del demandante: "23.12.2019", "ayudante camarero", modificando el salario/día, que pasaría de "40 € al día" a "26,50 € al día", y aclarando que el horario de 8:00 a 12:00 h de lunes a viernes, lo era "según contrato".
Apoyo probatorio: contrato y nóminas a los folios 35 a 45 y 50 a 64.
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La incorporación al histórico de nuevo hecho probado -tercero-, para el que propone la siguiente redacción:
"El trabajador solicitó a la empresa las vacaciones no disfrutadas y pendientes del año 2020, así como la concreción de su horario de trabajo. La empresa contestó al trabajador mediante comunicación de fecha
21.12.2020 la imposibilidad del disfrute de las referidas vacaciones, así como la concreción de su horario de trabajo. Posteriormente, ante la negativa de las vacaciones, el trabajador solicita de manera expresa el
31.12.2020 su acumulación junto con las vacaciones correspondientes del año 2021".
Apoyo probatorio: doc. nº 3 y nº 4 de su ramo de prueba.
Se estima la primera de las solicitudes. Los datos propuestos resultan directamente de la documental citada en sustento revisorio y pueden alcanzar relevancia al tiempo de proceder a la ejecución del fallo.
Se rechaza la segunda petición precisamente por lo contrario; ningún interés tienen los datos que se pide incluir en la resultancia fáctica en orden a mutar el sentido del pronunciamiento o a posibilitar su ejecución.
Por el cauce previsto en el apartado c) del artículo 193 LRJS la recurrente insiste en la inadecuación de procedimiento, por considerar que el adecuado para ventilar la pretensión es el previsto en el artículo 125 LRJS -procedimiento para fijación de vacaciones-; en la prescripción de la acción, tachando a la sentencia de infracción del artículo 138.1 LRJS en relación con el artículo 59.4 ET; y en la inexistencia de msct, denunciando infracción del artículo 41.1 ET.
Además considera vulnerados los artículos 41.3 ET y 138.7 LRJS, al ser calificada la msct como nula y no como injustificada.
La STS 7 de abril de 2022 (rec. 52/2021) recorre la doctrina en torno al concepto de msct.
"Así, la STS de 15 de julio de 2021, rec. 74/2021, se recordaba que:
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Por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral,...
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