STS 827/2022, 19 de Octubre de 2022

El Juzgado de Instrucción nº 31 de Madrid instruyó Procedimiento Abreviado nº 2691/2016, contra Eugenio, por un delito de simulación de delito en grado de tentativa y estafa y, una vez concluso, lo remitió al Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid, que en el Rollo de Procedimiento Abreviado nº 133/2017, dictó sentencia nº 317/2019, de fecha 2 de octubre de 2019, que contiene los siguientes hechos probados:

PRIMERO. Eugenio con NIE NUM000, natural de Ecuador en situación regular en España y sin antecedentes penales, en fecha 23 de agosto de 2016 comparece en la comisaría después de Vallecas a los efectos de denunciar, a sabiendas de su falsedad, y con ánimo de tener un beneficio con único ilícito, que había sido víctima de un robo con intimidación y uso de armas por parte de los individuos la avenida Peña Prieta de esta capital, quienes habían apoderado de su teléfono móvil iPhone 6 y de un reloj. Te has interponer la denuncia, dio parte a la compañía aseguradora Mapfre, la cual tramitar el expediente NUM001 ingreso al acusado el 24 de octubre de 2016 la cantidad de 605 €. Tras ser citado en la comisaría el 15 de septiembre de 2016 para esclarecer las circunstancias del robo, el acusado manifestó que lo cierto era que había extraviado el citado terminal telefónico en fecha 3 de noviembre de 2016. El acusado procedió a devolver la indemnización a la compañía Mapfre.

SEGUNDO. El procedimiento ha estado paralizado por causa no imputable al acusado desde 28 de marzo de 2017 al 17 de diciembre de 2018.

El Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid, dictó el siguiente pronunciamiento:

SE CONDENA a Eugenio como autor penalmente responsable de un DELITO DE SIMULACIÓN DE DELITO en grado de TENTATIVA, en CONCURSO MEDIAL con un DELITO DE ESTAFA, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas en ambos delitos, y la reparación del daño en el delito de estafa, a las siguientes penas:

Por el DELITO DE SIMULACIÓN DE DELITO en grado de TENTATIVA, a la pena de TRES MESES DE MULTA con una CUOTA DIARIA DE 5 EUROS y con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del Código penal en caso de impago.

Por el DELITO DE ESTAFA, a la pena de 3 MESES DE PRISIÓN con la inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena Todo ello con expresa imposición de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena principal y, en su caso, de la responsabilidad personal subsidiaria, se abonará todo el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de esta causa, si no se hubiera aplicado a otra.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra la misma se puede interponer recurso de apelación en el plazo de diez días, ante este mismo Juzgado y para su resolución por la Audiencia Provincial.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Eugenio, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, que el el Rollo de Apelación nº 1577/2019, dictó sentencia nº 750/2019, de fecha 17 de diciembre de 2019, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Eugenio contra la sentencia de fecha 2 de octubre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal no 5 de Madrid en el Procedimiento Abreviado no 133/2017, debemos confirmar y confirmamos lo dispuesto en el fallo de la sentencia recurrida, declarando de oficio las costas de este recurso.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación por infracción de ley cuando, dados los hechos que se declaren probados en la misma, se hubiere infringido un precepto penal sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal; debiéndose preparar el recurso por escrito presentado en esta misma Audiencia dentro de los cinco días hábiles siguientes al de la última notificación de la sentencia.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente Eugenio:

Al amparo de los arts. 852 y 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Segundo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 LECrim por aplicación indebida de los arts. 457, 77, 248 y 16 CP.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 13 de octubre de 2022.

Contra la sentencia nº 750/2019, de 17-12, dictada en apelación por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, que confirmó la sentencia nº 317/2019, de 2-10, del Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid, que condenó a Eugenio por un delito de simulación de delito en grado de tentativa, en concurso medial con un delito de estafa, concurriendo en ambos delitos la atenuante de dilaciones indebidas y la reparación del daño en el delito de estafa, a las penas: por el delito de simulación de delito en grado de tentativa, de 3 meses de multa con cuota diaria de 5 €, y por el delito de estafa, a la pena de 3 meses de prisión con la inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; se interpone el presente recurso de casación por dos motivos: el primero al amparo de los arts. 852 y 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El segundo por infracción de ley al amparo del art. 849.2 LECrim por aplicación indebida de los arts. 457, 77, 248 y 16 CP, por cuanto si se le condena como autor de un delito que no ha sido probado con suficiencia necesaria para romper la presunción de inocencia del acusado, es indebida la aplicación de los preceptos citados, de cuyos tipos regulados no es autor el investigado habrá, por ello, recordar que estamos ante la nueva modalidad casacional surgida de la reforma Ley 41/2015. Con ella -hemos dicho en STS 557 / 2020, de 29 - 10-, el legislador quiso dotar al Tribunal Supremo de una herramienta para que la función nomofiláctica, esencial a la casación, alcanzase también a los delitos competencia de los Juzgados de lo Penal.

La sentencia que estrenó esta novedosa casación -210/2017, de 28 de marzo- definía sus singulares características y plasmaba jurisdiccionalmente sus contornos que, en una primera aproximación, se habían perfilado en el pleno no jurisdiccional de esta Sala segunda de 9 de junio de 2016, sobre unificación de criterios en relación al alcance de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2015, en el ámbito del recurso de casación, Pleno que establecía que:

"PRIMERO: Interpretación del art. 847.1, letra b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. ACUERDO:

1. El art. 847 1º letra b) de la Lecrim. debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del art. 849 de la Lecrim, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los arts. 849 2°, 850, 851 y 852.

2. Los recursos articulados por el art. 849 1° deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.

3. Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( art. 884 Lecrim).

4. Los recursos deben tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés (art. 889 2º), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

5. La providencia de inadmisión es irrecurrible ( art. 892 Lecrim).".

Por tanto, la reforma de la casación, puede sintetizarse, conforme a la citada sentencia, de la siguiente forma:

1. - Las sentencias de apelación de las Audiencias solo tienen casación por el nº 1 del art. 849.

2. - En tal apartado sólo pueden invocarse preceptos penales sustantivos.

3. - Los hechos probados son de obligado respeto.

4. - El interés casacional deriva de: a) oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; b) existencia de jurisprudencia contradictoria en las Audiencias Provinciales; c) precepto penal de menos de 5 años en vigor.

1.1.- Como consecuencia, no procede admitir el motivo primero planteado por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, conforme lo dispuesto en el art. 847.1 b) LECrim y las directrices del citado Acuerdo plenario, a lo que debe añadirse, tal como señaló el Ministerio fiscal en su escrito de impugnación del recurso, que este motivo por infracción de precepto constitucional anunciado por el recurrente, fue expresamente denegado por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, que solo tuvo el recurso por preparado exclusivamente por infracción del núm. 1 art. 849 LECrim, sin que el recurrente acudiera a la preceptiva queja (vid. escrito de 3-2-2020 y auto 6-2-2020.

1.2.- Respecto al segundo motivo al amparo del art. 849.2 LECrim, por infracción de ley, por cuanto la sentencia recurrida reitera la infracción "por aplicación indebida de los arts. 457, 77, 248 y 16 CP, y si se le condena al recurrente como autor de un delito que no ha sido probado con suficiencia necesaria para romper la presunción de inocencia del acusado, conforme a lo expuesto en el motivo precedente, es indebida la aplicación de los preceptos citados, de cuyos tipos regulados no es autor el investigado.

Pues bien, pese a este desorden expositivo bajo la vía casacional del artículo 849.2 -que no es desarrollado al no designar documento alguno- se entremezclan alegaciones relativas a la presunción de inocencia, con infracción de preceptos penales sustantivos entre ellos el art. 457 CP, propia del apartado 1 del art 849, lo que supone, en palabras de la STS núm. 485 / 2022, 18 - 5, insertar otro gravamen normativo relativo al juicio de tipicidad, lo que posibilita su estudio a efectos de determinar si los hechos declarados probados identifican inidoneidad en la acción en los términos delimitados en la sentencia del Pleno de esta Sala 347 / 2020, de 25 - 6, que impediría la condena tan siquiera en grado de tentativa.

1.3.- En esta sentencia decíamos, partiendo de la nueva regulación legal del art. 284 LECrim, Ley 41 / 2015, de 15 - 10, que: "si la denuncia en sede policial de determinados delitos sin identificar autores está legalmente predestinada a no llegar a un órgano judicial quedando archivada en la oficina gubernativa; y la identificación de posibles autores es, de raíz, imposible cuando son hechos fingidos y no reales, por definición la denuncia relatando falsamente la comisión de un delito (excluidas las excepciones previstas en el art. 284.2 LECrim) realizada fuera del Juzgado está naturalmente abocada a no provocar actuación judicial alguna. Si viene interpretándose a los efectos del art. 457 CP que actuación procesal es equivalente a actuación realizada por un órgano jurisdiccional (lo otro serían investigaciones o actuaciones preprocesales), la clara conclusión es que la acción ni encaja ni puede encajar en el art. 457 CP; ni desde el punto de vista de la literalidad; ni desde una perspectiva teleológica. En efecto, se quiere proteger la Administración de Justicia. En el Título destinado a su tutela se ubica el precepto; un título que agrupa una variada miscelánea de morfologías, pero unidas todas por un denominador común: su incidencia en la Administración de Justicia, cuyo correcto funcionamiento tienden a perturbar."

"A partir de la reforma procesal de 2015 esa perturbación de la administración de justicia que parece ser el bien jurídico protegido por el art. 457 CP, queda, en principio, excluida de raíz en casos como el que contemplamos: denuncias de hechos delictivos sin asignar autoría, en tanto son diligencias condenadas a no hacer aparición en un Juzgado de instrucción y, por tanto, incapaces de provocar actuación procesal directamente vinculada al hecho falso denunciado. Y, además, y en esto incide también la Audiencia Provincial, esa perspectiva necesariamente ha de ser captada por el denunciante, sea cual sea su grado de ignorancia procesal: el precepto obliga a comunicarle que la denuncia no será remitida al Juzgado más que en algunos casos que el simulador será consciente que no sobrevendrán ordinariamente. No puede excluirse que en algunos supuestos excepcionales por circunstancias especiales pueda entenderse como resultado no descartable desde el principio que esa denuncia llegue a la oficina judicial. Esos supuestos insólitos merecerán un tratamiento diferenciado en cuanto el dolo del autor, al menos por vía eventual, admitirá ese resultado actuando con indiferencia frente a él. Pero cuando ese final de la denuncia es absolutamente imprevisible, la conducta en sí carecerá de idoneidad para lo que constituye, según la actual doctrina, el resultado prohibido núcleo de su desvalor y antijuricidad penal."

- La nueva disciplina procesal hace que casos como el aquí analizado (denuncia de hechos delictivos no sucedidos sin señalar posibles autores, si se designasen nos moveríamos en el delito de acusación y denuncia falsa) carezcan de esa idoneidad: no provocarán salvo supuestos excepciones o anómalos actuaciones procesales.

Por ello si antes de la reforma procesal no había más que tentativa si el atestado no llegaba al Juzgado, ahora, si el atestado no tiene por qué llegar, salvo el caso que será insólito de reclamación de oficio al Juzgado por disposición legal, no habrá acción punible. No afecta a la consumación del delito el hecho de que se archiven las diligencias penales incoadas a raíz de la denuncia; pero sí que ese archivo se produzca en la misma sede policial.

En el mismo sentido la STS 485 / 2022 de 18 - 5, antes citada insiste en que "tras la reforma del art. 284 LECrim operada por la Ley 41 / 2015, de 5 - 10, por la que se dispuso que "cuando no exista autor conocido la Policía Judicial conservará el atestado a disposición del Ministerio fiscal y de la autoridad judicial, sin enviárselo, salvo que concurra alguna de las circunstancias enunciadas", cabe concluir que si la denuncia en sede policial de determinados delitos sin identificar autores está legalmente predestinada a no llegar a un órgano judicial, quedando archivada en la oficina gubernativa, la acción carece de idoneidad lesiva del bien jurídico. Este, cabe recordar, es el buen funcionamiento de la Administración de Justicia, por lo que la acción debe incorporar un potencial idóneo de perturbación.

Como también afirmábamos en dicha resolución plenaria "la identificación de posibles autores es, de raíz, imposible cuando los hechos fingidos y no reales, por definición la denuncia relatando falsamente la comisión de un delito (excluidas las excepciones previstas en el art 284.2 LECrim) realizada fuera del Juzgado está naturalmente abocada a no provocar actuación judicial alguna. Se viene interpretando a los efectos del art. 457 CP que actuación procesal es equivalente a actuación realizada por un órgano jurisdiccional (lo otro serían investigaciones o actuaciones preprocesales) la clara conclusión es que la acción ni encaja ni puede encajar en el art. 457 CP, ni desde el punto de vista de la literalidad ni desde una perspectiva teleológica."

En el caso que se analiza, pueden identificarse esas notas de ontológica inidoneidad lesiva del bien jurídico protegido por el art. 457 CP, por lo que la conducta no se hace merecedora de sanción penal.

- El motivo, en consecuencia, deberá ser estimado en relación al delito de simulación en grado de tentativa pero no respecto a la estafa consumada.

En efecto, como ya hemos dicho, las conductas castigadas en el art. 457 CP afectan al bien jurídico correcto funcionamiento de la Administración de Justicia, en tanto distraen inútilmente y para nada medios y esfuerzos de dicha Administración emplazándola a investigar hechos irreales. Normalmente la actuación del autor no estará guiada por ese móvil específico que, por lo demás, no es requerido por el tipo. Cuando el propósito real consista en otra finalidad delictiva (vgr. estafa de seguro o encubrimiento de una apropiación indebida o hurto) estaremos ante un concurso de delitos. Sea cual sea la posición que se adopte sobre la posibilidad en encajar estos supuestos (denuncia genérica en la policía sin identificar autor con móviles defraudatorios u otros delictivos) en el artículo 457, es obvio que subsistirá la otra tipicidad (estafa, apropiación indebida, hurto). En este caso la disyuntiva no es impunidad o sanción, sino sanción por un solo delito (el propósito delictivo final: estafa, hurto...) o dos sanciones (además, la simulación de delito como conducta instrumental).

Estimándose parcialmente el recurso, se declaran las costas de oficio ( art. 901 LECrim).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ) Estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Eugenio , contra la sentencia nº 750/2019, de fecha 17 de diciembre de 2019, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Rollo de Apelación nº 1577/2019.

2. ) Se declaran de oficio las costas causadas en el presente recurso.

Comuníquese la presente resolución, a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez, presidente Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Andrés Palomo Del Arco Carmen Lamela Díaz Javier Hernández García

RECURSO CASACION núm.: 1002/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Tomás Yubero Martínez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Andrés Palomo Del Arco

D.ª Carmen Lamela Díaz

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 19 de octubre de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación nº 1002/2020, interpuesto por la representación procesal de Eugenio , con NIE NUM000, contra la sentencia nº 750/2019, de fecha 17 de diciembre de 2019, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Rollo de Apelación nº 1577/2019, en causa seguida por simulación de delito y estafa, sentencia que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.