STSJ País Vasco 1540/2022, 12 de Julio de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 12 Julio 2022 |
| Número de resolución | 1540/2022 |
RECURSO N.º: Recurso de suplicación 200/2022
NIG PV 48.04.4-19/010439
NIG CGPJ 48020.44.4-2019/0010439
SENTENCIA N.º: 1540/2022
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 12 de julio de 2022.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JUAN CARLOS BENITOBUTRON OCHOA y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Amanda contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 5 de los de Bilbao de fecha 17 de septiembre de 2021, dictada en proceso sobre RPC, y entablado por Amanda frente a AYUNTAMIENTO DE GETXO, FONDO DE GARANTIA SALARIAL y DISECTEMAR S.L. .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.ª JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO: La demandante, Dª Amanda, con DNI nº NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta y órdenes de la empresa demandada DISETECMAR S.L. con antigüedad de 1 de marzo de 2.010, categoría profesional Nivel 2 Grupo 2 y salario mensual de 2.287,10 euros incluida la prorrata de pagas extra.
Resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Intervención Social de Bizkaia.
SEGUNDO: Por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao de 8/09/2020 se declaró improcedente el despido de la actora ocurrido el 31/01/2020.
TERCERO: La empresa venía aplicando a sus trabajadores el IV Convenio Colectivo Nacional de Acuicultura Marina Nacional (BOE 19/08/2015). Instada demanda de conflicto colectivo sobre el Convenio Colectivo aplicable, por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao de 3/12/2018 se declaró que el Convenio Colectivo de Intervención Social de Bizkaia no era aplicable al ámbito de actividad de la empresa. La anterior
Sentencia fuera revocada por el Tribunal Superior de Justicia en Sentencia de 14/05/2019 que declaró que a los trabajadores de Disectemar SL que desarrollaban su actividad en el Aquarium del Ayuntamiento de Getxo les era aplicable el Convenio Colectivo del Sector de Intervención Social de Bizkaia.
CUARTO: Con fecha de 2 de febrero de 2016 la empresa demandada suscribió con el Ayuntamiento de Getxo contrato administrativo para la prestación del servicio de mantenimiento, conservación, administración y atención al público del acuario municipal de Getxo, con una duración hasta el 1 de febrero de 2020 (documento 3 aportado por la demandada).
QUINTO: La mercantil venía reconociendo a la trabajadora la categoría profesional de auxiliar y aplicándosele previamente el IV Convenio Colectivo Nacional de Acuicultura Marina Nacional (BOE 19/08/2015) resultando, de la categoría recogida en la Sentencia de despido señalada y el convenio realmente aplicable fijado por el TSJPV, unas diferencias salariales de marzo a junio de 2.017 de 2.884,12 euros, de mayo a diciembre de 2.018 de 6.389,65 euros, de enero a agosto de 2.019 de 6.478,16 euros (total por este concepto de 15.751,93 euros), unas diferencias en el complemento de IT del 7/06/2017 a 30/05/2018 por 8.452,65 euros y del 19/01/2019 a 27/01/2019 por 244,10 euros (total por este concepto de 8.696,75 euros) y por el exceso horario generado en los años 2.017 y 2.018 de 3.296,86 euros. El total de todos los conceptos asciende a 27.745,54 euros.
SEXTO: El 31 de enero de 2020 se procede al cierre de Getxo Aquarium.
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
"ESTIMAR la demanda interpuesta por Dª Amanda frente a la empresa, DISECTEMAR SL, condenando a la mercantil a abonar a la trabajadora 27.745,54 euros, con aplicación de los intereses del 29.3 salvo respecto de 8.696,75 euros apreciando respecto del AYUNTAMIENTO DE GETXO la falta de legitimación pasiva y absolviéndole de las pretensiones vertidas en su contra. Por último, procede absolver al FOGASA, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponderle en ejecución de Sentencia."
Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.
RECURSO INTERPUESTO.
Interpone recurso el trabajador demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao, de fecha 17 de septiembre de 2.021, que estima la demanda y condena a la empleadora, DISECTEMAR S.L.. a abonar a la actora la cantidad de 27.745'54 euros, más intereses, absolviendo al AYUNTAMIENTO DE GETXO por falta de legitimación pasiva.
El recurso contiene un único motivo de censura jurídica, y termina suplicando que se condene también al Ayuntamiento codemandado.
El Ayuntamiento de Getxo ha impugnado el recurso de suplicación, vertiendo las alegaciones que obran en autos.
CENSURA JURIDICA.
En el único motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por la trabajadora recurrente la infracción de los artículos 42 ET y 25 LBRL, y la STS de 5 de diciembre de 2011; alegando que la actividad de acuario municipal es una "actividad propia" del Ayuntamiento codemandado, mediante el sistema de gestión indirecta de un servicio socio-cultural, por lo que el Cabildo debe ser condenado de manera solidaria en la presente causa.
El Ayuntamiento impugnante rechaza que pueda hablarse de "propia actividad", al tratarse de una actividad no permanente, ni obligatoria de prestar por parte del Cabildo.
RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.
Partiendo del indiscutido relato de hechos probados, el recurso ha de ser estimado, por los motivos jurídicofácticos siguientes:
A.- Hechos relevantes y decisión alcanzada en la instancia.
La demandante, Dª Amanda, con DNI nº NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta y órdenes de la empresa demandada DISETECMAR S.L. con antigüedad de 1 de marzo de 2.010, categoría profesional Nivel 2 Grupo 2 y salario mensual de 2.287,10 euros incluida la prorrata de pagas extra.
Con fecha de 2 de febrero de 2016 la empresa demandada suscribió con el Ayuntamiento de Getxo contrato administrativo para la prestación del servicio de mantenimiento, conservación, administración y atención al público del acuario municipal de Getxo, con una duración hasta el 1 de febrero de 2020 (documento 3 aportado por la demandada).
La sentencia recurrida condena a la empleadora DISETECMAR S.L., al abono de 27745'54 euros, en concepto de diferencias salariales por convenio aplicable; pero absuelve al Ayuntamiento codemandado, afirmando que no puede considerarse "propia actividad" el acuario del que trae causa la presente, apreciando la falta de legitimación pasiva, con cita de la STS de 21 de febrero de 2018.
B.- Normativa en liza.
Artículo 42 ET. Subcontratación de obras y servicios.
-
Los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquellos deberán comprobar que dichos contratistas están al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social. Al efecto, recabarán por escrito, con identificación de la empresa afectada, certificación negativa por descubiertos en la Tesorería General de la Seguridad Social, que deberá librar inexcusablemente dicha certificación en el término de treinta días improrrogables y en los términos que reglamentariamente se establezcan. Transcurrido este plazo, quedará exonerado de responsabilidad el empresario solicitante.
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El empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social, y durante los tres años siguientes a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas y subcontratistas durante el periodo de vigencia de la contrata.
De las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores responderá solidariamente durante el año siguiente a la finalización del encargo.
No habrá responsabilidad por los actos del contratista cuando la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda, así como cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial.
C.- Jurisprudencia sobre esta materia.
Como compendia la STS, Sala cuarta, de 14 de septiembre de 2021, recurso 652/2018:
"2.- La sentencia del TS de 9 de julio de 2002, recurso 2175/2001, explicó que el art. 42 del ET quiere evitar que el contratista principal, "quien se halla mejor situado en esa cadena de contratación [...] que es quien controla realmente su ejecución y quien en definitiva asume en mayor medida los beneficios económicos de la actividad que realizan otros en todo o en parte, quede inmune ente las posibles deudas de estos últimos frente a sus trabajadores ante su posible situación de insolvencia, por lo que deviene razonable que desde el legislador, que no le niega los beneficios, le exija también responder de las posibles deudas salariales o de seguridad social que puedan haber generado aquellos subcontratistas situados en el final de cadena. Se entiende, en definitiva, que el art. 42 ET constituye un reflejo, mal traducido para el caso que contempla, del principio de derecho según el cual quien está en condiciones de obtener un beneficio debe de estar también dispuesto a responder de los perjuicios que puedan derivar del mismo".
1.- La sentencia del TS de 29 de octubre de 1998, recurso 1213/1998,...
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