STS 880/2021, 14 de Septiembre de 2021

En fecha 31 de julio de 2015, el Juzgado de lo Social Único de Algeciras, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Diana, Edurne, Elsa, Encarna, Enriqueta, Esperanza, Esther, Eugenia, Felicisima, Fidela, Florencia, Frida, Genoveva, Herminia, Inmaculada, Isabel, Josefa, Justa, Nuria, Leonor, Lourdes, Luz, Maite, Marina, Rita, Melisa, Modesta, Natalia, Cosme, Ofelia, Sonsoles, Palmira, Paula, Piedad, Ramona, Rocío, Ruth, Sagrario, Santiaga, Silvia, Soledad Tamara, Tatiana, Tomasa, Victoria, Virtudes, Zaida, Apolonia, Asunción, Ana María, Adelaida, Agustina, Alicia, Amanda, Angelica, Antonia, Araceli, Bárbara, Maribel, Belen, Brigida, Candelaria, Carina, Carmen, Catalina, Celia, Claudia, Consuelo, Covadonga, Custodia, Florinda, Delfina, Roberto, Elisa, Eloisa, Emilia, Enma, Estela, Eufrasia, Eva, Felicidad, Fermina, Flora, Francisca, Gema, Gracia, Guillerma, Inés, Irene, Jacinta, Juana, Julieta, Leocadia, Lidia, Luisa, Magdalena, Margarita, Marisa, Martina, Micaela, Montserrat, Nicolasa, Sonia, Abilio, Patricia, Alberto, Raimunda, Rebeca, Zaira, Rosalia y Sacramento, frente a la Empresa BRASSICA GROUP SA, ADMINISTRADOR CONCURSAL y ENTE PÚBLICO ANDALUZDE INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS EDUCATIVOS, con intervención del FOGASA, en reclamación de CANTIDAD, debo condenar y condeno a la empresa demandada BRASSICA GROUP SA a que abone a las partes actoras las siguientes cantidades, correspondientes a los salarios del período comprendido entre septiembre y diciembre de 2012 y 20 días de enero de 2013, más los intereses moratorios al tipo del 10% sobre dichas cantidades exceptuando de la condena al pago de intereses lo que corresponda al plus de transporte:

Asimismo, debo condenar y condeno solidariamente al ENTE PÚBLICO ANDALUZ de INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS EDUCATIVOS al abono de las citadas cantidades excepto lo que corresponda de las mismas al plus de transporte que se especifica en el hecho probado cuarto, más los intereses moratorios al tipo del 10% sobre dichas cantidades.

No ha lugar a pronunciamiento expreso respecto del ADMINISTRADOR CONCURSAL y del FONDO DE GARANTIA SALARIAL, dada su condición de interviniente adhesivo, sin perjuicio del cumplimiento de sus respectivas obligaciones legales."

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Las partes actoras que se citarán han venido prestando sus servicios profesionales retribuidos por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada BRASSICA GROUP SA, dedicada a la actividad económica de hostelería, en distintos colegios públicos de la Comarca del Campo de Gibraltar, mediante contratos de trabajo indefinidos para la realización de trabajos fijos, discontinuos, a excepción de Dña. Cosme, Dña. Victoria, Dña. Virtudes, Dña. Covadonga y D. Abilio, que tenían contrato de obra o servicio determinado a tiempo parcial, y de D. Roberto, que tenía contrato temporal eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial, con las siguientes antigüedades, categorías y salarios mensuales:

Resulta de aplicación el convenio colectivo de Hostelería de la Provincia de Cádiz -Contratos de trabajo, nóminas e informes de vida laboral aportados por la parte actora-ff. 552 a 1513 y 2129 a 2146-.

SEGUNDO.- Según el art. 1 de los Estatutos del Ente Público Andaluz de infraestructuras y Servicios Educativos en la Provincia de Cádiz (BOJA núm. 202, de 17 de octubre de 2005), "1. El Ente Público de Infraestructuras y Servicios Educativos, creado por el artículo 41 de la Ley 3/2004, de 28 de diciembre, de medidas tributarias, administrativas y financieras, es una entidad de derecho público de la Junta de Andalucía de las previstas en el art. 6.l.b) de la Ley 5/1983, de 19 de julio, General de la Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

Dicho Ente Público goza de personalidad jurídica propia, plena capacidad jurídica y de obrar para el cumplimiento de sus fines, patrimonio propio y administración autónoma, quedando adscrito a la Consejería que tenga atribuidas las competencias en materia de educación no universitaria.

2. Constituyen fines generales del Ente; El ejercicio de las actuaciones que correspondan a la Consejería que tenga atribuidas las competencias en materia de educación no universitaria, para llevar a cabo la gestión de las infraestructuras educativas y servicios complementarios de la enseñanza no universitaria cuya competencia corresponda a la Comunidad Autónoma, atendiendo siempre al respeto del principio de igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres.

   El cumplimiento de los fines generales se desarrollará siempre en el ámbito de la planificación y la superior dirección de la Consejería que tenga competencias en educación no universitaria, quien fijará los objetivos y directrices de actuación del Ente, efectuará el seguimiento de su actividad y ejercerá, sin perjuicio de otras competencias que el ordenamiento jurídico le atribuye de manera conjunta con la Consejería que tenga las competencias en economía y hacienda, su control de eficacia y financiero, de acuerdo con la normativa vigente."

   Según el art. 4 de los Estatutos del ISE, "En orden al cumplimiento de sus fines, el Ente Público de Infraestructuras y Servicios Educativos procurará, teniendo siempre presente el principio de igualdad entre hombres y mujeres, la consecución de los siguientes objetivos;

   1. El desarrollo y ejecución de las políticas de infraestructuras educativas y de los servicios complementarios de la enseñanza no universitaria.

   2. La organización y gestión del conjunto de instalaciones educativas no universitarias, dependientes de la Consejería que tenga atribuidas las competencias en materia de educación no universitaria.

   3. La gestión de los recursos financieros y del patrimonio asignados, buscando en todo momento la calidad de las instalaciones y servicios complementarios de la enseñanza que dependen de su administración.

   4. La cooperación con administraciones, corporaciones, entidades y demás personas físicas y jurídicas cuya relación o actividades guarden conexión con los fines asignados al Ente Público para la mejora de la gestión o ampliación del patrimonio."

   Según el art. 5 de los Estatutos del ISE, relativo a funciones y potestades del ISE "1. El Ente Público de Infraestructuras y Servicios Educativos podrá ejercer las potestades administrativas necesarias para el ejercicio de las competencias enumeradas en el apartado 3 de este artículo, así como plantear las actuaciones que considere necesarias al titular del órgano competente de la Consejería a la que se encuentre adscrito.

2. En orden al cumplimiento de sus fines y objetivos, el Ente Público ejercerá las funciones que se enumeran a continuación:

   1. El control continuo de los parámetros de calidad de las construcciones educativas y servicios complementarios de la enseñanza no universitaria.

   2. La vigilancia del cumplimiento de las cláusulas y condiciones impuestas en las concesiones y autorizaciones que eventualmente se produzcan, así como la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección del dominio público.

   3. La ejecución e inspección de las instalaciones y obras de construcción, así como la inspección del mantenimiento y conservación de las mismas que, de acuerdo con la legislación aplicable, le corresponda.

   4. La adopción de las medidas disciplinarias respecto a su personal de acuerdo con lo que disponga el ordenamiento jurídico.

   5. La cooperación con las autoridades competentes en materia de infraestructuras.

   6. La colaboración con las Direcciones Generales y demás centros directivos de la Consejería que tenga competencias en educación no universitaria.

   7. La formalización de convenios con otras administraciones o instituciones privadas sin ánimo de lucro para el establecimiento de servicios complementarios de la enseñanza, de conformidad con las normas administrativas generales de aplicación.

   8. Cualquier otra función que le sea atribuida por la Consejería que tenga las competencias en materia de educación no universitaria, en orden al cumplimiento de los fines y objetivos del Ente Público.

3. En relación con el ejercicio de competencias y potestades públicas le corresponden las siguientes:

   1. El ejercicio de la función de inspección y tutela sobre el dominio público adscrito al Ente.

   2. La programación anual de las inversiones correspondientes a todos los niveles y modalidades educativas no universitarias.

   3. La adquisición o alquiler del mobiliario para su uso docente.

   4. La gestión y contratación de los proyectos y de la obra de construcción, adaptación, reparación y conservación precisas, en ejecución de los programas aprobados.

   5. La gestión y contratación de las instalaciones y equipamiento para toda clase de centros docentes dependientes de la Consejería que tenga las competencias en educación no universitaria, incluidas las residencias escolares.

   6. La gestión y contratación de las instalaciones y equipamiento, así como el mantenimiento, el soporte técnico y la logística de los programas relativos a la utilización e integración de las tecnologías de la información y la comunicación en el ámbito educativo no universitario, en coordinación con la Consejería a la que está adscrito.

   7. La instrucción, seguimiento y evaluación de las medidas de seguridad en los centros docentes dependientes de la Consejería que tenga las competencias en educación no universitaria, sin perjuicio de la organización de los servicios de prevención de riesgos laborales que se establezcan para los centros docentes públicos.

   8. La elaboración y actualización del catálogo de los inmuebles afectados a uso docente que, por cualquier título, utilice la Consejería, sin perjuicio de las que correspondan a la Dirección General de Patrimonio de la Consejería de Economía y Hacienda.

   9. La elaboración de normas técnicas sobre edificaciones escolares, instalaciones y equipos materiales, métodos constructivos y de ensayo y cuantos estudios y trabajos se estimen necesarios para el cumplimiento de las funciones encomendadas.

   10. La supervisión de los proyectos de obras.

   11. La realización de los informes técnicos sobre las instalaciones de los centros docentes privados que soliciten autorización para su apertura y/o funcionamiento así como las inspecciones pertinentes, de acuerdo con la normativa en vigor.

   12. El seguimiento de la ejecución de las obras en centros docentes no universitarios construidos por las Corporaciones Locales en virtud de los convenios suscritos con la Consejería de Educación con anterioridad a la aprobación de los presentes Estatutos.

   13. La gestión del transporte, comedores, aulas matinales y actividades extraescolares y, en general, la relativa a los servicios complementarios de la enseñanza no universitaria, con excepción de aquellos comedores que gestiona directamente la Consejería que tenga las competencias en materia de educación no universitaria." -Doc. n° 1 aportado por la parte actora-.

       TERCERO.- La empresa demandada concertó con el ISE, el día 16 de septiembre de 2009, un contrato administrativo de gestión del servicio de comedor en los Centros Docentes Públicos de la Provincia de Cádiz dependientes de la Consejería de Educación -ff. 89 a 93 del expediente de contratación aportado por el ISE-

       El servicio que se prestó por la empresa demandada en los centros escolares fue a través del sistema de cocina transportada refrigerada, consistente en la ejecución sucesiva de las siguientes fases:

   1. Cocinado completo de las materias primas.

   2. Enfriamiento o abatimiento rápido de la comida preparada.

   3. Envasado de la comida en barquetas o envases termo-sellados, almacenaje y transporte de los menús a menos de 4° C, hasta el centro docente donde vayan a ser consumidos.

   4. Mantenimiento del producto en cámara frigorífica en el centro docente.

   5. Regeneración o calentamiento de las comidas preparadas.

   6. Distribución y emplatado." -Doc. n° 2 aportado por el ISE-.

      En fecha 8 de enero de 2013, se dictó Acuerdo para iniciar los trámites para la resolución de oficio por incumplimiento del contrato GESTIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE COMEDOR EN LOS CENTROS DOCENTES PÚBLICOS DE LA PROVINCIA DE CÁDIZ DEPENDIENTES DE LA CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN EN LA MODALIDAD DE CONCESIÓN EXPEDIENTE NUM000, LOTES 2 Y 3 SUSCRITO CON LA CONCESIONARIA BRASSICA GROUP SA -ff. 252 y 252 del expediente de contratación aportado por ISE como doc. n° 3 por el ISE-.

      CUARTO.- Las partes actoras han devengado y no percibido las siguientes cantidades, correspondientes a los salarios del período comprendido entre septiembre y diciembre de 2012 y 20 días de enero de 2013, con el desglose que consta en el escrito presentado por la parte actora el 6 de septiembre de 2013, que se da por reproducido:

      Del desglose de las citadas cantidades, las siguientes corresponden al plus de transporte:

      QUINTO.- El día 17-4-2013, las partes actoras del pl n° 776/13 presentaron papeleta de Conciliación ante el CEMAC frente a la empresa demandada, celebrándose el acto el día 6 de mayo de 2013, con el resultado de "INTENTADO SIN EFECTO".

      El mismo día 17-4-2013, las partes actoras del pl n° 776/13 formularon reclamación previa frente al ISE, agotando con ello la vía administrativa -Documental aportada con la demanda-.

      El día 17-7-2013, las partes actoras del pl n° 864/13 presentaron papeleta de Conciliación ante el CEMAC frente a la empresa demandada, celebrándose el acto el día 30-7-2013 con el resultado de "INTENTADO SIN EFECTO".

      El mismo día 17-7-2013, las partes actoras del pl nº 864/13 formularon reclamación previa frente al ISE, agotando con ello la vía administrativa -Documental aportada con la demanda-."

Contra la anterior sentencia, por la Letrada del ISE, se formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, dictó sentencia en fecha 13 de septiembre de 2017, en la que consta el siguiente fallo: "Desestimamos el recurso de suplicación formulado por el INSTITUTO ANDALUZ DE INFRAESTRUCTURAS y SERVICIOS EDUCATIVOS DE LA CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y confirmamos la Sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Algeciras, autos nº 776/2013, promovidos por Dña. Diana, Dña. Edurne, Dña. Elsa, Dña. Encarna, Dña. Enriqueta, Dña. Esperanza, Dña. Esther, Dña. Eugenia, Dña. Felicisima, Dña. Fidela, Dña. Florencia, Dña. Frida, Dña. Genoveva, Dña. Herminia, Dña. Inmaculada, Dña. Isabel, Dña. Josefa, Dña. Justa, Dña. Nuria, Dña. Leonor, Dña. Lourdes, Dña. Luz, Dña. Maite, Dña. Marina, Dña. Rita, Dña. Melisa, Dña. Modesta, Dña. Natalia, Dña. Cosme, Dña. Ofelia, Dña. Sonsoles, Dña. Palmira, Dña. Paula, Dña. Piedad, Dña. Ramona, Dña. Rocío, Dña. Ruth, Dña. Sagrario, Dña. Santiaga, Dña. Silvia, Dña. Soledad, Dña. Tamara, Dña. Tatiana, Dña. Tomasa, Dña. Victoria, Dña. Virtudes, Dña. Zaida, Dña. Apolonia, Dña. Asunción, Dña. Ana María, Dña. Adelaida, Dña. Agustina, Dña. Alicia, Dña. Amanda, Dña. Angelica, Dña. Antonia, Dña. Araceli, Dña. Bárbara, Dña. Maribel, Dña. Belen, Dña. Brigida, Dña. Candelaria, Dña. Carina, Dña. Carmen, Dña. Catalina, Dña. Celia, Dña. Claudia, Dña. Consuelo, Dña. Covadonga, Dña. Custodia, Dña. Florinda, Dña. Delfina, D. Roberto, Dña. Elisa, Dña. Eloisa, Dña. Emilia, Dña. Enma, Dña. Estela, Dña. Eufrasia, Dña. Eva, Dña. Felicidad, Dña. Fermina, Dña. Flora, Dña. Francisca, Dña. Gema, Dña. Gracia, Dña. Guillerma, Dña. Inés, Dña. Irene, Dña. Jacinta, Dña. Juana, Dña. Julieta, Dña. Leocadia, Dña. Lidia, Dña Luisa, Dña. Magdalena, Dña. Margarita, Dña. Marisa, Dña. Martina, Dña. Micaela, Dña. Montserrat, Dña. Nicolasa. Dña. Sonia, D. Abilio, Dña. Patricia, D. Alberto, Dña. Raimunda, Dña. Rebeca, Dña. Zaira, Dña. Rosalia y Dña. Sacramento contra la Empresa BRASSICA GROUP Y ADMINISTRADOR CONCURSAD, el INSTITUTO ANDALUZ DE INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS EDUCATIVOS DE LA CONSEJERIA DE EDUCACION DE LA JUNTA DE ANDALUCIA y Fondo de Garantía Salarial.

Se condena a la recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios-, los honorarios de la asistencia letrada de la parte que impugnó el recurso en cuantía de seiscientos euros (600 euros) que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 2.37.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social."

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, por la representación del ISE, se interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, de fecha 23 de junio de 2015 (recurso 1274/2014).

Se admitió a trámite el recurso y habiendo sido impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar que el recurso debe ser considerado improcedente, señalándose para votación y fallo del presente recurso el día 14 de septiembre de 2021, en cuya fecha tuvo lugar.

1.- El debate litigioso radica en determinar si la empresa principal contrató con otra un servicio correspondiente a su propia actividad y, en consecuencia, si responde solidariamente de los salarios adeudados por la empresa contratista.

El Instituto Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía (en adelante ISE) contrató con la empresa Brassica Group SA la prestación del servicio de comedor en los centros docentes públicos de la provincia de Cádiz dependientes de la citada Consejería.

2. - El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla dictó sentencia en fecha 13 de septiembre de 2017, recurso 1918/2016, confirmando la dictada por el Juzgado de lo Social, que había declarado la responsabilidad solidaria del ISE y de la empresa Brassica Group SA respecto de los salarios adeudados por esta empresa. El Tribunal argumentó que la gestión de los comedores es una de las actividades atribuidas al referido ente público por sus propios Estatutos, por lo que forma parte de la "propia actividad" de la empresa principal.

3. - Contra ella recurre en casación unificadora el ISE formulando un único motivo en el que denuncia la infracción del art. 42 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET). La recurrente alega que el servicio de comedores escolares no tiene la condición de propia actividad de la empresa principal.

4. - La parte actora presentó escrito de impugnación del recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando que no concurre el requisito de contradicción entre la sentencia recurrida y la referencial, y que la sentencia recurrida es conforme a derecho.

El Ministerio Fiscal informó en contra de la procedencia el recurso.

1.- En primer lugar, debemos examinar el requisito de contradicción exigido por el art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS).

La sentencia de contraste es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla en fecha 23 de junio de 2015, recurso 1274/2014. Tanto en la sentencia recurrida como en la referencial se enjuician sendas demandas interpuestas por trabajadoras de la misma empresa contratista Brassica Group SA, que prestaba el servicio de comedor de colegios públicos en la provincia de Cádiz. Ambas demandas se dirigían contra la empresa contratista y contra la empresa principal: el ISE.

La sentencia recurrida versa sobre una reclamación de cantidad mientras que la de contraste se dicta en un proceso de despido y reclamación de cantidad por salarios adeudados.

La sentencia recurrida condena al ISE al abono de los salarios porque considera que el servicio de comedor de colegios públicos constituye "propia actividad" de la empresa principal. Por el contrario, la sentencia referencial absuelve al ISE por considerar que no se dedica a la misma actividad que la empresa adjudicataria del servicio de comedor.

2. - Concurre el presupuesto procesal de contradicción. En ambos casos se trata de trabajadores que reclaman el pago de los salarios adeudados al ISE y a la misma empleadora: la adjudicataria del servicio de comedores en centros públicos docentes no universitarios de Cádiz. Es cierto que en la sentencia de contraste se acumularon la acción de despido y de reclamación de salarios mientras que en la recurrida únicamente se ejercitó la acción de reclamación salarial. Pero dicha acumulación de acciones no impide la existencia de contradicción respecto de la reclamación salarial. En mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales ambas sentencias han dictado pronunciamientos contradictorios, por lo que concurre el requisito de contradicción exigido por el art. 219 de la LRJS que viabiliza el recurso de casación unificadora.

1.- El régimen jurídico que regula la responsabilidad empresarial en materia laboral y de Seguridad Social diferencia dos clases de contratas y subcontratas, en función de que se trate de obras o servicios de la propia actividad del empresario principal. El art. 42 del ET dispone:

"1. Los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquellos deberán comprobar que dichos contratistas están al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social [...]

2. El empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social, y durante los tres años siguientes a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas y subcontratistas durante el periodo de vigencia de la contrata.

   De las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores responderá solidariamente durante el año siguiente a la finalización del encargo [...]".

2. - La sentencia del TS de 9 de julio de 2002, recurso 2175/2001, explicó que el art. 42 del ET quiere evitar que el contratista principal, "quien se halla mejor situado en esa cadena de contratación [...] que es quien controla realmente su ejecución y quien en definitiva asume en mayor medida los beneficios económicos de la actividad que realizan otros en todo o en parte, quede inmune ente las posibles deudas de estos últimos frente a sus trabajadores ante su posible situación de insolvencia, por lo que deviene razonable que desde el legislador, que no le niega los beneficios, le exija también responder de las posibles deudas salariales o de seguridad social que puedan haber generado aquellos subcontratistas situados en el final de cadena. Se entiende, en definitiva, que el art. 42 ET constituye un reflejo, mal traducido para el caso que contempla, del principio de derecho según el cual quien está en condiciones de obtener un beneficio debe de estar también dispuesto a responder de los perjuicios que puedan derivar del mismo".

1.- La sentencia del TS de 29 de octubre de 1998, recurso 1213/1998, argumentó que el concepto jurídico indeterminado "propia actividad" puede explicarse conforme a dos teorías:

1) La teoría del ciclo productivo, que incluye "las operaciones o labores que son inherentes a la producción de los bienes o servicios específicos que se propone prestar al público o colocar en el mercado".

2) La teoría de las actividades indispensables, más amplia que aquélla, que abarca "todas las labores, específicas o inespecíficas, que una determinada organización productiva debe desarrollar para desempeñar adecuadamente sus funciones".

La doctrina jurisprudencial se inclinó por la primera, excluyendo "las actividades complementarias inespecíficas, como la vigilancia de edificios o centros de trabajo". La razón es que "las actividades del ciclo productivo, a diferencia de las actividades indispensables no inherentes a dicho ciclo, se incorporan al producto o resultado final de la empresa o entidad comitente, tanto si son realizadas directamente como si son encargadas a una empresa contratista, justificando así la responsabilidad patrimonial de la empresa o entidad comitente respecto de los salarios de los trabajadores empleados en la contrata."

La citada doctrina jurisprudencial ha sido reiterada por las sentencias del TS de 14 de junio de 2017, recurso 1024/2016; 15 de junio de 2017, recurso 972/2016 y 23 de enero de 2020, recurso 2332/2017, entre otras muchas.

2. - La sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 21 de julio de 2016, recurso 2147/2014, compendia la doctrina en la materia:

   "Si se exige que las obras y servicios que se contratan o subcontratan deben corresponder a la propia actividad empresarial del comitente, es porque el legislador está pensando en una limitación razonable que excluya una interpretación favorable a cualquier clase de actividad empresarial [...] ha de acogerse la interpretación que entiende que propia actividad de la empresa es la que engloba las obras y servicios nucleares de la comitente. Son las "obras o servicios que pertenecen al ciclo productivo de la empresa, esto es, las que forman parte de las actividades principales de la empresa"; "nos encontraríamos ante una contrata de este tipo cuando de no haberse concertado ésta, las obras y servicios debieran realizarse por el propio empresario comitente so pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresarial".

3. - Se ha declarado la existencia de propia actividad en los siguientes casos:

   1) Reparación y mantenimiento de las líneas de tendido eléctrico de FECSA y colocación de postes del tendido aéreo de líneas telefónicas de Telefónica de España SA.

   1. La sentencia del TS de 18 de abril de 1992, recurso 1178/1991, explica que, si el objeto principal de FECSA es la producción de energía eléctrica, perteneciéndole las líneas de tendido eléctrico, "es obvio que la reparación mantenimiento de esas líneas se comprende en el área de la "propia actividad" de esta empresa".

   2. La sentencia del TS de 22 de noviembre de 2002, recurso 3904/2001, argumentó que "no se concibe el desarrollo de la actividad de telefonía sin las propias líneas, que forman parte de la empresa misma y que además requerirán siempre de atenciones y mantenimiento para la correcta prestación del servicio de telefonía".

   3. La sentencia de 11 de mayo de 2005, recurso 2291/2004, consideró propia actividad de Unión Fenosa Distribución SA, "el montaje e instalación de acometidas y nuevos suministros o ampliación de los existentes, modificaciones de la red de baja y media tensión y obras de desarrollo, así como los trabajos para el mantenimiento y operación de instalaciones". El accidente laboral enjuiciado se produjo cuando los trabajadores se disponían a desmontar los conductores y postes de madera de una línea de baja tensión descargada de corriente.

      2) Servicios de comedor y cafetería del colegio mayor contratados por una fundación.

      La sentencia del TS de 24 de noviembre de 1998, recurso 517/1998, argumentó que la citada Fundación prestaba los servicios propios de un colegio mayor, que incluye el alojamiento y manutención de los alumnos, proporcionándoles desayuno, comida y cena. Este Tribunal argumentó que el "servicio de comidas forma parte esencial del cometido del Colegio Mayor de forma que, de no dispensarse la prestación alimenticia a los colegiales, quedaría incompleta la labor del Centro que se integra con dos áreas de actividad: una, la docente y otra, la de hostelería de unas específicas características pues ha de contribuir a la formación integral de los colegiales".

      3) Trabajos de la construcción encargados por empresas de esa rama de actividad.

      En ese sentido se han pronunciado las sentencias del TS de 23 de septiembre de 2008, recurso 1048/2007, relativa a una empresa que había asumido la construcción de un edificio de viviendas, y una empresa contratista en la propia rama de producción; y 3 de julio de 2012, recurso 2948/2011.

      4) Transporte sanitario contratado por un Servicio Público de Salud.

      Las sentencias del TS de 23 de enero de 2008, recurso 33/2007; y 3 de octubre de 2008, recurso 1675/2007, argumentan que la prestación de transporte sanitario de urgencia forma parte del núcleo de los servicios que el departamento de sanidad debe prestar necesariamente, integrándose en la asistencia sanitaria cuya gestión tiene atribuida el Servicio Navarro de Salud: "constituye un servicio sanitario complementario pero estrictamente necesario para que el Instituto Navarro de Salud como cualquier gestor público de servicios sanitarios pueda dar cobertura a las necesidades más patentes de asistencia".

      En el mismo sentido se han pronunciado respecto del transporte sanitario no urgente u ordinario las sentencias del TS de 24 de junio de 2008, recurso 345/2007; 15 de noviembre de 2012, recurso 191/2012; y 7 de diciembre de 2012, recurso 4272/2011. La sentencia del TS de 29 de octubre de 2013, recurso 2558/2012, reitera dicha doctrina respecto del transporte sanitario por ambulancia del Servicio Canario de Salud subcontratado con una empresa privada.

      5) Externalización u outsourcing de servicios informáticos de una entidad bancaria ( sentencia del TS de 15 de abril de 2010, recurso 2259/2009).

      6) Servicio municipal de atención a personas mayores en centros de día.

      La sentencia del TS de 5 de diciembre de 2011, recurso 4197/2010, argumenta que dicho servicio constituye propia actividad del Ayuntamiento que éste ha asumido y para la que es competente, con independencia de que su prestación le sea legalmente exigible.

      7) Mediación, formalización y promoción de la venta y contratación del servicio de telefonía móvil digital en nombre y por cuenta de Telefónica Móviles España SAU.

      Inicialmente las sentencias del TS de 15 de diciembre de 2015 (dos), recursos 2614/2014 y 2653/2014, negaron la existencia de "propia actividad" en este supuesto.

      Posteriormente la sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 21 de julio de 2016, recurso 2147/2014, rectificó esa doctrina. Esta Sala argumentó que la existencia de un contrato de agencia no excluye la existencia de "propia actividad". La actividad de comercialización del servicio de telefonía es inherente y absolutamente indispensable para la realización de la actividad de la empresa de telefonía. El TS razonó:

   1. A diferencia de la actividad de fabricación de productos acabados que se pueden fabricar aun no existiendo compradores en el momento de la fabricación, la actividad de telefonía móvil depende de la existencia de un número suficiente de clientes que mantengan la operativa necesaria para la prestación del servicio: de no llevar a cabo dicha actividad la empresa subcontratada debería hacerlo la empresa principal con su propio personal.

   2. Cuando se trata del servicio de telefonía, la empresa comercializadora actúa directamente en nombre de la empresa de telefonía.

      Las sentencias del TS de 8 de noviembre de 2016, recurso 2258/2015; 26 de abril de 2017, recurso 110/2016; y 6 de julio de 2017 (dos), recursos 322/2016 y 325/2016, entre otras, reiteran dicha doctrina.

      8) Ejecución de obras, realización de acometidas y reparación de averías en las redes de abastecimiento, alcantarillado y saneamiento de agua que había externalizado una empresa pública

      Las sentencias del TS de 21 de febrero de 2018, recurso 251/2016 y 9 de mayo de 2018, recurso 3535/2016, argumentan que, si la actividad de la Empresa Municipal de Aguas de Córdoba SA consiste en la prestación de los servicios públicos correspondientes a la gestión integral del ciclo hídrico en el término municipal de Córdoba, la realización de las obras necesarias para el correcto funcionamiento, conservación y mejora de las redes de abastecimiento, alcantarillado y saneamiento de agua, comprendida la puesta en servicio de nuevas acometidas, así como la reparación de las averías que se produzcan en esas redes, son labores inherentes a dicha actividad.

      9) Instalación de los sistemas de seguridad de la central de producción de energía eléctrica que estaba construyendo en Argelia una sociedad del Grupo Iberdrola.

      La sentencia del TS de 23 de enero de 2020, recurso 2332/2017, argumenta que, "si la actividad de la empresa principal era la construcción y entrega al promotor de una central de producción eléctrica, debe considerarse que forma parte de la actividad indispensable de su ciclo productivo, la de la instalación y montaje de todos los sistemas y mecanismos que resulten imprescindibles para el funcionamiento de la planta, entre los que deben incluirse sin duda los destinados a garantizar la seguridad de la misma y sin los cuales no es concebible en los tiempos actuales el funcionamiento de una instalación industrial de esa naturaleza [...] El hecho de que la empresa de ingeniería y construcción a la que se le encarga el proyecto no se dedique específicamente a instalaciones de seguridad, no quita que la dotación de ese tipo de sistemas forme parte esencial de su ciclo productivo cuando el encargo al que debe atender requiere ineludiblemente disponer de los mismos. La sentencia referencial incurre en el error de considerar que la actividad de la empresa principal es la de la comercialización y producción de energía, cuando en este caso se trata realmente de la construcción y entrega de una planta de producción de energía eléctrica, motivo por el que es la sentencia recurrida la que contiene la buena doctrina."

4. - Por el contrario, se ha negado el requisito de propia actividad en los siguientes supuestos:

   1) Vigilancia de los edificios e instalaciones de las Administraciones públicas o de una empresa eléctrica.

   En el caso de una Administración pública, la sentencia del TS de 18 de enero de 1995, recurso 150/1994, explica que "son actividades accesorias de la principal y coadyuvantes a la prestación de servicios administrativos propios de la Junta".

   Las sentencias del TS de 10 de julio de 2000, recurso 923/1999 y 27 de octubre de 2000, recurso 693/1999, niegan que las tareas de vigilancia formen parte de la propia actividad de la empresa principal, que era Endesa.

   2) Promoción inmobiliaria: una promotora contrata con una empresa de la construcción la realización de una obra.

   La sentencia del TS de 20 de julio de 2005, recurso 2160/2004, distingue entre la actividad empresarial de los promotores y de los constructores: "El promotor desarrolla una serie de acciones de iniciativa, coordinación y financiación de los proyectos de edificación que tienen carácter básicamente administrativo y comercial, mientras que la labor del constructor es fundamentalmente física y productiva. Se trata, por tanto, de actividades empresariales que son en sí mismas diferentes, aunque entre ellas pueda existir una conexión o dependencia funcional y en este sentido la actividad de construcción no es una actividad "inherente" al ciclo productivo de la actividad inmobiliaria." Este Tribunal explica que "el supuesto de hecho del artículo 42 del ET parte de una conexión intensa entre las actividades del principal y del contratista, de manera que se produzca una cierta implicación de las organizaciones de trabajo de los empresarios".

   En el mismo sentido se pronunció la sentencia del TS de 2 de octubre de 2006, recurso 1212/2005.

   3) Subvención por el INEM de cursos o actividades formativas organizados por centros colaboradores públicos o privados que participan en los programas del Plan de Formación e Inserción Profesional.

   La sentencia del TS de 29 de octubre de 1998, recurso 1213/1998, explica que el INEM se limitaba a supervisar que su puesta en práctica se ajustaba a las condiciones acordadas. El TS argumenta que la propia actividad del INEM es el fomento de la formación ocupacional mediante la subvención de los cursos, pero no la realización de los mismos, que corre a cargo de empresas y entidades colaboradoras.

   4) Tareas de demolición de una nave.

   Una empresa cuyo objeto social era la fabricación de vidrio plano laminar y securit era titular de una nave cuya demolición encargó a una empresa dedicada a la construcción y montaje de estructuras metálicas. La sentencia del TS de 18 de enero de 2010, recurso 3237/2007, explicó que la demolición de un edificio no es una actividad inherente a la fabricación de vidrio plano laminar y securit.

   5) Servicio de repostaje y lavado de vehículos privados en un aeropuerto que había externalizado AENA.

   Las sentencias del TS de 14 de junio de 2017, recurso 1024/2016 y 15 de junio de 2017, recurso 972/2016, rechazaron la propia actividad. La primera de las citadas resoluciones argumenta que "constituye una facilidad para el público en general, mas no puede considerarse asumida por la empresa principal por la mera titularidad de las instalaciones de la explotación, pues el proyecto empresarial que en aquellas se desarrollaban está plenamente desvinculado del de AENA, que no tiene entre sus objetivos tal tipo de servicio."

1.- En el supuesto enjuiciado en la presente litis, el ISE contrató con una empresa privada el servicio de comedor en los centros docentes públicos de la provincia de Cádiz dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía.

Los arts. 1.2 y 5 del Decreto de la Junta de Andalucía 219/2005, de 11 de octubre, por el que se aprueban los Estatutos del Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos, establecen:

"Artículo 1.2. Constituyen fines generales del Ente: El ejercicio de las actuaciones que correspondan a la Consejería que tenga atribuidas las competencias en materia de educación no universitaria, para llevar a cabo la gestión de las infraestructuras educativas y servicios complementarios de la enseñanza no universitaria cuya competencia corresponda a la Comunidad Autónoma, atendiendo siempre al respeto del principio de igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres [..]".

"Artículo 5. Funciones del Ente Público y potestades administrativas.

1. El Ente Público de Infraestructuras y Servicios Educativos podrá ejercer las potestades administrativas necesarias para el ejercicio de las competencias enumeradas en el apartado 3 de este artículo, así como plantear las actuaciones que considere necesarias al titular del órgano competente de la Consejería a la que se encuentre adscrito.

2. En orden al cumplimiento de sus fines y objetivos, el Ente Público ejercerá las funciones que se enumeran a continuación:

   1. El control continuo de los parámetros de calidad de las construcciones educativas y servicios complementarios de la enseñanza no universitaria [...]

3. En relación con el ejercicio de competencias y potestades públicas le corresponden las siguientes:

   [...] m) La gestión del transporte, comedores, aulas matinales y actividades extraescolares y, en general, la relativa a los servicios complementarios de la enseñanza no universitaria, con excepción de aquellos comedores que gestiona directamente la Consejería que tenga las competencias en materia de educación no universitaria."

2. - El citado servicio de comedor en los centros docentes no es una actividad complementaria inespecífica de la empresa principal. La mentada sentencia del TS de 5 de diciembre de 2011, recurso 4197/2010, consideró propia actividad de un ayuntamiento el servicio municipal de atención a personas mayores en centros de día. En el presente litigio, el ente público ISE tiene atribuida la competencia relativa a la gestión de los servicios complementarios de la enseñanza no universitaria, incluyendo los comedores en los centros docentes. El servicio de comedor constituye un servicio complementario pero inherente y estrictamente necesario para que el ISE pueda prestar el servicio público que tiene encomendado.

   En definitiva, se trata de una labor que el ISE debe desarrollar para desempeñar adecuadamente las competencias que tiene atribuidas, sin que tenga la naturaleza de mera actividad complementaria inespecífica, por lo que debe concluirse que constituye propia actividad de la empresa principal.

3. - Las precedentes consideraciones obligan, de conformidad con el Ministerio Fiscal, a desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina, confirmando la sentencia de instancia. Con imposición de costas a la parte vencida en la cuantía de 1.500 euros ( art. 235 de la LRJS).