STS 837/2022, 18 de Octubre de 2022

Por la representación de la DIRECCIÓN GENERAL DE TRABAJO DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ECONOMÍA SOCIAL se presentó demanda de impugnación de Convenio Colectivo de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional y en la que, tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación, se terminó por suplicar se dicte sentencia por la que se: "Declare que los artículos 16, 21 y las retribuciones salariales para el año 2019 previstas en el Anexo I del Convenio colectivo de la empersa Marktel Global Services, S.A., es contrario a derecho por no respetar lo previsto en el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores." .

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio, con la intervención de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a las actuaciones. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 7 de mayo de 2021,se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en la que consta el siguiente fallo: "Estimamos parcialmente la demanda de oficio formulada por la Dirección General de Trabajo y declaramos que los artículos 16, 21 del Convenio colectivo de la empresa Marktel Global Services, S.A y las retribuciones salariales para el año 2019 previstas en su Anexo I, estas últimas en lo que respecta al personal del centro de trabajo de Albacete, son contrarios a derecho".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "

El 12-3-2020 se constituyó la comisión negociadora del convenio colectivo para la mercantil MARKTEL GLOBAL SERVICES, SA. El banco social se componía por los sindicatos UGT y CSIF en proporción a su representatividad. En la reunión de 21-8-2020 se alcanza un acuerdo sobre el texto del convenio con el voto favorable de 10 miembros del banco social y el desfavorable de 3.

El convenio se aplica a todos los centros de trabajo de la empresa sitos en Madrid, Valencia y Albacete y a la totalidad de la plantilla. En su art. 4 se establece que El presente Convenio Colectivo entrará en vigor a partir del día siguiente a su publicación en el Boletín Oficial del Estado y se pacta que la duración del mismo sea desde la fecha de publicación de este convenio hasta el 31 de diciembre de 2023. No obstante, lo anterior, los efectos económicos del presente convenio serán desde el 1 de Enero de 2019 hasta el 31 de diciembre de 2023 a todos aquellos trabajadores que presten servicios a la fecha de entrada en vigor de este convenio. En su Anexo I se establecieron las tablas salariales para 2019. Su contenido se da por reproducido. En el artículo 16 del Convenio se acuerda lo siguiente: "Cuando finalice la campaña o servicio contratado como consecuencia de la extinción del contrato mercantil que la fundamentaba, y la empresa principal volviera a sacar a concurso otra de características similares o semejantes a la finalizada, la empresa contratista de Contact Center, si fuera distinta a aquella que tuvo adjudicada la anterior campaña o servicio, vendrá obligada a: 1. Incorporar a todo el personal de la plantilla correspondiente a la campaña o servicio finalizado, al proceso de selección para la formación de la nueva plantilla... 2. Contratar a las personas que han de integrar la nueva plantilla conforme a los siguientes criterios ... 3. Para llevar a cabo la nueva contratación de aquel personal que hubiera prestado sus servicios en la anterior campaña, la nueva empresa contratista de Contact Center, vendrá obligada a respetar las condiciones salariales de Convenio consolidadas que la persona afectada hubiera venido percibiendo antes de producirse el cambio de empresa... 4. La nueva empresa constituirá una bolsa de trabajo, durante un plazo máximo de 12 meses para todo el personal adscrito a la campaña, tanto para el vinculado con contrato de obra y servicio como con contrato indefinido, con prioridad sobre las nuevas contrataciones para la campaña, para aquellas personas que, habiendo superado el proceso de selección, no entren en el porcentaje fijado para la campaña...". El artículo 21 establece que "Durante la vigencia del presente Convenio, incluida en su caso la prórroga o ultraactividad, la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo en cómputo anual será de mil setecientas sesenta y cuatro horas, y de 39 horas semanales de trabajo efectivo".

Antes del citado convenio, en la empresa existían dos convenios colectivos. Uno de 19-2-2014, BOCAM de 25-10-2014, regía en el centro de trabajo de Madrid y obra aportado por la documental de UGT como documento 1 de su ramo y se da por reproducido. Dicho convenio tenía un ámbito temporal desde el 1-1-2014 al 31-12-2018, indicándose que llegada la indicada fecha de finalización se entenderá prorrogado hasta el límite que establece el ET. El otro convenio regía para el centro de trabajo de Valencia, se publicó en el BO de dicha provincia de 5-11-2018 y su ámbito temporal se extendía desde el 1-1-2019 al 31-12-2023. Su contenido aportado al documento 2 que presenta UGT se da por reproducido.

El II convenio sectorial de contact center publicado en el B.O.E. de 12.07.2017, se encuentra vigente en situación de ultraactividad conforme a lo previsto en su artículo 6. Las tablas salariales para el año 2019 del II Convenio colectivo de ámbito estatal del sector de Contact Center se publicaron en el B.O.E de 21.02.2019, estableciendo salarios que están por encima de los fijados por el Convenio de la empresa demandada. El 14 de agosto de 2020 se publicó en el B.O.E. el Acuerdo de modificación del artículo 22 del II convenio colectivo de ámbito estatal del sector de Contact Center, estableciendo en su segundo párrafo lo siguiente: "Para aquellas empresas que, incluidas en el ámbito de aplicación del presente Convenio y que, por aplicación de un convenio colectivo de distinto ámbito, abonen a sus trabajadores un salario inferior a lo previsto en este convenio sectorial para su grupo y nivel la jornada anual máxima para dichas empresas será de 1597 horas de trabajo efectivo para los trabajadores contratados a tiempo completo y la parte proporcional para aquellos trabajadores contratados a tiempo parcial". Esta nueva redacción del artículo 22 está vigente desde la fecha de su firma, el 01.07.2020. QUINTO.- El 23-3-2021 se presenta demanda de oficio por la Dirección General de Trabajo solicitando que se declare que los artículos 16, 21 y las retribuciones salariales para el año 2019 previstas en el Anexo I del Convenio colectivo de la empresa Marktel Global Services, S.A., es contrario a derecho por no respetar lo previsto en el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores.

Se han cumplido las previsiones legales."

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por el Letrado D. Sotero Manuel Casado Matias, en nombre y representación de la sociedad MARKTEL GLOBAL SERVICES, S.A., siendo admitido a trámite por esta Sala.

Impugnado el recurso por las partes personadas, DIRECCIÓN GENERAL DE TRABAJO DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ECONOMÍA SOCIAL, la FEDERACIÓN DE SERVICIOS, MOVILIDAD Y CONSUMO DE LA U.G.T. (FEESMC- UGT), y el MINISTERIO FISCAL. y, evacuado por el Ministerio Fiscal el traslado conferido , se emitió informe en el sentido de considerar que el recurso debe ser integramente desestimado, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 18 de octubre de 2022, en que tuvo lugar.

El día 23 de marzo de 2021 se presentó demanda por la DIRECCION GENERAL DE TRABAJO DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ECONOMIA SOCIAL contra FEDERACION SERVICIOS, MOVILIDAD Y CONSUMO DE LA UGT (FEESMC-UGT), Dª Delia (REPRESENTANTE EMPRESA EN COMISION NEGOCIADORA CONVENIO), Dª Pilar (REPRESENTANTE EMPRESA EN COMISION NEGOCIADORA CONVENIO), D. Santos (RPTE.TRABAJADORES EN COM.NEG. CONV. -COMITE EMPRESA MADRID), Dª Marí Trini (RPTE.TRABAJADORES EN COM.NEG. CONV. -COMITE EMPRESA MADRID), D. Serafin (RPTE.TRABAJADORES EN COM.NEG. CONV. -COMITE EMPRESA MADRID), Dª. María Teresa (RPTE.TRABAJADORES EN COM.NEG. CONV. -COMITE EMPRESA VALENCIA), D. Teodoro (RPTE.TRABAJADORES EN COM.NEG. CONV. -COMITE EMPRESA VALENCIA), D- Urbano (RPTE.TRABAJADORES EN COM.NEG. CONV. -COMITE EMPRESA VALENCIA), D. Víctor (RPTE.TRABAJADORES EN COM.NEG. CONV. -COMITE EMPRESA VALENCIA), D. Jose Luis (RPTE.TRABAJADORES EN COM.NEG. CONV. -COMITE EMPRESA VALENCIA), MARKTEL GLOBAL SERVICES, S.A., con intervención del MINISTERIO FISCAL, sobre PROCEDIMIENTO DE OFICIO de IMPUGNACIÓN DE CONVENIOS, ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, interesando se dicte sentencia por la que se declare:

"Que los artículos 16, 21 y las retribuciones salariales para el año 2019 previstas en el Anexo I del Convenio colectivo de la empersa Marktel Global Services, S.A., es contrario a derecho por no respetar lo previsto en el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores."

Por la mencionada Sala de lo Social se dictó sentencia el 5 de mayo de 2021, en el procedimiento número 100/2021, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Estimamos parcialmente la demanda de oficio formulada por la Dirección General de Trabajo y declaramos que los artículos 16, 21 del Convenio colectivo de la empresa Marktel Global Services, S.A y las retribuciones salariales para el año 2019 previstas en su Anexo I, estas últimas en lo que respecta al personal del centro de trabajo de Albacete, son contrarios a derecho".

Por el Letrado D. Sotero Manuel Casado Matías, en representación de MARKTEL GLOBAL SERVICES, S.A se interpone el presente recurso de casación contra dicha sentencia, basándolo en cuatro motivos.

Con amparo en el artículo 207 e) de la LRJS, denuncia la parte recurrente, en el primer motivo del recurso, infracción por incorrecta interpretación del artículo 165.1 de la LRJS e inaplicación del artículo 165.4 de la misma norma procesal.

Con el mismo amparo procesal denuncia, en el segundo motivo del recurso, inaplicación del artículo 6.4 del Código Civil en relación con el artículo 22 del Convenio Colectivo de Contact Center y todo ello relacionado con el artículo 21 del Convenio Colectivo de Marrktel Services SA y con el artículo 84.2 del ET.

Con el mismo amparo procesal denuncia, en el tercer motivo del recurso, inaplicación del artículo 14 y 17 de la Constitución en relación con el artículo 28.1 ET

Con el mismo amparo procesal denuncia, en el cuarto motivo del recurso, indebida aplicación del artículo 1257 del Código Civil e inaplicación de la DA Quinta dl Convenio Colectivo impugnado, todo ello en relación con el artículo 18 del Convenio Colectivo de Contact Center y del artículo 16 del Convenio Colectivo de Marrktel Services SA.

El recurso ha sido impugnado por el Abogado del Estado, en la representación que ostenta de la Administración del Estado (Ministerio de Trabajo y Economía Social) y por el Letrado D. Juan Lozano Gallen, en representación de la FEDERACION SERVICIOS, MOVILIDAD Y CONSUMO DE LA UGT (FEESMC-UGT) y por el Ministerio Fiscal.

El Ministerio Fiscal en su preceptivo informe consigna que el recurso ha de ser desestimado.

Procede, en primer lugar, examinar si procede la inadmisión del recurso, tal como alega el Abogado del Estado en su escrito de impugnación del recurso.

En primer lugar, alega que el recurso ha de ser inadmitido por falta de contenido casacional. Aduce que el recurrente ha incluido en su recurso una parte sustancial de las mismas cuestiones que fueron aducidas en la instancia, sin rebatir propiamente los argumentos de la sentencia recurrida, manteniendo lo mismo que adujo en la instancia. Señala que el recurso infringe una reiterada y constante jurisprudencia pues sin modificar los hechos pretende alterar la interpretación objetiva e imparcial del Convenio Colectivo efectuada por la sentencia de instancia y sustituirla por la suya propia. Concluye que lo que el recurrente pretende es un inexistente derecho a la estimación de sus pretensiones.

La falta de contenido casacional supone que lo pretendido por el recurrente no se encuentra dentro de los límites que configuran el recurso de casación, tal y como resulta, entre otras, de la sentencia de esta Sala de 17 de octubre de 2010, recurso 185/2009.

La citada sentencia contiene el siguiente razonamiento: "La sola apelación a una denuncia de incumplimiento del mismo carece de contenido casacional como se deduce de la propia naturaleza del Acuerdo, de las exigencias contenidas en el articulo 205 e) antes transcrito, de la propia finalidad de la casación ya antes indicada y de la jurisprudencia de esta Sala que de forma reiterada ha sostenido la inviabilidad de un recurso de casación fundado exclusivamente en un incumplimiento contractual como el que aquí se denuncia - por todas SSTS 17-7-1993 (rco.-171/1992 ), 24-5-2004 (rco.- 1631/2003 ) y 14-1-1008 (rco.- 91/2006)" -.

El recurso formulado por el recurrente se ciñe a los límites que configuran el recurso de casación. El recurrente necesariamente ha de mantener lo mismo que adujo en la instancia ya que, en caso contrario, nos encontraríamos ante una cuestión nueva que no puede ser aducida en fase de recurso /( SS de 15 de marzo de 2007, recurso 44/2006 ha señalado: "En este sentido, la sentencia de la Sala de lo Civil de este Tribunal de 9 de febrero de 2006, recuerda la sentencia de la misma Sala de 21 de abril de 2003, cuando razonaba que: "Las cuestiones nuevas no examinables en casación por no tener acceso a la misma, por no haber sido propuesta en el período de alegaciones, afectan asimismo al derecho de defensa y van contra los principios de audiencia bilateral y congruencia - sentencias por todas, de 5 de junio y 20 de noviembre de 1990, 3 de abril, 28 de octubre y 23 de diciembre de 1992, 8 de marzo, 3 de abril y 26 de julio de 1993, 2 de diciembre de 1994, 28 de noviembre de 1995, 7 de junio de 1996, 1 y 31 de diciembre de 1999, 23 de mayo, 14 de junio, 31 de julio y 4 de diciembre de 2000, 12 de febrero, 8 y 30 de marzo y 31 de mayo de 2001, entre otras muchas".

Por último, el recurrente no pretende alterar la interpretación objetiva e imparcial del Convenio Colectivo efectuada por la sentencia de instancia y sustituirla por la suya propia, como alega el impugnante en su escrito de impugnación, ya que no se trata de la interpretación de un convenio, cuyo sentido y alcance no se discute, sino que se declare que determinados preceptos son contrarios a derecho por no respetar lo previsto en el artículo 82.3 del ET.

Como segunda causa de inadmisibilidad alega que hay una descomposición artificial de la causa del recurso pero dicho hecho, en el supuesto de que así hubiera acaecido, no es causa de inadmisión del recurso sino que, en su caso, daría lugar a un examen conjunto de los motivos alegados descomponiendo artificialmente la causa.

El tercer motivo que alega es la falta de rigor técnico.

Esta Sala en sentencia de 20 de diciembre de 2017, recurso 283/2016 ha establecido lo siguiente:

"La tutela judicial y los requisitos formales para interponer el recurso.

Siempre que está en juego el acceso a la jurisdicción, los Tribunales vienen obligados a no realizar una interpretación rigorista o formalista de las exigencias legales, permitiendo incluso la subsanación de los defectos no esenciales en que haya podido incurrir la parte. Al mismo tiempo, es claro que los requisitos establecidos por las normas procesales cumplen un importante papel para garantizar derechos ajenos, permitir la contradicción y propiciar una tutela judicial acorde con los trazos del Estado de Derecho.

Esa tensión entre flexibilidad y cumplimiento de lo importante se proyecta de modo específico cuando hay que examinar la concurrencia de los requisitos de un recurso de casación.

1. Proyección antiformalista de la tutela judicial.

   Una vez reconocida legalmente la procedencia de un recurso, el acceso al mismo (en los términos y con los requisitos establecidos) se incorpora al derecho de tutela judicial efectiva, integrándose en él, con la posibilidad, por tanto, de que se aprecie su desconocimiento o violación cuando se impida dicho acceso por causas no razonables o arbitrarias, o bien por una interpretación o aplicación rigorista, literal, no concorde con los fines de la norma legal que autorice el recurso. Entre otras muchísimas, pueden verse en tal sentido las SSTC 3/1983 , 113/1988 , 4/1995 y 135/1998 .

   No debe rechazarse el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte, pues lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido y si éste es suficiente para llegar al conocimiento de la pretensión ha de analizarse y no descartarse de plano; por todas, véanse las SSTC 18/1993 , 37/1995 , 135/1998 y 163/1999 .

   Dicho de otro modo: los requisitos procesales que condicionan el acceso a los recursos legalmente establecidos han de ser interpretados a la luz del derecho fundamental del artículo 24.1 y "en el sentido más favorable a su efectividad, de modo que tales requisitos no se conviertan en meras trabas formales o en exigencias que supongan un obstáculo injustificado" ( SSTC 5/1988, de 21 de enero , y 176/1990, de 12 de noviembre ).

2. Necesidad de cumplir las exigencias procesales de los recursos.

   La concurrencia de los presupuestos y el cumplimiento de los requisitos procesales exigidos para la admisibilidad de los recursos es fiscalizable con parámetros de constitucionalidad, salvo que la decisión judicial incurra en arbitrariedad o descanse en error patente ( SSTC 58/1995 , 209/1996 y 127/1997 ).

   El principio pro actione no opera con igual intensidad en el acceso al recurso que en el acceso a la jurisdicción ( STC 37/1995 ) pues el acceso a los recursos sólo surge de las leyes procesales que regulan dichos medios de impugnación ( SSTC 211/1996 y 258/2000 ).

3. Las exigencias formales en la casación.

   El carácter extraordinario del recurso de casación aparece explicitado, sin dejar lugar a ningún género de dudas, cuando se dispone que la Sala de lo Social del TS conocerá "en los supuestos y por los motivos" establecidos en la Ley ( art. 205.1 LRSJ); las "resoluciones" recurribles aparecen descritas en el artículo 206 LRJS y los "motivos" en el artículo 207 LRJS . Su interposición, en consecuencia, no podría realizarse con fundamento en meros -aunque fueren legítimos- intereses del recurrente, en función de su discrepancia con el criterio acogido por el Tribunal a quo, sino que forzosamente ha de tomar su apoyo en las razones (los llamados "motivos del recurso") permitidas al efecto.

   La clave está en la matizada afirmación que ya hace tiempo realizara el propio Tribunal Constitucional: en el recurso de casación las exigencias formales adquieren una especial relevancia, pues los requisitos de esta naturaleza parecen consustanciales a ese instituto procesal. Ahora bien, es preciso distinguir entre el rigor formal, que viene exigido o, cuando menos, justificado, por la naturaleza del mismo recurso, y un exceso formalista que no puede cumplir otra función que la de dificultar la utilización del instrumento procesal ( STC 17/1985 ).

   2. Alcance del artículo 210 LRJS .

   Con el referido norte interpretativo (hay que respetar las exigencias formales, pero su cumplimiento no puede exigirse de modo exagerado) interesa recordar que el actual art. 210.2 LRJS disciplina el escrito de interposición del recurso, conteniendo las siguientes exigencias:

   1) Se expresarán por separado cada uno de los motivos de casación.

   2) Se redactarán con el necesario rigor y claridad.

   3) Se seguirá el orden de los motivos del artículo 207.

   4) Hay que razonar la pertinencia y fundamentación de cada motivo.

   5) Hay que razonar el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas.

   6) Hay que realizar mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas.

   7) En los motivos basados en infracción de las normas y garantías procesales, deberá consignarse la protesta, solicitud de subsanación o recurso destinados a subsanar la falta o trasgresión en la instancia, de haber existido momento procesal oportuno para ello y el efecto de indefensión producido.

   8) En los motivos basados en error de hecho en la apreciación de la prueba deberán señalarse de modo preciso cada uno de los documentos en que se fundamente y el concreto extremo a que se refiere, ofreciendo la formulación alternativa de los hechos probados que se propugna".

   Asimismo ha puesto de relieve en dicha sentencia: "... esta Sala viene realizando una interpretación flexible de las exigencias formales, en línea con la doctrina ya expuesta (Fundamento Segundo)".

   En el asunto examinado, si bien es cierto que con una defectuosa técnica procesal, el recurrente ha expuesto de forma separada y ordenada los motivos del recurso, consignando el amparo procesal de cada uno de ellos, citando los preceptos que se consideran infringidos y en qué forma lo han sido por lo que, con independencia del resultado del recurso, el mismo ha de ser admitido.

Pasamos a exponer los datos esenciales para resolver la cuestión debatida, datos suministrados por la sentencia de instancia:

El 12-3-2020 se constituyó la comisión negociadora del convenio colectivo para la mercantil MARKTEL GLOBAL SERVICES, SA, alcanzándose un acuerdo sobre el texto del convenio en la reunión de 21-8-2020.

El convenio se aplica a todos los centros de trabajo de la empresa sitos en Madrid, Valencia y Albacete y a la totalidad de la plantilla.

Artículo 4:

"El presente Convenio Colectivo entrará en vigor a partir del día siguiente a su publicación en el Boletín Oficial del Estado y se pacta que la duración del mismo sea desde la fecha de publicación de este convenio hasta el 31 de diciembre de 2023.

No obstante, lo anterior, los efectos económicos del presente convenio serán desde el 1 de Enero de 2019 hasta el 31 de diciembre de 2023 a todos aquellos trabajadores que presten servicios a la fecha de entrada en vigor de este convenio."

En su Anexo I se establecieron las tablas salariales para 2019.

Artículo 16

"Cuando finalice la campaña o servicio contratado como consecuencia de la extinción del contrato mercantil que la fundamentaba, y la empresa principal volviera a sacar a concurso otra de características similares o semejantes a la finalizada, la empresa contratista de Contact Center, si fuera distinta a aquella que tuvo adjudicada la anterior campaña o servicio, vendrá obligada a:

1. Incorporar a todo el personal de la plantilla correspondiente a la campaña o servicio finalizado, al proceso de selección para la formación de la nueva plantilla...

2. Contratar a las personas que han de integrar la nueva plantilla conforme a los siguientes criterios ...

3. Para llevar a cabo la nueva contratación de aquel personal que hubiera prestado sus servicios en la anterior campaña, la nueva empresa contratista de Contact Center, vendrá obligada a respetar las condiciones salariales de Convenio consolidadas que la persona afectada hubiera venido percibiendo antes de producirse el cambio de empresa...

4. La nueva empresa constituirá una bolsa de trabajo, durante un plazo máximo de 12 meses para todo el personal adscrito a la campaña, tanto para el vinculado con contrato de obra y servicio como con contrato indefinido, con prioridad sobre las nuevas contrataciones para la campaña, para aquellas personas que, habiendo superado el proceso de selección, no entren en el porcentaje fijado para la campaña...".

Artículo 21

"Durante la vigencia del presente Convenio, incluida en su caso la prórroga o ultraactividad, la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo en cómputo anual será de mil setecientas sesenta y cuatro horas, y de 39 horas semanales de trabajo efectivo".

Antes del citado convenio, en la empresa existían dos convenios colectivos. Uno de 19-2-2014, BOCAM de 25-10-2014, regía en el centro de trabajo de Madrid.

Dicho convenio tenía un ámbito temporal desde el 1-1-2014 al 31-12-2018, indicándose que llegada la indicada fecha de finalización se entenderá prorrogado hasta el límite que establece el ET.

El otro convenio regía para el centro de trabajo de Valencia, se publicó en el BO de dicha provincia de 5-11-2018 y su ámbito temporal se extendía desde el 1-1-2019 al 31-12-2023.

El II convenio sectorial de contact center publicado en el B.O.E. de 12.07.2017, se encuentra vigente en situación de ultraactividad conforme a lo previsto en su artículo 6.

Las tablas salariales para el año 2019 del II Convenio colectivo de ámbito estatal del sector de Contact Center se publicaron en el B.O.E de 21.02.2019, estableciendo salarios que están por encima de los fijados por el Convenio de la empresa demandada.

El 14 de agosto de 2020 se publicó en el B.O.E. el Acuerdo de modificación del artículo 22 del II convenio colectivo de ámbito estatal del sector de Contact Center, estableciendo en su segundo párrafo lo siguiente :"Para aquellas empresas que, incluidas en el ámbito de aplicación del presente Convenio y que, por aplicación de un convenio colectivo de distinto ámbito, abonen a sus trabajadores un salario inferior a lo previsto en este convenio sectorial para su grupo y nivel la jornada anual máxima para dichas empresas será de 1597 horas de trabajo efectivo para los trabajadores contratados a tiempo completo y la parte proporcional para aquellos trabajadores contratados a tiempo parcial".

Esta nueva redacción del artículo 22 está vigente desde la fecha de su firma, el 01.07.2020.

1.- Con amparo en el artículo 207 e) de la LRJS, denuncia la parte recurrente, en el primer motivo del recurso, infracción por incorrecta interpretación del artículo 165.1 de la LRJS e inaplicación del artículo 165.4 de la misma norma procesal.

En esencia alega que la Sala ha admitido la cuestión postulada por la Abogacía del Estado y por UGT, en el sentido de indicar que la empresa, ante la alegación de la inaplicación del artículo 22 del Convenio de Contact Center en su redacción actual, lo que debería haber hecho es impugnar el Convenio, impugnación que la empresa no ha efectuado.

Aduce que se opone a esta argumentación en tanto que tenemos que comprobar si jurídicamente, la empresa como perteneciente al convenio colectivo del sector de contact center, tiene capacidad legal para poder impugnar el art. 22 del convenio sectorial, para lo cual debemos ir a lo dispuesto en el art. 165.1 LRJS. Señala que en virtud de lo dispuesto en dicho precepto y en la jurisprudencia que cita, reproduciendo algunas sentencias, la empresa al estar ínsita dentro del convenio colectivo a impugnar, no tiene legitimidad para impugnar el Convenio Colectivo de Contact Center, por lo que, si hubiera presentado una demanda hubiera sido desestimada por falta de legitimidad activa.

Señala que, sin embargo, en virtud de lo establecido en el artículo 165.4 LRJS, la empresa puede impugnar de forma directa el acto que produzca la aplicación del Convenio, por lo que debe ser desestimado el argumento de la sentencia ya que la empresa tiene acción para impugnar los efectos jurídicos que produzca la aplicación del artículo 22 del Convenio Colectivo sectorial en el Convenio Colectivo de empresa firmado.

2. - Este primer motivo del recurso y la subsiguiente argumentación, se refieren a los siguientes párrafos de la sentencia, contenidos en el Fundamento de Derecho cuarto:

   "Por la mercantil demandada se alega que el art. 22 del convenio sectorial, vigente desde el 1-7-2020 constituiría fraude de ley pues reduciendo la jornada indirectamente se reduce el salario y de este modo se interviene en una de las materias de las que el convenio de empresa puede disponer.

   No consta que se hubiera impugnado la posible ilegalidad de dicho art. 22 del II convenio de contact center por lo que debemos partir de su correspondencia con el ordenamiento".

   De dichos párrafos no cabe inferir, como hace la recurrente, que la sentencia razona que la empresa, ante la redacción del artículo 22 del Convenio Colectivo de Contact Center, debería haberlo impugnado, lo que no ha hecho, añadiendo que no está legitimada para su impugnación directa pero si para impugnar el acto que produzca su aplicación.

   En efecto, la sentencia se limita a señalar, ante la alegación de la empresa de que el artículo 22 del Convenio Colectivo de Contact Center constituye fraude de ley, que no consta que se haya impugnado la posible ilegalidad del citado precepto, por lo que se ha de partir de la adecuación del mismo al ordenamiento.

   No señala en ningún momento que la empresa u otro sujeto tenían que haber impugnado el artículo 22 del Convenio citado, sino simplemente se limita a constatar que no consta que dicho precepto se haya impugnado. En consecuencia, no procede analizar si concurre o no fraude de ley, ya que este proceso no es el cauce adecuado para ello, sino que se ha de partir de la legalidad del precepto al mantenerse incólume, ya que no consta que haya sido impugnado.

   En modo alguno se pronuncia la sentencia sobre la legitimación activa de la empresa para la impugnación del citado precepto, aserto que parece desprenderse de este primer motivo de recurso, sino simplemente afirma que no consta que dicho precepto se haya impugnado.

3. - Procede, por todo lo razonado, la desestimación de este primer motivo del recurso.

1.- Con el mismo amparo procesal que el motivo anterior denuncia, en el segundo motivo del recurso, inaplicación del artículo 6.4 del Código Civil en relación con el artículo 22 del Convenio Colectivo de Contact Center y todo ello relacionado con el artículo 21 del Convenio Colectivo de Marrktel Services SA y con el artículo 84.2 del ET.

En esencia alega que la firma y posterior publicación del acuerdo alcanzado entre la patronal del sector con los sindicatos UGT y CCOO, modificando la dicción literal del art. 22 del convenio sectorial de contact center, el cual ha sido publicado en el BOE el dia 14.08.2020, es ilegal y claramente fraudulento, lo cual tiene como consecuencia la imposibilidad de desplegar efectos jurídicos entre las empresas, y en lo concerniente a este caso, no puede ser trasladado o desplegar efectos en mi mandante y en el convenio colectivo impugnado.

Pretendía la Autoridad Laboral (en adelante AL) que el art. 21 del convenio de empresa ahora impugnado se modificara para adecuarlo a lo acordado en el art. 22 del convenio sectorial, en tanto que en nuestro convenio, y esto es una realidad, se pactaba que la jornada, con carácter general, seria de 1.764 horas anuales y no de 1.597 horas, pese a que los salarios pactados en el Anexo I de nuestras tablas salariales están por debajo de lo previsto en las tablas salariales del convenio sectorial.

Es decir, que al estar los salarios pactados por debajo de lo previsto en el convenio sectorial, entendia la AL que la jornada debía ser inferior a la general en virtud del art. 22 del convenio sectorial.

Señala que el artículo 22 del Convenio Colectivo de Contact Center es fraudulento ya que la norma firmada entre patronal y sindicatos, lo que pretendía era, a través de una apariencia de legalidad (cual es la firma de una jornada inferior para empresas que pactan salarios por debajo de convenio sectorial, a sabiendas de que el art. 84.2 ET no permite la prioridad aplicativa en materia de jornada a los convenios de empresa, pero sí en materia salarial), dejar vacio de contenido el art. 84.2.a) ET, especialmente en lo concerniente al salario pactado por debajo de lo dispuesto en el convenio nacional.

En definitiva, de esta forma es posible reducir la jornada y mantener el salario, lo que supondría incrementar el salario de forma indirecta a los trabajadores, pues para ganar económicamente lo mismo, deben realizar menos horas, por lo que su precio/hora sube. Y a la inversa, igual.

Finaliza solicitando que se declare la ilegalidad del acuerdo alcanzando el 03-08-2021 publicado el 14 del mismo mes por el cual se modifica el art. 22 del convenio colectivo sectorial de contact center, con la consecuencia de avalar lo dispuesto en el art. 21 del convenio colectivo de MARKTEL GLOBAL SERVICES, SA.

2. - Procede poner de relieve que el presente asunto se ha iniciado con una demanda de oficio de la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Economía Social frente, entre otros, a la empresa Marktel Services SA, impugnando los artículos 16 y 21, así como el Anexo I -retribuciones salariales- del Convenio Colectivo de la empresa Marktel Services SA, demanda que ha sido parcialmente estimada por la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el 7 de mayo de 2021, procedimiento 100/2021, habiendo interpuesto la empresa demandada recurso de casación frente a dicha sentencia.

   En el segundo motivo del recurso la recurrente formula, sin decirlo expresamente, una especie de reconvención, ya que, como se ha consignado con anterioridad, interesa que se declare la ilegalidad del acuerdo de 3 de agosto de 2021 por el que se modifica el artículo 22 del Convenio sectorial de Contact Center, con la consecuencia de avalar lo establecido en el artículo 21 del Convenio de Marktel Services SA.

   Aunque la finalidad última de la petición de declaración de nulidad del artículo 22 del Convenio Colectivo de Contact Center guarde relación con el objeto de este pleito -impugnación, entre otros del artículo 21 del Convenio de Marktel Services SA- , es lo cierto que la interposición de un recurso de casación no es el cauce adecuado para plantearlo.

   En efecto, aunque formalmente no se ha manifestado por el recurrente que formula reconvención, es lo cierto que la recurrente, inicialmente demandada pasa a asumir la posición de demandante, formulando reconvención tácita, al interesar que se declare la nulidad de un precepto del convenio colectivo de Contact Center. Es decir, se plantea por el demandado, en el proceso pendiente, una demanda contra un actor, ejercitando una acción independiente.

   Para que pueda examinarse la reconvención formulada por el demandado han de cumplirse los requisitos que para la reconvención establece el artículo 406 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

   En la regulación de dicha Ley se contempla la posibilidad de que la reconvención se dirija contra sujetos no demandantes siempre que puedan considerarse litisconsortes voluntarios o necesarios del actor reconvenido. En este asunto el actor es la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Economía Social y la pretensión del recurrente no ha de dirigirse contra dicho actor sino, en su caso, contra los firmantes del acuerdo de modificación del II Convenio sectorial de Contact Center -Asociación de Contact Center Española (ACE), en representación de las empresas del sector, y, de otra, por los sindicatos CC.OO. y UGT- no siendo el actor litisconsorte voluntario ni necesario de loe, en su caso, demandados por lo que no cabe admitir esta aparente reconvención.

   A mayor abundamiento ha de rechazarse la reconvención ya que, caso de admitirse, se produciría una indebida acumulación de acciones, a tenor de lo establecido en el artículo 25 de la LRJS.

   Por todo lo razonado no procede examinar la solicitud de nulidad del artículo 22 del II Convenio Colectivo de Contact Center interesada en este motivo de recurso.

3. - A efectos meramente dialécticos parece oportuno señalar que, en el caso de que se pudiera examinar la existencia de fraude de ley del artículo 22 del II Convenio Colectivo de Contact Center, el motivo del recurso habría de ser rechazado.

   Tal y como tiene declarada una copiosa jurisprudencia, el fraude de ley no se presume sino que se ha de acreditar. En el supuesto examinado no hay hecho, dato, ni indicio que permita establecer que existe fraude de ley, ni tampoco se ha interesado por el recurrente una modificación de hechos probados dirigida a fijar aquellos que pudieran conducir a la Sala a entender que existía fraude de ley. Tampoco se ha practicado prueba alguna dirigida a acreditar la existencia de hechos que conduzcan a apreciar la existencia de fraude de ley.

   A mayor abundamiento hay que señalar que difícilmente podemos sospechar que existe fraude de ley que ha incidido en la ilegalidad del artículo 21 del Convenio Colectivo de Marktel Services SA, al darse la circunstancia que la modificación del artículo 22 del II Convenio Colectivo de Contact Center está vigente desde el 1 de julio de 2020 y el Convenio Colectivo de Marktel Services SA, se firmó el 21 de agosto de 2020, es decir, con posterioridad a la modificación del artículo 22 del II Convenio de Contact Center, por lo que los negociadores del Convenio de empresa ya debían conocer el contenido del artículo 22 del Convenio sectorial y la incidencia que podía tener en la regulación de la jornada anual.

   Procede, por todo lo razonado, la desestimación del recurso formulado.

1.- Con amparo procesal en el artículo 207 e) de la LRJS denuncia, en el tercer motivo del recurso, inaplicación del artículo 14 y 17 de la Constitución en relación con el artículo 28.1 ET.

Alega, en esencia, que existe una doble escala salarial por cuanto que no existe razón alguna para entender que, por el mero hecho de que una empresa se sirva de un aspecto legal (confirmando por el propio Tribunal Constitucional en la sentencia antes citada), cual es la prioridad aplicativa en materia salarial de los convenios de empresa sobre los sectoriales, unos trabajadores deban cobrar cantidades distintas.

Y en relación a esta cuestión, entendemos que se dirá que el art. 22 del convenio sectorial no regula el salario de los trabajadores, sino la jornada si bien ya hemos manifestado en el motivo anterior que esa circunstancia no es real, porque regula, de forma indirecta, el salario a percibir.

2. - El motivo ha de ser desestimado ya que la parte alega la doble escala salarial que genera el artículo 22 del II Convenio Colectivo de Contact Center y el objeto del pleito es la impugnación efectuada por la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Economía Social de determinados preceptos del Convenio Colectivo de Marktel Services SA, por lo que no cabe examinar la presunta vulneración por el artículo 22 del II Convenio Colectivo de Contact Center de los preceptos constitucionales citados por el recurrente, lo que conduce a la desestimación de este motivo de recurso.

1.- Con el mismo amparo procesal denuncia, en el cuarto motivo del recurso, indebida aplicación del artículo 1257 del Código Civil e inaplicación de la DA Quinta del Convenio Colectivo impugnado, todo ello en relación con el artículo 18 del Convenio Colectivo de Contact Center y del artículo 16 del Convenio Colectivo de Marrktel Services SA.

El recurrente aduce que el contenido del artículo 16 del Convenio Colectivo de Marrktel Services SA. es idéntico al del artículo 18 del II Convenio Colectivo de Contact Center y que además la DA Quinta del Convenio de empresa bajo el epígrafe "remisión" establece: "En todos aquellos aspectos y materias que han sido reproducidas literalmente de lo negociado en el vigente convenio colectivo sectorial estatal para las empresas de Contact Center, de conformidad con el artículo 84.2 ET, las partes se remiten al citado convenio sectorial durante la vigencia del mismo".

Aduce que la disposición adicional 5ª del convenio colectivo indica que en todos aspectos que no se relacionan en el convenio, se les aplicará lo dispuesto en el convenio colectivo de contact center, de tal forma que las partes negociadoras lo único que han querido es trasladar físicamente al convenio una obligación que nacería, en cualquier caso, por aplicación de la D.A. 5ª, lo que no vulnera el art. 1.257 Cc.

En su consecuencia, entendemos que la redacción del art. 16 del convenio colectivo es legal.

2. - La censura jurídica formulada ha de ser desestimada. A este respecto hay que señalar que el artículo 16 del Convenio Colectivo de Marrktel Services SA, convenio de empresa, establece obligaciones para las empresas de contact center que contraten con una empresa principal que vuelva a sacar a concurso una campaña o servicio, cuando la empresa saliente es Marrktel Services SA. Entre dichas obligaciones está el incorporar a todo el personal de la plantilla correspondiente a la campaña o servicio finalizado, estableciendo una serie de reglas que han de regir la contratación de dicho personal, respeto de las condiciones salariales de Convenio consolidadas y también las de extra convenio, el tiempo y la formación consolidadas, los turnos de trabajo...

Al ser un convenio de empresa no puede imponer obligación alguna a empresas que, aunque pertenecientes al mismo sector, no están en el ámbito de aplicación del convenio, en virtud de lo dispuesto en el artículo 82.3 del ET.

El artículo 18 del II Convenio Colectivo de Contact Center, al ser un convenio sectorial puede imponer obligaciones a todas las empresas del sector de contact center ya que se encuentran dentro del ámbito de aplicación del convenio. Por lo tanto, una norma que puede ser adoptada por un convenio sectorial ya que es ajustada a derecho, no puede establecerse en un convenio de empresa ya que vulneraría lo dispuesto en el artículo 82.3 del ET. Ni siquiera cabe que el convenio de empresa establezca dicha norma por remisión al convenio del sector ya que el aplicable a las empresas del sector que no son las del convenio de empresa es el convenio sectorial y no el convenio de una empresa ajena a aquella a la que se pretende imponer determinadas obligaciones.

Por todo lo razonado este motivo ha de ser asimismo rechazado.

Por todo lo razonado procede la desestimación del recurso de casación interpuesto, por el Letrado D. Sotero Manuel Casado Matías, en representación de MARKTEL GLOBAL SERVICES, S.A , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el 7 de mayo de 2021, en el procedimiento número 100/2021 , seguido a instancia de DIRECCION GENERAL DE TRABAJO DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ECONOMIA SOCIAL contra FEDERACION SERVICIOS, MOVILIDAD Y CONSUMO DE LA UGT (FEESMC-UGT), Dª Delia (REPRESENTANTE EMPRESA EN COMISION NEGOCIADORA CONVENIO), Dª Pilar (REPRESENTANTE EMPRESA EN COMISION NEGOCIADORA CONVENIO), D. Santos (RPTE.TRABAJADORES EN COM.NEG. CONV. -COMITE EMPRESA MADRID), Dª Marí Trini (RPTE.TRABAJADORES EN COM.NEG. CONV. -COMITE EMPRESA MADRID), D. Serafin (RPTE.TRABAJADORES EN COM.NEG. CONV. -COMITE EMPRESA MADRID), Dª. María Teresa (RPTE.TRABAJADORES EN COM.NEG. CONV. -COMITE EMPRESA VALENCIA), D. Teodoro (RPTE.TRABAJADORES EN COM.NEG. CONV. -COMITE EMPRESA VALENCIA), D- Urbano (RPTE.TRABAJADORES EN COM.NEG. CONV. - COMITE EMPRESA VALENCIA), D. Víctor (RPTE.TRABAJADORES EN COM.NEG. CONV. -COMITE EMPRESA VALENCIA), D. Jose Luis (RPTE.TRABAJADORES EN COM.NEG. CONV. -COMITE EMPRESA VALENCIA), MARKTEL GLOBAL SERVICES, S.A., con intervención del MINISTERIO FISCAL, sobre IMPUGNACIÓN DE CONVENIO COLECTIVO.

No procede la imposición de costas en virtud de lo establecido en el artículo 235.2 de la LRJS