ATS 903/2022, 27 de Octubre de 2022

Por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Almería se dictó sentencia, con fecha 7 de octubre de 2021, en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 7/2021, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Almería, como Procedimiento Abreviado nº 232/2020, en la que se condenaba a Doroteo y a Elias como autores responsables de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del art. 318 bis.1 y 3.b del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de cinco años de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena; junto con el pago de las costas procesales.

Además, la sentencia acuerda el comiso del dinero, de la embarcación y motor intervenidos.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Doroteo y Elias, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que, con fecha 24 de mayo de 2022, dictó sentencia, por la que, estimando parcialmente los recursos de apelación interpuesto por éstos, acordó imponerles la pena de cuatro años de prisión, confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, se interpone recurso de casación por Doroteo, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Raquel Montes Montalvo, con base en dos motivos:

1) Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española y por error en la valoración de la prueba.

2) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 318 bis.6 del Código Penal.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Por su parte, Elias, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Aurelia Micaela Giménez Alarcón, presentó escrito adhiriéndose al recurso formulado por el anterior.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

Como primer motivo de recurso se denuncia, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, así como el error en la valoración de la prueba.

1. Como desarrollo del motivo, el recurrente afirma que ha sido condenado con base en una prueba insuficiente, limitada al testimonio del agente de la Guardia Civil TIP nº NUM000, el atestado policial y la fotografía incorporada al mismo, incapaces, por los motivos que expone, de justificar que pilotase la nave. Aduce, asimismo, que existen otras pruebas (fotografías de la travesía aportadas por la defensa y la declaración del coacusado) que confirmarían su versión exculpatoria y que no habrían sido valoradas correctamente.

   Finalmente, sostiene que tampoco existe prueba bastante de los elementos del tipo por el que ha sido condenado, al no constar acreditada la condición de inmigrantes irregulares de los ocupantes de la embarcación, pues no se comprobó la situación administrativa y nacionalidad de las personas que transportaba la embarcación. Omisión probatoria que, entiende, debería conducir a su libre absolución por operatividad del principio "in dubio pro reo".

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   En cuanto al principio "in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

3. En el caso, se declara probado por la Audiencia Provincial, en síntesis, que, sobre las 10:53 horas del día 2 de noviembre de 2020, agentes de la Guardia Civil procedieron a interceptar, a unas 4,2 millas náuticas de Agua Amarga (Almería), una embarcación de fibra de cinco metros de eslora y dos de manga, que iba patroneada por los acusados, Doroteo y Elias, llevando a bordo seis personas más.

   Dicha embarcación procedía de la costa argelina, y se aproximaba a la costa española para allí desembarcar a los inmigrantes. Los acusados actuaban de acuerdo con el plan establecido en connivencia con personas no identificadas relacionado con la organización y ejecución del traslado de inmigrantes, desde la costa argelina a la española.

   La embarcación patroneada por los acusados, que carecen de la pericia necesaria para su conducción, no reunía las condiciones adecuadas para realizar un viaje desde la costa argelina a la española, distante unas 100 millas náuticas, llevaba un número de inmigrantes excesivo dadas sus dimensiones (cinco metros de eslora por dos de manga) existiendo riesgo de vuelvo (sic) o caída al mar -riesgo incrementado por la velocidad a la que se desplazaba- y carecía de elementos de seguridad individual para los inmigrantes y de la propia embarcación, careciendo de elementos de salvamento, de navegación de medios contraincendios y de achique o equipos de radiocomunicaciones. Todo ello con el consiguiente riesgo de naufragio o caída de los inmigrantes durante todo el desarrollo del viaje, que en parte además se produjo en horas nocturnas.

   El recurrente alega, de nuevo, vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, que fundamenta en la ausencia de prueba de cargo suficiente de su participación en los hechos por los que ha sido condenado.

   El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de los derechos fundamentales de los acusados se habría producido y que la Audiencia había contado con prueba de cargo bastante, de claro signo incriminatorio, no observando que en el caso de autos se hubiera incurrido en una apreciación arbitraria de la prueba, ni que ésta hubiera sido insuficientemente razonada.

   Para el Tribunal Superior de Justicia, los argumentos expuestos por los condenados-recurrentes no desvirtuaban los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida, no advirtiendo base suficiente para apreciar tales defectos en el testimonio del agente de la Guardia Civil nº NUM000, ni sobre la correcta identificación efectuada por el mismo de los dos acusados como las concretas personas que pilotaban la embarcación interceptada; no apreciándose tampoco identidad alguna entre el presente caso y el analizado en la STS de 25 de octubre de 2005, invocada por el otro recurrente.

   En concreto, destacaba la Sala de apelación que la intervención policial se produjo de día y con perfecta visibilidad, además de que el testigo recordaba con bastante detalle la misma. Así, se dice, el agente relató: i) que se encontraba como oficial de enlace en la patrullera CPV 291 de la Guardia Costiera italiana, que participaba en la Operación Indalo 2020, cuya finalidad era la de controlar los flujos de inmigración ilegal y la lucha contra el crimen transfronterizo; ii) que detectaron la presencia de una embarcación, tipo patera, a unas 4,2 millas náuticas de Agua Amarga (Almería), viajando a gran velocidad; iii) que al darle el alto a la misma, comenzó a realizar maniobras evasivas para no ser interceptada, aunque consiguieron darle alcance; y iv) que durante la persecución, un compañero realizó un vídeo y también se hicieron fotografías, observando él mismo que dos de los ocupantes de la patera se iban turnando la caña durante la misma, tratándose de las dos personas identificadas -mediante un círculo- en la fotografía aportada a las actuaciones, siendo los acusados, como ellos mismos admitieron en el juicio.

   Sentado lo anterior, el Tribunal Superior hacía hincapié, de un lado, en que el testigo tuvo a la vista dicha fotografía durante su declaración, confirmando que las personas señaladas en la misma eran las que patroneaban la patera, y que así lo comunicó a los miembros de la Patrullera del Servicio Marítimo Provincial de Granada que se hicieron cargo de sus ocupantes e instruyeron las diligencias.

   De otro, que, por más que el mencionado vídeo no se hubiese incorporado a las actuaciones, el agente confirmó su existencia, afirmando que lo tenía en su propio teléfono durante la declaración, sin que ninguna de las partes solicitase su incorporación o visionado en el acto. No obstante ello, razonaba la Sala de apelación que, según explicó el testigo, el vídeo tampoco habría aportado nada relevante en orden a la identificación de los acusados, en tanto que lo único que se veía en el mismo era la nave huyendo a cierta distancia y las cabezas de los ocupantes desde lejos, siendo mucho más claras las fotografías, al realizarse con una cámara con zoom.

   Rechazaba de esta manera el Tribunal Superior de Justicia los alegatos que se reiteran ahora, sin perjuicio de señalar, en primer lugar, que el hecho de que el testigo no pudiera reconocerlos el día del juicio -debido, entre otras cosas, a que, según explicó, en su trabajo interviene una media de 20 embarcaciones de características similares al día- o que no recordara el número de personas que la ocupaban -cuando eran indudablemente ocho, según las fotografías-, no privaba de eficacia probatoria a su identificación, al quedar plenamente acreditado que se trataba de los dos acusados.

   En segundo término, que el propio Elias admitió que condujo la patera durante algún tiempo, si bien adujo que lo hizo porque se lo pidió el patrón al estar cansado; y, asimismo, aportó un vídeo del que se tuvo conocimiento, por las declaraciones de ambos acusados, que, en realidad, se correspondía a un viaje similar realizado anteriormente, lo que revelaba que no era la primera vez que éste realizaba un viaje de este tipo, introduciendo ilegalmente a inmigrantes procedentes del norte de África.

   Finalmente, respecto del aquí recurrente, advertía la Sala que ninguna de sus objeciones merecía favorable acogida, pues: i) el hecho de que cuando se sacaron las fotografías aportadas por la defensa no estuviera pilotando la nave, no excluía que lo hiciera en otros momentos de la travesía; ii) que a pesar de que para patronear este tipo de naves solo se necesita una persona, nada impide que dos o más personas se vayan turnando, como sucedió en este caso, según el testigo; iii) que el hecho de que la persecución no durara mucho tiempo, no excluye que dos personas se turnen en la caña, siendo incluso lógico que así lo hiciesen si, viendo que iban a ser alcanzados, pensaron que la otra persona podía navegar más rápidamente para evitarlo; iv) que el testigo no dijo que no recordase nada de la operación, revelando con sus manifestaciones todo lo contrario, por más que no pudiese facilitar determinados detalles -como el número de pasajeros- debido al elevado número de interceptaciones similares que realiza a diario; v) tampoco es cierto que manifestara que no pudo identificar a las personas que patroneaban la nave durante la persecución y que lo hiciese cuando estaba parada, pues lo que adujo es que para poder dejar constancia de dicha identificación y transmitirla a la tripulación de la patrullera, se valió de una de las fotografías realizadas, marcando a las personas identificadas con un círculo; y vi) que no se acreditó cumplidamente que el recurrente se encontrase indispuesto para conducir la nave, como tampoco era imposible un pilotaje sucesivo, como pretendía sostener la defensa.

   De la misma manera, el Tribunal Superior de Justicia, desechó los restantes argumentos sostenidos por el recurrente en orden a justificar la supuesta insuficiencia de la prueba de cargo practicada. Así, en cuanto a la falta de declaración de los demás ocupantes de la patera, porque, siendo cierto que la fuerza instructora no consideró necesaria su práctica, tampoco la defensa lo solicitó como prueba.

   A propósito de la nacionalidad y la situación administrativa en España de dichas personas, en tanto que, por más que no se hubiesen incorporado a las actuaciones las diligencias instruidas por Policía Nacional con motivo de su detención, resultaba impensable que pudiesen tratarse de ciudadanos de la Unión Europea viajando desde Argelia hasta la costa almeriense. De entrada, puesto que la experiencia adquirida de casos similares, demostraba que las personas cuya introducción clandestina en España se organiza e intenta mediante el empleo de embarcaciones carecen con frecuencia de documentación u otro medio identificativo, de manera que la filiación que los agentes les efectúan suele ser meramente formal, como simple reflejo de lo que ellas dicen, tanto respecto de su nombre, como de su edad y demás circunstancias.

   En todo caso, razonaba la Sala que sería absurdo que quien ostentase la nacionalidad de la Unión Europea o posee permiso de residencia de alguno de sus Estados miembros, utilizara para entrar en su territorio un medio de transporte tan insólito y arriesgado como del que en este caso se valieron las personas que viajaban en la embarcación.

   Avalaba así el Tribunal Superior de Justicia los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia y que, por lo que aquí interesa, destacaba asimismo que no cabía considerar que los acusados fuesen meros viajeros como los demás ocupantes, puesto que tenían la disponibilidad sobre la embarcación, como evidenciaba su conducta de huida ante la presencia policial, siendo ilógico que, de ser cierto que eran meros inmigrantes, no interesasen la ayuda de las Fuerzas de Seguridad para poder llegar a tierra, que sería su objetivo, y en ningún caso el de evadirse de la acción policial.

   En definitiva, la Sala de apelación hacía constar la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada, en esencia, en la declaración del agente que participó en el operativo, corroborada por prueba documental, testifical y pericial adicional, que fue considerada por el Tribunal a quo como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

   La valoración realizada por el Tribunal de instancia, plenamente confirmada por el Tribunal Superior de Justicia, resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante y, como se ha indicado, no existen motivos para concluir que se haya incurrido en una valoración irracional, absurda o arbitraria, habiendo señalado las Salas sentenciadoras las pruebas tomadas en consideración para establecer la participación del recurrente en los hechos enjuiciados, señalando los motivos por los que rechazan la versión exculpatoria del mismo y, además, lo hacen de forma razonada y razonable, sin que éste, en su legítima discrepancia demuestre arbitrariedad alguna, por lo que no cabe estimar la pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia.

   Tampoco advertimos los restantes déficits probatorios o de valoración de la prueba que se denuncian como cometidos.

   De entrada, porque lo que se cuestiona por éste es la credibilidad que el juzgador otorga al agente actuante, que considera desvirtuada por las manifestaciones del coacusado y las pruebas de descargo aportadas; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

   En el caso, como hacían constar las Salas sentenciadoras, la participación en los hechos de los acusados se desprendía de lo manifestado por el funcionario policial que participó en el operativo desplegado a raíz de la localización de la embarcación, cuya identificación fue considerada plenamente fiable por la Audiencia Provincial, sin que se apreciase por la Sala de apelación que ese reconocimiento estuviese viciado por falta de racionalidad, por lo que nada exigía la existencia de otras pruebas adicionales, como las declaraciones de los restantes ocupantes, para determinar dicha participación, una vez constatada la realización por su parte de labores de pilotaje y su reacción misma ante la acción policial, tratando de evadir la misma.

   Por lo demás, conviene precisar que la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a dicho agente y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

   Asimismo, con independencia de lo aducido por el recurrente, la conclusión o convicción alcanzada de que las personas que viajaban en la embarcación eran ciudadanos extranjeros, no nacionales de ningún Estado de la Unión Europea, resulta la más ajustada a la lógica y a la experiencia, sin que la misma pueda ser tachada de ilógica o arbitraria, única circunstancia que podría generar su censura casacional.

   A lo expuesto no es óbice que, como se indica en el recurso, estas personas pudiesen contar con alguna autorización de entrada y/o estancia en España, como tampoco que existan acuerdos suscritos con el Reino de Marruecos en orden a facilitar el acceso a las ciudades de Ceuta y Melilla de extranjeros no nacionales de un Estado miembro de la Unión Europea bajo ciertas condiciones. Tales aseveraciones no desacreditarían en absoluto la conclusión alcanzada de que ningún extranjero que contase con algún tipo de autorización para acceder regularmente a algún Estado de la Unión Europea, tendría la necesidad de acudir a un medio de transporte tan insólito y arriesgado como el empleado en el caso.

   Por otra parte, debemos destacar que es doctrina reiterada de esta Sala la que afirma que la prueba de descargo suele significarse como el "reverso" de la aportada por la acusación para fundar una declaración de condena. Pero no quiere decir que cuando existan pruebas de descargo la condena es inviable, sino que la construcción de la prueba de descargo se enmarca en un proceso valorativo a llevar a cabo por el Tribunal en torno al peso probatorio de unas y otras pruebas, del que debe deducir y extraer el Tribunal un proceso valorativo que le lleve a concluir si la prueba de cargo es bastante para enervar la presunción de inocencia. La prueba de cargo corresponde hacerla a quien acusa y la de descargo a quien niega los hechos y el delito, pero que este la aporte no quiere decir que desvirtúe la fuerza probatoria de la de la acusación. Cierto y verdad es que la defensa puede limitarse a negar los hechos, pero que aporte prueba de descargo no altera la fuerza de la prueba de la acusación. El Tribunal deberá valorarlas todas y compararlas en orden a admitir la existencia o inexistencia de prueba de cargo "suficiente", no desvirtuada por la aportada como de descargo ( STS 589/2019, de 28 de noviembre).

   Como afirma la STS 849/2013, de 12-11, "el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente" ( STS 507/2020, de 14 de octubre).

   Finalmente, no puede atenderse la pretendida aplicación del principio "in dubio pro reo", en tanto que ninguno de los Tribunales se ha planteado duda alguna sobre los hechos realizados por el acusado, ni sobre la tipicidad de su conducta.

   En consecuencia, las cuestiones suscitadas carecen de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo se interpone, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 318 bis.6 del Código Penal.

1. Considera el recurrente que debió aplicarse el subtipo atenuado del art. 318 bis.6 CP, en atención a la falta de una instrucción seria que acredite una situación real y concreta de riesgo para la vida; al buen estado de la embarcación y tipo de motor; al buen estado del mar el día de la navegación; la llegada de todos los tripulantes en excelente estado de salud, siendo todos mayores de edad; y a su condición de inmigrante irregular, no integrado en ninguna organización criminal y no habiendo participado en la organización y planificación del viaje, no realizado ninguna función de navegación.

2. Esta Sala ha recordado, en reiteradas ocasiones, que la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, solamente permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre en relación con los hechos que, previamente, se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. La pretensión de tener en cuenta hechos que no han sido declarados probados o de prescindir de la narración fáctica que ha efectuado el Tribunal, conduce a la inadmisión del motivo, y ya en este trámite a su directa desestimación ( STS 297/2017, de 26 de abril).

3. El motivo ha de inadmitirse. De nuevo, se reiteran los argumentos desarrollados en el previo recurso de apelación y que fueron descartados por el Tribunal Superior de Justicia sobre la base de la jurisprudencia de esta Sala que propugna la incompatibilidad del subtipo atenuado reclamado con el agravado del art. 318 bis.3 CP, tal y como acontecía en el caso, por más que el recurrente tratase de devaluar la gravedad de su conducta y del riesgo para la vida o integridad física de los pasajeros apreciado, combatiendo aquellas circunstancias que, precisamente, sirvieron para apreciar el subtipo agravado.

Particularmente, sobre la apreciación del subtipo agravado del art. 318 bis.3.b CP, cuya aplicación no se combate en esta Instancia, la Sala de apelación avalaba los razonamientos esgrimidos en la sentencia de instancia, por los que, a la vista del informe pericial ratificado en el plenario, dedujo que los ocupantes de la embarcación estuvieron en riesgo de perder su vida o sufrir lesiones graves, destacando que: i) la embarcación utilizada no estaba capacitada para realizar trayectos de unas 100 millas náuticas en alta mar; ii) el motor de que estaba dotada, por su reducida potencia, no era idóneo para el viaje emprendido; iii) tampoco lo estaba para transportar a ocho personas, dado que su capacidad máxima era, como mucho, de cinco o seis, viendo además incrementada la carga por los bidones de gasolina que portaban -7 bidones de 25 litros-; iv) los acusados no contaban con la pericia y capacidad técnica y práctica exigidas para navegar en alta mar, realizándose la mayor parte de la travesía en horas nocturnas; v) la presencia de numerosas garrafas de gasolina generaba un gran peligro de incendio o deflagración a bordo, tanto por ser sustancia volátil como por la necesidad de repostar durante el trayecto de forma manual, mediante una manguera, lo cual representó un gran peligro de incendio o deflagración, además de que cualquier derrame de gasolina en contacto con el agua salada habría causado graves quemaduras en la piel de los pasajeros; y vi) la nave carecía de equipos de salvamento, contraincendios, achique o radio o de comunicaciones de cualquier tipo, y solo contaban con un chaleco salvavidas.

Con todos estos datos, la respuesta dada por el Tribunal Superior de Justicia es nuevamente acertada y merece refrendo en esta instancia. En STS 503/2014, de 18 de junio, poníamos de relieve que el subtipo atenuado (en la redacción del tipo anterior a la dada por LO 1/2015, de 30 de marzo) "atiende a atemperar la respuesta punitiva en los casos sancionados en el artículo 318 bis, a través de la ponderación de tres motivos: a) la gravedad del hecho y sus circunstancias; b) las condiciones del culpable; y c) la finalidad perseguida por éste. Por gravedad del hecho y sus circunstancias, la STS 887/2005, de 30 de junio, entiende que se alude a circunstancias diversas de las que ya se hubieran determinado la aplicación los cinco apartados anteriores".

En idéntico sentido, hemos afirmado que: "Esta atenuación, permite a los tribunales imponer la pena inferior en grado a las respectivamente señaladas, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y a la finalidad perseguida por éste. Respecto a su posible interpretación, la doctrina entiende que aunque referido tanto al tipo básico como a las modalidades agravadas (por la referencia a "las penas respectivamente señaladas" se entiende que en los números anteriores), difícilmente podrá apreciarse en las segundas, pues precisamente el fundamento de la agravación de los distintos supuestos hace bien a la gravedad del hecho (el empleo de medios cualificados o abuso de circunstancias diversas, la generación de peligro concreto para la vida, salud o integridad), las condiciones del culpable (prevalerse de su condición de funcionario o autoridad o pertenecer a organización o asociación criminal) o la finalidad perseguida por el mismo (ánimo de lucro). Por ello, difícilmente podrá ser viable la apreciación de la atenuación a supuestos distintos de los contemplados en el tipo básico, bien entendido que este subtipo atenuatorio es potestativo del tribunal, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, sin que quepa generalizar lo que en la Ley constituye una excepción" ( STS 1029/2012, de 21 de diciembre).

Lo expuesto demuestra la improcedencia de los alegatos del recurrente. Los hechos declarados probados, de cuya intangibilidad hemos de partir, expresan que "los acusados actuaban de acuerdo con el plan establecido en connivencia con personas no identificadas relacionado con la organización y ejecución del traslado de inmigrantes, desde la costa argelina a la española" y que la embarcación era "patroneada por los acusados"; además de describir cuantas circunstancias justificaron la apreciación del subtipo agravado del art. 318 bis.3.b CP por el que ha sido condenado, lo que excluye la operatividad del subtipo atenuado que se reclama.

Y es que, lo que, en puridad, se cuestiona por el recurrente es la valoración de la prueba que hizo la Sala, lo que no es admisible por este cauce casacional y, por lo demás, la argumentación del motivo de casación no respeta íntegramente el relato de hechos probados. Partiendo de la inmutabilidad de los hechos declarados probados, sin que sea posible impugnar los mismos por esta vía casacional, la calificación de la Sentencia de instancia es correcta, ya que el motivo se sustenta en pronunciamientos que no se encuentran plasmados en los hechos probados y, por tanto, argumenta sobre la concurrencia de los elementos del tipo atenuado a través de la introducción de nuevos hechos que no constan en el factum de la resolución recurrida, lo que no es factible a través de este motivo de casación.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo alegado ex artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

RECURSO DE Elias

Este condenado presentó escrito adhiriéndose al recurso formulado por el anterior, sin alegar circunstancia alguna que requiera un trato diferenciado. Por tanto, nos remitimos al desarrollo efectuado en los anteriores razonamientos jurídicos de la presente resolución donde se da respuesta a las alegaciones del otro recurrente.

Por lo dicho, se debe inadmitir su recurso, de conformidad con los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: