ATS 898/2022, 29 de Septiembre de 2022

Por la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se dictó sentencia, con fecha 28 de abril de 2021, en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 74/2020, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Barcelona, como Procedimiento Abreviado nº 1353/2019, en la que se condenaba a Gerardo como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368.2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y multa de 180 euros, con una responsabilidad civil subsidiaria para el caso de impago de diez días de privación de libertad; junto con el pago de las costas procesales.

A su vez, se acuerda la sustitución de la pena de prisión impuesta por la expulsión de territorio nacional, con prohibición de entrada en un plazo de cinco años desde la efectiva expulsión.

Además, la sentencia acuerda el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Gerardo, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que, con fecha 1 de marzo de 2022, dictó sentencia, por la que desestimó el recurso de apelación interpuesto por éste.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se interpone recurso de casación por Gerardo, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Gonzalo José Urbano Sastre, con base en dos motivos:

1) Al amparo de los artículos 5.4, 238.3 y 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española.

2) Al amparo de los artículos 5.4, 238.3 y 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 25 de la Constitución Española, en cuanto a la proporcionalidad de la pena.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andrés Martínez Arrieta.

Como primer motivo de recurso se denuncia, al amparo de los artículos 5.4, 238.3 y 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española.

1. El recurrente afirma que ha sido condenado con base en una prueba insuficiente, limitada al testimonio de los agentes, que no presenciaron transacción alguna por su parte, no valorándose su versión exculpatoria. Añade que no se le intervino ninguna cantidad de dinero, que carece de antecedentes penales y que no se realizó registro alguno en la vivienda. Todo lo cual, a su entender, justificaría su absolución por operatividad del principio "in dubio pro reo".

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   En cuanto al principio "in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

3. Se declaran como hechos probados en el presente procedimiento, en síntesis, que el acusado, Gerardo, sobre las 00:10 horas del día 16 de septiembre de 2019, se encontraba en las inmediaciones de la CALLE000 de Barcelona, ofreciendo cocaína y contactó con dos turistas, a los que acompañó al inmueble sito en el nº NUM000 de la CALLE000 para la adquisición de dicha sustancia, entrando con ellos en el portal. Escasos minutos después, salieron de dicho inmueble los dos jóvenes, que fueron interceptados por dos agentes de la Guardia Urbana que habían permanecido en el exterior en actitud de vigilancia, e identificaron a Isaac, uno de los turistas que había accedido a dicho inmueble en compañía del acusado, y éste portaba un envoltorio de plástico con sustancia en polvo de color blanco en su interior, que una vez analizada resultó ser cocaína, con un peso neto de 0,529 gramos y una riqueza de 38,6% +- 1,7%, habiendo abonado por esta sustancia la cantidad de 180 euros.

   El recurrente alega, de nuevo, la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, que fundamenta en la insuficiencia de la prueba de cargo practicada para justificar su condena, ante lo que considera que debe prevalecer su versión acerca de que no intervino de ninguna manera en la venta de la sustancia estupefaciente.

   El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de sus derechos fundamentales se habría producido, señalando la corrección del juicio de inferencia a partir del cual la Audiencia Provincial rechazó tales alegaciones exculpatorias. Así, se subrayaba, que se contó con el testimonio de los funcionarios policiales, que vieron y escucharon al acusado ofrecer droga a unos turistas y acompañarlos hasta un inmueble, del que salieron momentos después, portando la cantidad de droga especificada en el factum.

   Avalaba así el Tribunal Superior de Justicia la valoración probatoria efectuada por la Sala de instancia, en el sentido de que el acusado era un "puntero" que facilitaba la droga, siendo correcta la inferencia alcanzada de que fue la persona que ofreció primero y facilitó después el acceso a la droga, lo que no resultaba desvirtuado por el hecho de que no se visualizase la transacción, porque se trataba de un dato que ni confirmaba ni desmentía la conducta de facilitación por la que fue condenado.

   Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos valorativos de las alegaciones exculpatorias del acusado se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica y observamos que se ha dado respuesta a las alegaciones defensivas de forma razonada sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna, con lo que no cabe estimar la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia como cometida.

   Sentada esa base, esto es, la inferencia correcta de su participación en el acto de facilitación o favorecimiento enjuiciado y la fragilidad de la tesis exculpatoria del acusado, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de los testigos, concretamente los agentes, que describieron el resultado de la intervención policial, y la pericial acreditativa de la sustancia, su cantidad y riqueza, debe estimarse prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de instancia de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a las citadas pruebas, frente a las declaraciones del recurrente, que no ofreció versión alguna que desvirtuase la inferencia alcanzada.

   Por lo demás, lo que se cuestiona por éste es la credibilidad que el Tribunal otorga a las declaraciones de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

   En relación a las declaraciones de los agentes, se ha señalado repetidamente que la cuestión de credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, habiendo resultado veraz para el órgano a quo las declaraciones policiales sobre hechos de conocimiento propio en virtud de su actuación profesional. De hecho, la jurisprudencia ha entendido que no resulta imprescindible el testimonio de los adquirentes de la droga para fundar un pronunciamiento de condena, porque la participación de la acción delictiva está avalada por prueba de cargo testifical y pericial. En este caso, y frente al testimonio exculpatorio del acusado, se alza el testimonio de los agentes de policía, avalado por los datos objetivos indicados y que no se ven desvirtuados por el hecho de que no presenciasen el acto de venta.

   En definitiva, la incautación de la droga al comprador, unido a las declaraciones de los agentes que presenciaron cuantos hechos se han declarado probados, lleva al convencimiento de la Sala acerca de la realidad de los hechos por los que ha sido condenado el recurrente y, en su consecuencia, de que éste intervino de forma activa en la venta de la papelina de droga que se intervino al turista, que se alza como la opción más lógica y razonable y en el caso se apoya en indicios suficientes para así concluirlo, singularmente por la falta de explicación convincente alguna al efecto de justificar tal actuación.

   Se impone, pues, recordar que la jurisprudencia de esta Sala ha recordado, en numerosos casos, que la aportación por parte de la acusación de pruebas suficientemente serias sobre los hechos pueden requerir del acusado una explicación que debería estar en condiciones de suministrar al Tribunal, de manera que la ausencia de tal explicación, o la afirmación de una versión de los hechos claramente inverosímil, pueden ser valoradas como un elemento demostrativo de la inexistencia de una explicación razonable contraria a la versión de los hechos que resulta de la prueba de cargo disponible ( STS 761/2016, de 13-10, con cita de las SSTEDH de 8 de febrero de 1996 y de 20 de marzo de 2001).

   Es cierto que no hay prueba directa de actos concretos de venta de sustancia estupefaciente por parte del recurrente, pero eso no implica vacío probatorio. Cabe el apoyo en prueba indiciaria, teniendo en cuenta, además, que el tipo penal del artículo 368 del Código Penal contempla no sólo los actos de tráfico estricto, sino, en general, cualquier acto de favorecimiento al consumo de drogas. En efecto, porque se trata de un delito de peligro y de consumación anticipada, que se integra por dos elementos: uno objetivo, constituido por la detentación material de la droga, o también por el cultivo, elaboración o fabricación de la droga; y el subjetivo, integrado por la intención o dolo básico de favorecer, promover o facilitar el ilícito consumo, o sea, la intención de transmitir la droga a otra persona ( STS 684/1997, de 15-5; STS 1410/2004, de 9-12).

   Tampoco obsta a lo expuesto el hecho de que no se interviniese cantidad de dinero alguna al recurrente, ya que la conducta penada en el art. 368 del Código Penal comprende, dada su amplitud, todos los actos de favorecimiento del tráfico o del consumo ilegal de sustancias tóxicas, entre los que se cuenta indudablemente, tal y como ha señalado esta Sala con reiteración, la donación, ya que no es necesario, para que se cometa el delito, que se haya obtenido beneficio económico y ni siquiera pretenderlo ( SSTS 1585/2002, de 30-9; 2032/2002, de 5-12).

   Finalmente, no puede atenderse la pretendida aplicación del principio "in dubio pro reo", en tanto que ninguno de los Tribunales se ha planteado duda alguna sobre los hechos realizados por el acusado.

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación, por lo que la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo de recurso (numerado como cuarto) se interpone, al amparo de los artículos 5.4, 238.3 y 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 25 de la Constitución Española, en cuanto a la proporcionalidad de la pena.

1. En el desarrollo del motivo, el recurrente afirma que se ha producido una indebida aplicación del art. 89.1 CP, en cuanto a la sustitución de la pena de prisión impuesta por su expulsión de territorio nacional, que tacha de desproporcionada. Considera que, dada la entidad y gravedad de los hechos, sus circunstancias personales y demás circunstancias concurrentes, debió aplicarse el art. 89.4 CP.

2. Tiene establecido esta Sala que la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 en el artículo 89.1º del Código Penal introdujo dos importantes modificaciones para la aplicabilidad de la sustitución: En primer lugar, en cuanto a la extensión que debe tener la pena de prisión impuesta, precisando que debe ser de más de un año; en segundo, eliminándose el requisito de la residencia no legal del extranjero, de suerte que la sustitución puede hoy adoptarse respecto de cualquier extranjero. En todo caso, y con carácter general, se ha destacado que en el punto 4 del precepto señalado, se incorporan los requisitos que ya jurisprudencialmente se venían exigiendo, por cuanto se precisa que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada ( SSTS 667/2016, de 14 de abril o 927/2016, de 14 diciembre) ( STS 608/2017, de 11 de septiembre).

3. Este motivo también debe inadmitirse. El Tribunal Superior de Justicia refrendó la medida adoptada por la Audiencia, en tanto que ninguna circunstancia se ponía de manifiesto por el recurrente capaz de apoyar sus alegatos. Por el contrario, se dice, no se contaba con más datos que los consignados en la sentencia acerca de su situación administrativa irregular, que era argelino y llevaba seis años en España, que se encontraba a la espera de renovar su pasaporte y estaba siendo ayudado por ONGS y Cáritas, así como que carecía de arraigo familiar y no se había acreditado la existencia de medios de vida, ni trabajo.

Igualmente la valoración del Tribunal Superior ha de ratificarse. Concurren los presupuestos establecidos en el art. 89.1 CP, dándose, además, la circunstancia de que su aplicación, como es preceptivo, había sido solicitada por el Ministerio Fiscal, única parte acusadora en el presente procedimiento, constando que el acusado se encontraba de forma irregular en España. Por otra parte, no se han aportado datos que apoyen la estimación de que la medida, por alguna de las circunstancias mencionadas, resulte desproporcionada.

Hemos dicho en STS 221/2017, de 29 de marzo, que en el art. 89.1 CP, en las penas superiores a un año e inferiores a cinco, el legislador prioriza la expulsión directa, si bien lo compatibiliza con una regla de excepcionalidad -cumplimiento parcial de la pena-, que entraña la necesidad reforzada de identificar -de entre los motivos expresados en la Ley- las razones específicas y concretas que justifican ese cumplimiento parcial.

En estos supuestos basta con que el Tribunal se mueva dentro de los parámetros normativos contenidos en el art. 89 CP, especialmente por lo que se refiere a la petición de las partes acusadoras y que se haya oído a las partes.

Se cumplían, por lo tanto, las exigencias del principio acusatorio, pues el acusado pudo conocer con la suficiente antelación la petición del Ministerio Fiscal y tuvo la posibilidad de efectuar alegaciones y, sobre todo, proponer las pruebas que estimara procedentes ( STS 792/2008, de 4 de diciembre), cosa que no hizo de forma convincente para el Tribunal, que no consideró que el arraigo invocado se hubiere acreditado cumplidamente.

En conclusión, descartamos cualquier error en la sentencia recurrida, ya que la expulsión del condenado estuvo concretada dentro de los márgenes legales y fue fijada de forma razonada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la gravedad de los hechos, por lo que no existe la infracción denunciada. La decisión es correcta y merece refrendo, sin perjuicio de lo que pudiere resultar al tiempo de ejecutar la medida ( STS 792/2008, de 4 de diciembre).

Por lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: