STSJ Aragón 8/2023, 1 de Febrero de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 01 Febrero 2023 |
| Número de resolución | 8/2023 |
S E N T E N C I A Nº 000008/2023
ILMO. SR. PRESIDENTE: D. JAVIER SEOANE PRADO ILMOS. SRES. MAGISTRADOS: D. FERMIN FRANCISCO HERNANDEZ GIRONELLA D. LUIS IGNACIO PASTOR EIXARCH
En Zaragoza, a uno de febrero de dos mil veintitrés.
En nombre de S.M. el Rey
Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, como Sala Penal, el presente recurso de apelación seguido con el núm. 90/2022 por un delito de abusos sexuales a menor de dieciséis años, un delito de corrupción de menores por elaboración de material pornográfico, un delito de difusión de pornografía infantil y un delito de utilización menores de 16 años para elaboración de material pornográfico, interpuesto por el acusado Severino, representado por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Berdejo Gracián y dirigido por el Letrado D. Sergio Mercé Klein, contra la sentencia dictada con fecha 4 de noviembre de 2022 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza en Procedimiento sumario ordinario nº 705/2021. Es parte apelada la acusación particular Dª Rosaura, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª del Mar Arnedo Moncayo y dirigida por el Letrado D. Francisco Sanz Gavín y el Ministerio Fiscal.
Es Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Javier Seoane Prado.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en su Procedimiento sumario ordinario nº 705/2021, con fecha 4 de noviembre de 2022 dictó sentencia en la que se consideraron probados los siguientes hechos: . SEGUNDO.- A partir de dicho día, Severino, con actitud libidinosa, envío vía whatsapp, a la menor, numerosas fotos y vídeos donde él mismo aparecía desnudo, con su pene en erección, así como fotografías de menores de edad (de 7 - 8 años aproximadamente) completamente desnudas y en posiciones sexuales ellas solas y acompañadas de adultos; asi, en concreto, y a modo de ejemplo, el día 8
de septiembre de 2.019, le envió las siguientes : .- a las 20,01 horas: fotografía de menor de aspecto infantil llevándose un pene a la boca; de una menor tocándose los pechos y de un pene en erección; .- a las 20,45 horas: fotografía de una menor desnuda de aspecto infantil sentada encima de una persona con las piernas desnudas y abiertas; .- a las 20,58 horas: fotografía de una mano sujetando un pene en erección; .- a las 22,54 horas, fotografía de una menor desnuda; .- a las 22,58 y a las 23,00 horas: fotografías de una menor de aspecto infantil con un pene en la boca; .- a las 23,04 horas: fotografía de una menor de aspecto infantil con las piernas hacia arriba y enseñando sus genitales; .- a las 23,10 horas: fotografía de una menor tocándose los genitales; .-etc. TERCERO.- De este modo el inculpado se ganó la confianza de Rosaura, y, aprovechándose de su falta de experiencia e ingenuidad, le pedía de forma insistente a través de su teléfono móvil, que le enviara entonces ella, fotografías en las que apareciera desnuda; consiguiendo asi que, desde las 19.41 a las 23.29 horas del día 8 de septiembre, la menor Rosaura le enviara a través del móvil, por whatsapp, siete vídeos y dos fotografías donde aparecía ella desnuda, exhibiendo sus genitales y llegándose a introducir un dedo en la vagina. El inculpado en su teléfono móvil Samsung GSM, Galaxy S8 poseía para su uso en archivos guardados desde marzo de 2018 hasta septiembre de 2019, una multitud de fotografías y vídeos de contenido pornográfico infantil, de menores de dieciséis años, algunas de ellas como las mencionadas anteriormente, enviadas a la menor Rosaura . CUARTO.- Por resolución de fecha 17 de septiembre de 2.019, se prohibió al acusado acercarse, en un radio de 100 metros, a Rosaura, y a su domicilio, centro escolar, centros extraescolares o cualquier otro lugar donde esta se encuentre o a los que habitualmente acuda, y la prohibición de comunicarse con ella, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, y de mantener contacto escrito, verbal o visual, de cualquier forma.>>
Y su parte dispositiva es del siguiente tenor:
NUEVE AÑOS. 5.- Por vía de responsabilidad civil deberá indemnizar a Rosaura en la cantidad de 10.000 EUROS por daño moral, más los intereses del artículo 576 LEC . 6.- Se le impone el pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular. 7.- Se sustituyen las penas privativas de libertad impuestas a Severino por la expulsión del territorio nacional por tiempo de OCHO AÑOS con prohibición de entrada en España, una vez que haya cumplido la mitad de la pena. Decretamos el decomiso y destrucción del teléfono móvil que le que le fue intervenido. Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de apelación en esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, para ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, dentro del plazo de diez días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.>>
La representación procesal del acusado Severino, presentó recurso de apelación contra la sentencia anterior, basándolo, conforme consta en el escrito, en los siguientes motivos: >
Conferido traslado del escrito de apelación, el Ministerio Fiscal impugnó el recurso interpuesto e interesó que se desestime el mismo y se confirme la sentencia recurrida. La representación de la acusación particular ejercitada por Dª Rosaura, solicitó que se dicte Sentencia por la que se acuerde desestimar el recurso de apelación y mantener íntegramente la Sentencia dictada de fecha 4 de noviembre de 2022, con expresa condena en costas del recurso a la recurrente.
Elevadas las actuaciones a esta Sala, se registraron al núm. 90/2022 y se nombró ponente, pasando las mismas a la Sala, que dictó auto de fecha 11 de enero de 2023, denegando la prueba documental propuesta como prueba en esta segunda instancia mediante el otrosí del escrito de oposición del recurso de apelación presentado por la acusación particular.
Por providencia de fecha 16 de enero de 2023 se señaló para la votación y fallo el día 25 de enero de 2023.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan los de la resolución recurrida que han sido transcritos en los antecedentes de esta resolución, que, como tales hechos probados, se dan aquí por reproducidos.
Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se oponen a los de la presente resolución,
El acusado, Severino, recurre la sentencia que le condena a las penas y por delitos de 1º) abusos sexuales a menor de dieciséis años; 2º) de corrupción de menores por elaboración de material pornográfico, en concurso real con el anterior; 3º) de difusión de pornografía infantil y 4º) por un delito contra la libertad sexual por embaucar a un menor de 16 años para facilitar material pornográfico, en concurso de normas con un delito de utilización de menores de dieciséis años para la elaboración de material pornográfico que se dejan definidos en los antecedentes de la presente resolución.
Funda su apelación en cinco motivos; el primero por vulneración de normas y garantías procesales; el segundo error en la valoración de la prueba en relación a los hechos constitutivos de los cuatro delitos por los que es condenado; el tercero infracción de ley por no apreciar la concurrencia de circunstancias atenuantes; el cuarto por error en la valoración de la prueba de los elementos tenidos en cuenta para decir sobre la sustitución de la pena de prisión por la de expulsión del territorio nacional; y, en fin, el quinto se dirige a impugnar el pronunciamiento de responsabilidad civil, pero no indica si se funda en errónea valoración dela prueba o en infracción de ley.
Primer motivo de apelación, vulneración de normas y garantías procesales.
La cuestión se refiere a la diligencia sumarial de intervención y volcado de datos acordada en relación al teléfono móvil del que el acusadera titular, marca Samsung, modelo SM-950F, IMEI NUM004 .
La aprehensión de dicho teléfono fue acordada por auto de 17 de septiembre de 2019, a solicitud de la policía judicial inserta en el atestado inicial (folio 27), y su estudio y volcado de datos fue autorizada por auto de fecha 21 de enero de 2020, que dio respuesta a la petición de ampliación del anterior auto presentada el día 25 de octubre de 2019 (acontecimiento 32 del índice del sumario ante el juzgado).
El recurrente planteó como cuestión previa la nulidad de tales actuaciones porque no satisfacen las exigencias generales establecidas en los arts, 588 bis a) LECrim y ss, y las específicas de los arts. 588 sexies a) y ss LECrim.
La sala dedica una gran parte de su sentencia (fundamento de derecho primero) a resolver dicha cuestión previa que rechaza, pues aunque cuestiona >, razona con extensión sobre la conformidad de las actuaciones investigadores con lo esencial de las exigencias legales y los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad que se derivan de ellas, así como la sujeción de la actuación policial a la autorización judicial, y concluye que >.
La cuestión es relevante, pues la prueba de que se trata forma parte del acervo probatorio sobre el que descansa el pronunciamiento condenatorio por los delitos numerados con los ordinales 3º y 4º, a la que la sentencia hace alusión cuando estudia la prueba pericial practicada sobre el terminal examinado.
Por ello, el primero de los motivos de apelación que ahora estudiamos se dirige precisamente a combatir tal prueba, a cuyo efecto se alega falta de motivación de los autos de 17 de septiembre de 2019 y el posterior de 21 de enero de 2020 porque no motivan la concurrencia de los requisitos legalmente establecidos para autorizar la...
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