SAP Baleares 806/2022, 1 de Septiembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 806/2022 |
| Fecha | 01 Septiembre 2022 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00806/2022
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
Equipo/usuario: MLM
N.I.G. 07040 42 1 2019 0014629
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001422 /2021
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001269 /2019
Recurrente: BANKINTER SA
Procurador: ISABEL AFONSO RODRIGUEZ
Abogado: PATRICIA GUALDE CAPO
Recurrido: Felicidad
Procurador: JUAN ANTONIO MURILLO MUNTANER
Abogado: DOMINGO ROS BLANES
S E N T E N C I A nº 806
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. MATEO LORENZO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
Dª CLARA BESA RECASENS
Dª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En Palma, a uno de septiembre de dos mil veintidós.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma, bajo el número 1269/19, Rollo de Apelación número 1422/21, entre partes, de una, como demandada apelante BANKINTER S.A, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Isabel Afonso Rodríguez y asistido de la Letrada Doña Patricia Gualde Capó, y, de otra, como demandantes apeladas Felicidad, representados por la Procuradora de los Tribunales
D. Juan Antonio Murillo Muntaner, y asistida por el Letrado D. Domingo Ros Blanes .
ES PONENTE la Magistrada Dª Clara Besa Recasens.
Por el Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma en fecha 30 de septiembre de 2021 se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Dª Felicidad -actuando bajo la representación procesal de D. JUAN ANTONIO MURILLO MUNTANE-;contra la entidad financiera "BANKINTER, S.A. ", -actuando bajo la representación procesal de DÑA. ISABEL AFONSO RODRÍGUEZ-En consecuencia:
-
DECLARO la nulidad parcial del préstamo hipotecario suscrito por las partes en la Escritura DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO otorgada el 29 de noviembre de 2007, ante el Notario que fue de Palma, don Gonzalo LopezFando Raynaud bajo el número 7.185 de su protocolo, en todos los contenidos multidivisa y los que incluyan cualquier mención a otras divisas distintas del euro.
-
DECLARO que la cantidad adeudada es el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros, resultante de disminuir al importe prestado (235.000,00 euros) más los intereses correspondientes según lo pactado, las cantidades amortizadas en concepto de principal e intereses también convertidos a euros.
-
CONDENO a la demandada a recalcular el préstamo, desde la fecha de su suscripción, mediante su conversión a euros, tomando en consideración los siguientes parámetros:
-Capital prestado: 235.000,00.
-euros
-Tipo de interés variable: EURIBOR + 0,75 puntos.
-
CONDENO a la demandada a que, si así resultare del mencionado recálculo, restituya a la actora las cantidades que hubiera percibido en exceso, incluidos los gastos y comisiones de cambio. Dichas cantidades devengarán los intereses de demora ordinarios desde la fecha de cada pago, hasta la fecha del dictado de la presente resolución; y los intereses de demora procesales del artículo 576 LEC, desde la fecha de esta sentencia, hasta su completo pago.
-
Se imponen a la parte demandada las costas del presente procedimiento.
Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación y seguido el mismo por sus trámite se efectuó traslado a la parte contraria, formulando oposición la demandante. Una vez elevados los autos a la Audiencia, las partes se personaron en forma, y se abrió rollo de apelación y designó magistrado ponente. Por providencia se acordó cambio de ponente, y se señaló día para deliberación y votación, quedando una vez celebrada el recurso concluso para Sentencia.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Cuestiones planteadas en esta alzada
La parte actora ejercita nulidad parcial del préstamo hipotecario suscrito el día 29 de noviembre de 2007 ante el Notario que fue de Palma, don Gonzalo Lopez Fando Raynaud, número de protocolo 7.185, entre la Sra. Felicidad y el Sr. Fructuoso y la entidad bancaria demandada Bankinter S.A en lo que se refiere a todos los contenidos relativos al clausulado multidivisa, declarando subsistentes las otras cláusulas del contrato y solicita la condena a Bankinter S.A. a proceder al recalculo y reliquidación de todas las cuotas de la operación de financiación desde la fecha de su otorgamiento en euros tomando como capital los 235.000 euros fijados en la escritura de préstamo y aplicando el índice de referencia Euribor al que se adicionará el diferencial pactado en la citada escritura de 0,75 puntos. De dicho recalculo deberán restarse las cantidades amortizadas por los actores en concepto de principal e intereses, previa conversión en euros con devolución del exceso de dichas cuotas a los prestatarios con sus intereses. Opuesta a la demanda Bankinter, la sentencia de instancia estimó
la demanda frente a BANKINTER y declaró la nulidad, por falta de transparencia, de las cláusulas relativa a
multidivisas.
Contra dichos pronunciamientos se alza la parte demandada Bankinter, solicitando se revoque la sentencia y alegando como motivos de impugnación los siguientes:
-
-Que las estipulaciones denunciadas no pueden tener la consideración de condición general de la contratación, desde el momento en que fue fruto de negociación entre los actores y la entidad bancaria. La cláusula es transparente forma y materialmente y no es abusiva.
-
- En segundo lugar alega retraso desleal y prescripción.
-
- Solicita la no imposición de intereses de mora procesal y las costas.
La parte apelada solicita que se confirme la resolución recurrida con expresa imposición de costas de la parte apelante.
Vista la posición de las partes, procede examinar las cuestiones planteadas en esta alzada.
La cláusula multidivisas es o no condición general
Al respecto, cabe recordar que el artículo 1 del artículo 1 LCGC dispone que "son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos".
La STS de 9 de mayo de 2.013 recoge los requisitos que deben concurrir para que las cláusulas sean condiciones generales de la contratación:
"
-
Contractualidad: se trata de "cláusulas contractuales" y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.
b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión.
c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.
d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.".
La cuestión sobre si ha habido negociación cuando es el cliente quien acude a la entidad y no a la inversa, ha sido tratada en la STS de 31 de octubre de 2.018, y más recientemente se reitera dicho argumento en STS 406/22 de 23 de Mayo, ECLI:ES:TS:2022:1950 y esta misma Sección SAP, Sec. 5ª, también se ha pronunciado en sendas sentencias de Islas Baleares 156/2021 de 26 febrero (ECLI: ECLI:ES:APIB:2021:483).
La sentencia de primera instancia, tras desarrollar la jurisprudencia del TS sobre esta materia, en particular la sentencia 31 de octubre de 2018, concluye en los siguientes términos: "De acuerdo con la citada jurisprudencia, en lo concerniente a la iniciativa en la contratación, es éste un hecho irrelevante en la prueba de la existencia de la negociación individual, tal y como ha venido a señalar el Tribunal Supremo. En definitiva, de la prueba practicada, y especialmente de la practicada por la parte demandada, dada la carga que legalmente le incumbe en la prueba de la negociación individual, no se ha acreditado que existiera negociación entre las partes de los contenidos multidivisa del préstamo, ni de la cláusula relativa a los intereses de demora. La afirmada condición de consumidores de los actores, unida a la falta de prueba de la negociación individual de las cláusulas impugnadas, determina la aplicabilidad, en el presente caso, del régimen normativo sobre cláusulas abusivas antes expuesto.".
Frente a dicha declaración de la sentencia de instancia, la recurrente se limita a referir que las condiciones son negociadas individualmente con la parte prestataria. Más en concreto, las cuestiones relativas a la cuantía del contrato, la divisa de endeudamiento inicial, las cuotas de amortización, comisiones y tipos de interés han sido escogidas por la parte prestataria en función de sus intereses. Así lo afirma el Notario autorizante cuando manifiesta que estas cláusulas...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba