ATS, 28 de Septiembre de 2022

Por el Juzgado de lo Social Nº 6 de los de Bilbao se dictó sentencia en fecha 4 de mayo de 2021, en el procedimiento nº 609/19 seguido a instancia de D. Blas contra Departamento de Justicia y Trabajo del País Vasco (hoy Departamento de Igualdad, Justicia y Políticas Sociales del Gobierno Vasco), UTE Jaureguia, Eldu SA - Sertec SL; Eldu SA y Sertec SL, sobre derecho y cantidad, que estimaba en parte la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, en fecha 4 de enero de 2022, que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 14 de febrero de 2022 se formalizó por la letrada del Servicio Jurídico Central del Gobierno Vasco en nombre y representación de Departamento de Trabajo y Justicia del Gobierno Vasco, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 21 de julio de 2022, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 21 de noviembre de 2018 (rcud. 2191/2017) y las que en ella se citan de 19 de diciembre de 2017 (rcud. 1245/2016, 1 de marzo de 2018 (rcud. 595/2017, 13 y 14 de marzo de 2018 ( rcud. 1520/2017 y 3959/2016) y 13 de diciembre de 2018 (rcud. 398/2017), recuerdan esta doctrina las SSTS de fechas 5 de abril de 2022 (rcud. 397/2020) -y las que en ella se citan 12 de enero de 2022 (rcud. 5079/2018), 13 de febrero de 2022 (rcud. 39/2019), 19 de enero de 2022, rcud. 2620/2019 ó 20 de enero de 2022 (rcud. 4392/2018)].

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015)].

El núcleo de la contradicción que plantea la parte recurrente consiste en determinar cuáles son los requisitos legales de la cesión ilegal y si la contrata de servicio de mantenimiento puede o no ser considerada cesión ilegal al haber organización, control, gestión y dirección de la actividad por parte de la empresa contratada en un servicio que constituya actividad propia de la Administración, concretado y controlado por la Administración pública titular del mismo. Denuncia infracción del art. 43.2 y 42 ET, y de los arts. 17, 30 y 215 de la Ley 9/2017 de contratos dl sector público y de la doctrina judicial y jurisprudencia que invoca.

La sentencia recurrida estimó el recurso del actor y revocó parcialmente la sentencia de instancia manteniendo la declaración de relación indefinida se declara la existencia de cesión ilegal reconociendo el derecho del trabajador a incorporarse como indefinido en cualquiera de las demandadas (si lo fuera en la AP en la condición de indefinido no fijo). En enero de 2013 el trabajador fue contratado por la UTE como oficial de 1ª mediante contrato por obra o servicio determinado, previamente prestó servicios para otra contrata con antigüedad de febrero de 2012, la UTE atiende el servicio de mantenimiento de los juzgados de Vizcaya, cesó en la actividad en diciembre de 2019 entrando una nueva concesionaria que no acogió al actor. Constan en el HP 4 las bases técnicas (ámbito de aplicación, gestor del servicio, desarrollo operativo, medios personales y materiales, medios materiales y repuestos, organización y disponibilidad del servicio).

La UTE concede permisos, vacaciones, pago de salarios, poder disciplinario, PRL desde sus propias dependencias. Designó un gestor que actuó como interlocutor entre la UTE y la Viceconsejería de Justicia, elaboró protocolos de actuación, impartía órdenes a los trabajadores a través de los protocolos y así llevaba la supervisión de los trabajos realizados en cada uno de los palacios de Justicia, elaboró formularios para el desarrollo del trabajo del personal de mantenimiento, acudía con asiduidad a los centros. A partir de 2017 no se rellenan formularios. Informaba a la Viceconsejería a través del responsable técnico de mantenimiento de variaciones de composición de equipos adscritos a la ejecución del contrato, este técnico -de la viceconsejería- organizaba el servicio de mantenimiento de acuerdo con las especificaciones técnicas, se comunicaba con los trabajadores remitiendo correos electrónicos, previo acuerdo con el técnico se ponían en práctica las formas, procedimientos y procesos a seguir en la ejecución diaria de los trabajos de mantenimiento, seguimiento y control. Desde 2017 la comunicación se limita a mera subordinación de ejecución del contrato, siendo el técnico del AP el interlocutor real entre le demandante y sus compañeros. La UTE puso a disposición de los trabajadores los medios materiales de herramienta y utillaje sencillo, programa informático, teléfono móvil, dotó de scanner, cámara fotográfica, uniforme y fotocopiadora. El gestor de la UTE acude únicamente 10 veces en los últimos tres años al centro de trabajo donde presta servicios el actor.

El actor recibe notificaciones de incidencias, se deben atender de forma urgente si afectan a personas o al servicio público de justicia o a la mayor brevedad posible. El resto de solicitudes son comunicadas por AT Vizcaya al técnico de la viceconsejería y una vez aprobadas en la mayoría de las ocasiones a la UTE y otras la gestor de la UTE y genéricamente al servicio de mantenimiento del concreto Palacio de Justicia. El personal de la Administración de Justicia ante una deficiencia se pone en contacto con el servicio de mantenimiento de la EAT, esta pasa aviso de incidencia al personal de la UTE. El trabajador tiene tarjeta de acceso al Palacio de Justicia, no controlan el horario, su control se realizaba por la UTE. Ocupan un espacio diferenciado de otros empleados de justicia o de empresas externas (salas de control, cuartos técnicos, sólo ellos tienen acceso). El material es dispuesto por el técnico, aprueba los presupuestos de suministro de materiales de los proveedores y los trabajadores de la UTE recepcionan el material firmando los albaranes. Para el pequeño material (copias de llaves, cerrajería, ferretería, saneamiento, electricidad) se puso a disposición de los trabajadores un talonario de pedido y acuden a establecimientos adquiriendo dejando hoja de pedido y lo remiten al técnico quien aprueba la correspondiente factura. Está normalizada la comunicación del actor entre funcionarios del gobierno vasco mediante cuenta de correo "mantenimiento de Getxo", a la que se remite información. (presencia de terceras empresas, advertir de horarios que acceden a prestar servicios). La UTE cursa órdenes de servicios al trabajador a través de correos electrónicos. El gobierno vasco EJ no dispone de personal de mantenimiento, todos son subcontratados.

La UTE realizó un despido colectivo y reconoció ante ITSS el carácter indefinido del contrato suscrito con el demandante. Se celebró conciliación sin avenencia. Cuando estaba la vista señalada para el 22 de enero de 2020, el cese del actor se había producido el 17 de diciembre de 2019, sugiriendo el juez que se planteara demanda por despido al haberse perdido fundamento la nuda declaración de acción declarativa. Interpuesta demanda por despido pretendiendo su acumulación se descartó por Auto, remitido el despido a otro juzgado. El auto fue confirmado por el TSJ. Mientras se han tramitados las actuaciones está en suspenso el procedimiento de despido, suspendido por litispendencia. Se confirió plazo para conclusiones escritas. En suplicación se revisan los hechos: HP 7º: incorporando que la comunicación entre la UTE y gobierno vasco no era canalizada por el gestor de la UTE sino directamente con los técnicos de la administración, la mayoría de las comunicaciones diarias de los trabajadores de mantenimiento no pasaban por el gestor, sobre todo en tareas más urgentes (reparación y mantenimiento específico) y HP 9º: las solicitudes no urgentes son canalizadas principalmente por EAT Vizcaya mediante correo electrónico enviado a los trabajadores de la UTE sin que la UTE sea informada previamente. Recurre el trabajador.

La Sala sobre la infracción del art. 43 ET, tiene en cuenta los antecedentes judiciales del rec. 1214/21 (mismas partes). Recuerda la jurisprudencia y doctrina de la Sala -en particular la sentencia de 5 de noviembre de 2019 que declaró la cesión ilegal en el ámbito de la mediación intrajudicial-, el empresario es real y no ficticio, debe examinarse si en el supuesto concreto no pone en juego la organización y medios propios limitándose al suministro de mano de obra. Argumenta que no se está ante una contratación externa o descentralización de la actividad productiva sino ante interposición irregular que es cesión ilegal, porque la UTE no ha demostrado estructura y organización empresarial estable y mantenida, desde su constitución la finalidad es prestar el servicio de mantenimiento de los edificios judiciales (remite al rec. 2101/21 del mismo ponente sobre la extinción contractual o despido) y la calificación del despido colectivo.

La verdadera realidad sitúa en posición de intermediación en empresas de apariencia más que empresas reales, las aportaciones menores (de herramientas, uniformes y programas y protocolos), ejecución de prestación directa en las instalaciones administrativas. En el caso la AP ha determinado el número de trabajadores, sus perfiles profesionales, e indirectamente los horarios, engarzados mediante coordinación y protocolos cuyas instrucciones se descubre vienen a realizarse ya casi directamente por la AP en funciones de efectividad en lo que son mantenimientos urgentes, y realidad en mantenimientos habituales; las informaciones se realizan con el técnico del Gobierno Vasco: la organización y especificaciones técnicas no siempre reconducidas a la UTE, sin desconocer los medios que aporta la UTE (herramientas, programas informáticos, utillaje y vestimentas), los trabajadores adquieren determinados materiales (hojas de pedido, albaranes y necesidades habituales y constantes) no aportados por la UTE, siendo la actuación cotidiana del mantenimiento o suficiencia o insuficiencia de los materiales, la forma de pago de los servicios o compra de materiales, facturación de horas trabajadas, memorias de las mismas todo era testimonial de la UTE pero en realidad supone actividad diaria controlada, recepcionada, gestionada y comunicada descubre, sobre todo en los últimos años, una función de supervisión constante por la AP con instrucciones y comunicaciones de incidencias no a través de la empresarial sino de la AP/EAT.

Concluye la titulación ficticia de la UTE, siendo la verdadera dirección ordinaria habitual y de mantenimiento urgente por la propia AP, con gerencia de personal y recursos humanos co-dirigidas y protocolos, pero con comprobación de funciones de mantenimiento, se unen las de acompañamiento ajenos a terceras empresas, desdibujando su justificación técnica, satisfaciendo necesidades permanentes en figura de técnico de mantenimiento. Estimó el recurso y declaró el derecho del trabajador a incorporarse como indefinido en cualquiera de las empresas demandadas, si lo fuera para la AP como indefinido no fijo.

La sentencia de contraste es la STSJ de Castilla y León, Burgos, de 12 de mayo de 2011 (rec. 193/2011) y Auto 33/2011 -resolvió que no ha lugar la aclaración-, que desestimó el recurso del trabajador y confirmó la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda. El actor desde 2007 presta servicios mediante contrato indefinido con EULEN en el OA Parques Nacionales - MMAMRM-como profesional de oficial de 1ª electromecánico. Consta el pliego de condiciones técnicas sobre el mantenimiento. El actor presta servicio en el aserradero de Valsaín con los medios materiales de la empresa (ropa de trabajo, EPI) y técnicos (maquinarias, herramientas, consumibles) en el servicio de mantenimiento mecánico, eléctrico y de instrumentación de maquinaria y equipos del centro de trabajo, en la jornada de trabajo del centro y las tardes y no laborables que la ejecución de servicios lo requiera. Fue sustituido durante el permiso de paternidad en dos ocasiones. Se interpuso reclamación previa sin recaer resolución. y el acto de conciliación se celebró sin avenencia. Recurre el trabajador.

La Sala sobre la petición de cesión ilegal, se remite a su sentencia de 11 de enero de 2011 que reproduce y a la jurisprudencia allí recogida, atiende al relato fáctico y no considera existencia de cesión ilegal por no constatar el recurrente ex art. 217 LEC nuevas circunstancias que permitan alcanzar conclusión distinta al juez de instancia, el trabajador ejerce sus funciones en el aserradero, a la orden y cuenta de la empresa EULEN, emplea medios materiales y técnicos de esta empresa, que ejerce el control efectivo del desempeño de la actividad y en el marco del contrato administrativo, junto con otro trabajadores, siendo sustituido por otro durante el disfrute del permiso de paternidad, la empresa controla, lleva y desarrolla la actividad laboral del trabajador sujeta a las especificaciones del pliego de condiciones técnicas.

Se aprecia falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219.1 LRJS siendo distintos los hechos. En la sentencia recurrida el actor, contratado por la UTE, con contrato por obra o servicio determinado desde 2013 presta servicios de mantenimiento para el Palacio de Justicia de DIRECCION000, al cesar la UTE no fue subrogado por la nueva concesionaria, está acreditado que el gestor de la UTE no es el único encargado de dar órdenes, que el técnico de la Administración y otros técnicos de la EAT se comunican directamente con el actor y otros trabajadores, en particular a partir de 2017 tanto para tareas urgentes de reparación y mantenimiento específico como para solicitudes no urgentes sin ser informada previamente la UTE, el trabajador recibe comunicaciones de las incidencias directamente del técnico de Gobierno Vasco, y lo recibe en el correo electrónico facilitado por el Gobierno Vasco, que también proporciona material, aprueba los presupuestos y el pequeño material se adquiere directamente por los trabajadores mediante un talonario de pedido de la UTE en ferreterías (terceras empresas), por ello la Sala considera que la dirección verdadera de la actividad ordinaria habitual y de mantenimiento urgente la realiza la AP, mediante comunicaciones directas, se está ante interposición irregular y no descentralización de la actividad productiva. Mientras en la sentencia de contraste el actor, con contrato indefinido con la empresa EULEN, prestó servicios de mantenimiento en el aserradero del OA Parques Nacionales, recibiendo las órdenes de esta empresa, con empleo de medios técnicos y materiales que le proporciona EULEN, realizando el control efectivo de la actividad, sujeta a las especificaciones del pliego de condiciones y no se ha probado que exista cesión ilegal.

En las alegaciones de la Letrada del Servicio Jurídico Central del Gobierno Vasco insiste en la admisión del recurso en relación con la falta de contradicción, y en el que se abunda en la existencia de identidad entre las controversias examinadas, procediendo a examinar de nuevo y con exhaustividad los hechos de las sentencias, recurrida y referencial, poniendo de manifiesto los que considera aportan identidad sustancial; es obvio que tales similitudes resultan insuficientes para que se cumplan los presupuestos a que alude el art. 219 de la LRJS, con el alcance que al mismo le ha venido dando la propia doctrina de esta Sala, pues las diferencias destacadas anteriormente en el fundamento primero de este Auto ponen de manifiesto la falta de homogeneidad de las situaciones contempladas. En la sentencia recurrida está probado que el actor recibe órdenes no sólo de la UTE sino de la Administración y de la EAT y en ocasiones sin ni siquiera ser comunicada a la UTE las instrucciones impartidas, así como se constata que determinado material de trabajo, cuentas de correo electrónico es facilitado por la Administración pública, mientras que en la sentencia referencial el poder directivo es ejercido por la empresa contratista y no por la principal y no hay no hay constancia probada de que sea cesionaria. Y sin la concurrencia de dicho presupuesto de identidad esencial de hechos, fundamentos y pretensiones no es dable a la Sala entrar a decidir cuál de las doctrinas es la correcta, en este extraordinario recurso de casación para la unificación de doctrina.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 225.5 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas de 300 euros al recurrente por cada parte recurrida y personada.