ATS 854/2022, 8 de Septiembre de 2022

ÚNICO.- El recurso se formaliza, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y de los derechos fundamentales del artículo 24 de la Constitución, y por vulneración del derecho a un proceso público con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa.

1. Se alega, en esencia, que la condena se fundamenta en el testimonio de la menor, la cual no declaró en el plenario, sino a través de prueba preconstituida, practicada por medio de una entrevista semiestructurada y no de un relato espontáneo, y no estando justificada su incomparecencia al plenario; que tal declaración debe declararse nula, no existiendo, pues, prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el caso, se declara probado, en esencia, que el acusado conoció en el año 2015 a María Purificación. en Lérida, con la que contrajo matrimonio en el año 2016, yéndose a vivir juntos a Barcelona, primero en la CALLE000, recalando finalmente en la CALLE001, NUM000, de dicha misma población. Cabe destacar que María Purificación. tenía ya una hija menor, Sonsoles., nacida el NUM001 de 2007, y que vivía con ella.

   Aproximadamente desde mediados del año 2016 a finales de marzo del 2019, el acusado movido por un ánimo lubrico mantuvo relaciones sexuales con la menor Sonsoles., con penetración vaginal. Al comienzo dichos actos se produjeron en el domicilio de la CALLE000 de Barcelona, y continuaron cuando en fecha no concretada del año 2019 el acusado, su pareja y la menor pasaron a residir en la CALLE001 NUM000 de Barcelona, donde además convivía otra familia, también miembros de la Iglesia DIRECCION000, formada por Hortensia, su esposo y el hijo de ambos de cinco años de edad.

   En ambos domicilios los hechos se producían en ausencia de la madre de la menor, cuando se iba a trabajar, quedando la menor al cuidado del acusado durante la noche, si la madre trabajaba en dicho horario o hasta la hora de ir al colegio si el horario era de mañana, cuando el acusado hacia ir a la menor al dormitorio del matrimonio para que durmiera con él, y aprovechando que la menor estaba dormida, y con una frecuencia de entre una o dos veces por semana, y en las ocasiones que conseguía quitarle el pantalón del pijama y las braguitas sin que se diera cuenta y tras colocarse encima, y pese a que la menor por mor del peso se despertaba, penetrarla vaginalmente, sin que haya quedado probado que en las ocasiones en que la menor pataleo fuera finalmente penetrada, ni que en ningún caso el acusado la retuviera ni la inmovilizara.

   Estos hechos se siguieron produciendo hasta que el día 29 de marzo de 2019, a las 7:00 horas, la referida vecina Hortensia, tras detectar que casi a diario, y desde la llegada de la familia del acusado, y a partir de las 7:00 horas, se escuchaban extraños sonidos procedentes de la planta baja donde vivía dicha familia, señaladamente de la habitación de matrimonio que allí había, observando que la puerta de la habitación de la menor solía encontrarse abierta y la habitación vacía, por lo que al escuchar una vez más esos sonidos, y picada por la curiosidad y con el objeto de disipar las dudas que se apoderaban de ella, se dirigió al baño común, y viendo que la puerta del dormitorio de matrimonio se hallaba entreabierta, se asomó por la rendija que quedaba abierta de unos 4 cm., pudiendo ver de perfil y con perfecta visibilidad, al haber luz artificial encendida de una mesilla, sin género de duda alguno, como el procesado se encontraba en aquel momento, con igual ánimo lúbrico, penetrando vaginalmente a la menor Sonsoles., embistiéndola desde atrás, siendo estos movimientos y los gemidos que la menor emitía los causantes de tan sórdidos sonidos.

   Como consecuencia de estos hechos, la menor presentaba sintomatología de vergüenza, malestar emocional y sentimientos de culpabilidad precisando de tratamiento psicológico, que se desconoce si aún hoy perdura, ni la posibilidad de reactivación de la sintomatología en el futuro.

   Con fecha de 30 de junio del 2021 y por indicación del acusado se ingresó la cantidad de 4000 euros en la cuenta de consignaciones de la Audiencia.

   En el recurso de apelación no se interesó la nulidad del juicio por la falta de declaración de la víctima de forma personal en el acto del plenario. Por otra parte, la sentencia dictada en primera instancia plasma en su fundamento primero que tuvo lugar la reproducción en el acto del plenario de la exploración judicial de la menor como prueba preconstituida, atendiendo a la edad de la menor, 13 años en ese momento, así como al informe emitido por el Equipo de Asesoramiento Técnico Penal, que indicó que para proteger el bienestar psicológico de la menor era aconsejable que la misma no prestara nuevamente declaración en el juicio oral, para evitar nuevos perjuicios con una victimización secundaria y reiterada de la menor.

   La doctrina de esta Sala (SSTS 427/2015 de 1 de julio, 20/2016 de 26 de enero, 468/2016 de 31 de mayo, 843/2017 de 21 de diciembre, entre muchas) ha vedado la llamada casación per saltum, no permitiéndose que cuestiones no formuladas en el recurso de apelación y por consiguiente sobre las que no pudo pronunciarse la sentencia de apelación puedan plantearse en casación.

   La STS 411/2015, de 1 de julio explicaba que la concreción de las pretensiones planteadas ante el Tribunal Superior, permite establecer un límite al amplio contenido del recurso de casación, en el que el Tribunal Supremo solo está autorizado a conocer, examinar y resolver aquellas cuestiones que planteadas en apelación no hayan sido íntegramente estimadas. La razón no es otra que el recurso de casación se da contra la sentencia del Tribunal Superior, por lo que todas aquellas cuestiones de la naturaleza que fueran, que se pudieron plantear ante el Tribunal Superior de Justicia y no se plantearon oportunamente el recurrente perdió la oportunidad procesal de hacerlo "per saltum" ante el Tribunal Supremo. Las partes no disponen de la opción de atacar la sentencia por unos determinados motivos o causas planteando a capricho unas ante el Tribunal Superior de Justicia, y otras ante el Tribunal Supremo. Esta Sala de casación solo examina la corrección legal o constitucional de la sentencia del Tribunal Superior.

   En cualquier caso, el Tribunal Constitucional en sentencia 57/2013, de 11 de marzo, cuyo precedente más inmediato es la STC 174/2011, de 7 de noviembre, viene admitiendo que en la práctica judicial la exploración de niños y niñas víctimas de abuso sexual, a través de terceros expertos, se lleve a cabo mediante su preconstitución probatoria, en sede sumarial, a presencia del juez instructor y de las partes, incluida la defensa del imputado.

   La STS 71/2015, de 4 de febrero, declara: " Esta Sala ha estimado (SSTS 96/2009 de 10 de marzo, 743/2010, de 17 de junio, 593/2012, de 17 de julio y 19/2013, de 9 de enero, entre otras) que la previsión de "imposibilidad" de practicar una prueba testifical en el juicio oral, exigible para justificar la práctica anticipada de la prueba durante la instrucción, incluye los supuestos de menores víctimas de delitos sexuales, con el fin de evitar los riesgos de victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad, cuando sea previsible que dicha comparecencia pueda ocasionar daños psicológicos a los menores.

   Igualmente, el TEDH indica que la protección del interés del menor de edad que afirma haber sido objeto de un delito justifica y legitima que, en su favor, se adopten medidas de protección que pueden limitar o modular la forma ordinaria de practicar su interrogatorio. El mismo puede llevarse a efecto a través de un experto (ajeno o no a los órganos del Estado encargados de la investigación) que deberá encauzar su exploración conforme a las pautas que se le hayan indicado.

   Por último, el artículo 449 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducido por el apartado ocho de la disposición final primera de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, se refiere ya en concreto a la prueba preconstituida de menores y personas con discapacidad; en particular se refiere al supuesto en que una persona menor de catorce años deba intervenir en condición de testigo en un procedimiento judicial que tenga por objeto la instrucción de alguno de los delitos que relaciona, entre ellos los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, en estos supuestos la autoridad judicial acordará, salvo excepciones, practicar la audiencia del menor como prueba preconstituida en fase de instrucción y su reproducción en el acto del juicio. Según el preámbulo de la citada ley lo que se pretende es evitar que el lapso temporal entre la primera declaración y la fecha de juicio oral afecten a la calidad del relato, y también evitar la victimización secundaria de víctimas especialmente vulnerables, pudiendo el Juez acordar que la exploración se practique a través de personas expertas para ganar la confianza de los menores, como sucede en el presente caso.

   Por otro lado, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, asume la valoración de la Audiencia, que considera que las manifestaciones de la menor han sido coherentes, congruentes y persistentes en el tiempo; que la misma ofreció un relato concreto de los hechos, que se forja a raíz de las preguntas pertinentes que se le fueron formulando por las especialistas primero, y por las partes después, a través de tales especialistas; además, en el relato de la víctima no se aprecia la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad o de otra índole, por el contrario en su manifestaciones no se advierte un interés en agravar el relato incriminatorio, ni en perjudicar al acusado.

   La sentencia del Tribunal Superior de Justicia también apunta que las psicólogas que realizaron la exploración participaron activamente en el interrogatorio, pero sin guiar en ningún momento el mismo, tratando que la menor venciera la vergüenza.

   Además, la sentencia del Tribunal de apelación destaca la declaración de la testigo que presenció un incidente de la conducta explicada por la menor, en concreto vio como el acusado penetraba vaginalmente a la menor; dicha testigo, que vivía en la parte superior de la vivienda, igualmente expuso que desde que la familia de la menor se instaló en la parte baja de la vivienda observó cosas extrañas, como que la habitación de la menor estaba abierta y la misma no estaba en su cama, y la puerta de la habitación del matrimonio se encontraba cerrada, así como que escuchaba ruidos, gemidos y lloros, y que cuando la menor subía a la planta superior tenía los ojos hinchados y llorosos.

   En definitiva, la Sala de apelación hacía constancia de la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración de la perjudicada, corroborada por importante prueba testifical adicional como ha quedado expuesto, que fue considerada por el Tribunal a quo como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

   La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales.

   La credibilidad que el juzgador otorga a la víctima-denunciante, y la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02). En la vía de casación, sólo es revisable la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir el recurso, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.