STSJ Andalucía 1755/2022, 15 de Junio de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1755/2022 |
| Fecha | 15 Junio 2022 |
Recurso nº 2773/20-C, sentencia nº 1755/22
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, MELILLA,CEUTA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS. SRES.:
Dª. Mª. ELENA DÍAZ ALONSO
D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ-BENEYTO ABAD
D. CARLOS MANCHO SÁNCHEZ
En Sevilla, a quince de Junio de dos mil veintidós.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 1755 /22
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Vicente, representado por el Sr. Letrado D. Rafael Martínez Gómez, contra la sentencia de 20 de abril de 2020, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Sevilla en sus autos núm. 1162/18; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ-BENEYTO ABAD, Magistrado, quien expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece el presente recurso.
Según consta en autos, el recurrente fue demandante contra MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA S.A., en demanda de despido, se celebró el juicio y el 20 de abril de 2020 se dictó sentencia por el referido Juzgado, desestimando la pretensión.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
"1º.- Don Vicente (el trabajador) comenzó a prestar sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA S.A. el día 1 de febrero de 1992 en virtud de contrato de trabajo indefinido, a jornada completa, ostentando en el momento del despido la categoría profesional de mando jefe sección de carnicería.
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- El centro de trabajo estaba situado en la Avenida Tomás y Valiente nº 19, en Bormujos.
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- El trabajador prestaba servicios a jornada completa en horario de 6:30 a 14 horas de lunes a sábado.
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- El salario a efectos de despido asciende a 94,86 € diarios, por todos los conceptos.
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- El salario se abonaba con periodicidad mensual, los días 28 o 29 del mes de devengo, mediante transferencia bancaria.
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- El día 19 de octubre de 2018 se entregó el trabajador carta de despido disciplinario fechada el mismo día y con la misma fecha de efectos.
La carta obra a los f. 9 y 10 dándose por reproducida a efectos de integrar su contenido en los hechos probados.
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- Entre las obligaciones del trabajador como responsable de la sección de carnicería se encuentran las de control de facturación y etiquetado así como las fechas de caducidad de los productos a disposición de los clientes.
El día 29 de septiembre de 2018, a las 8:56 horas saltó la alarma antihurtos en el centro de Makro en Bormujos en el momento de intentar salir del centro el cliente Juan Luis, con número de cliente NUM000 . El referido cliente llevaba un carro en cuyo interior había varias cajas de productos cárnicos. El vigilante de seguridad del establecimiento, Pedro Miguel, pidió al cliente permiso para comprobar los productos abonados con la factura número NUM001 ) emitida minutos antes por la cajera Julieta . La factura ascendía a 109,82 € y correspondía a tres cajas. Dos con referencia nº NUM002, correspondientes, según el etiquetado, a pollo trasero congelado granel 10, por importe sin iva de 17,51 € y una tercera que, según el etiquetado, contenía cinta de lomo cer vc (referencia NUM003 ) y lomo bajo vaca 4-5 kg, menú VC ( referencia NUM004 ) por un importe sin iva de 92,31 €.
El vigilante comprobó las cajas hasta que determinó cual había motivado el salto de la alarma. Al detectarla la abrió y al comprobar los productos que había en su interior pudo observar como no se correspondían con el producto indicado en el etiquetado. También pudo observar como uno de los productos, concretamente el lomo ibérico (media pieza) marca Joselito, que era el producto que llevaba la alarma puesta "de fábrica", presentaba como fecha de caducidad el 29 de agosto de 2018.
El vigilante avisó entonces al gerente Fabio quien, tras permiso del cliente, ordenó al vigilante que abriera el resto de las cajas y pudieron comprobar como otra de las cajas tenía un contenido que no se correspondían con el etiquetado.
Concretamente las dos cajas contenían productos distintos (lomo ibérico, pierna de cordero, presa, lomo ibérico (media pieza) marca Joselito, pichón francés, chuleta de cordero lechal, carrillada de cerdo y solomillo de vaca) con diferentes números de referencia y cuyo importe sin iva era de 155,89 €.. El resto de productos envasados al vacío carecían de la etiqueta de información alimentaria con los datos de envasado o de consumo preferente.
Al cliente se le devolvió el dinero de los productos que no se podía llevar.
El pedido fue preparado por el trabajador.
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- Ese mismo día el trabajador reconoció los hechos ante el gerente, admitiendo que se había equivocado y que no lo volvería a hacer. El lunes siguiente, el 1 de octubre, el trabajador firmó un reconocimiento de los hechos cuyo contenido obra al
f. 373, por reproducido, ante el gerente y otros dos trabajadores.
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- En la empresa existe la práctica empresarial de tratar de vender (venta proactiva), mediante la oportuna rebaja del precio que se documenta en una nota de cambio de precio y sin cambio de etiqueta, aquellos productos con fecha de caducidad próxima, que no presentan un estado o apariencia óptimos o que han tenido una pérdida de vacío.
También existe un protocolo para la retirada de los productos que van a caducar de los expositores de venta al público.
Los productos denominados en rotura son aquellos que han caducado o que han perdido el vacío.
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- El trabajador estuvo en situación de incapacidad temporal por rotura de menisco de la rodilla izquierda desde el 7 de diciembre de 2017 hasta el 26 de junio de 2018 cuando fue alta si bien disfrutó a continuación de sus vacaciones anuales.
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- El día 30 de octubre de 2018 se presentó papeleta de conciliación por despido. El acto de conciliación se celebró el día 14 de noviembre de 2018 sin avenencia."
El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado.
Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión de despido disciplinario, declarado procedente y convalidado, se alza el demandante por el cauce de los apartados b) y c) del art 193 LRJS, proponiéndose redacción alternativa de los hechos probados, el 9º; como la infracción del art. 49.1.k) y 54.2.d) ET con los argumentos que la empresa consentía lo que luego se le imputa para despedirlo.
El recurrente pretende la revisión del HP 9º para que se adicionen dos párrafos, uno que diga que los productos que van a caducar se venden, incluso caducados; más que los productos en rotura se tratan de vender a precio inferior, y lo apoya en los doc de los f. 593 a 595, fotografías, y en la testifical del Sr. Hermenegildo, a lo que no se accede pues de ellas nada se puede inferir, amen de que en nada afectaría al sentido del fallo pues la causa del despido es la venta por el actor de productos erróneamente etiquetados y sin trazabilidad.
La testifical carece de efectos revisorios en suplicación.
El recurrente denuncia la infracción del art. 49.1.k) y 54.2.d) ET con los argumentos que la empresa consentía lo que luego se le imputa para despedirlo, que la empresa consiente expresamente se vendan productos en mal estado, que la...
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