STS 611/2022, 20 de Septiembre de 2022

Tramitación en primera instancia

1. - El procurador D. Antonio Crespo Candela, en nombre y representación de D. Silvio y de D.ª Lucía, interpuso demanda de juicio ordinario contra Banca Pueyo S.A., en la que solicitaba se dictara sentencia:

   "conforme a lo siguiente:

   "1.-Se declare nula de pleno de derecho la condición general de la contratación descrita en el Hecho Primero de la Demanda, es decir, la existente en la Cláusula Financiera Tercera-. Intereses Ordinarios-, de la Escritura de Préstamo Hipotecario, que establece un tipo mínimo de interés del 3,00 % y un tipo máximo del 11%, y se condene a la entidad demandada a eliminar dicha condición general de la contratación que consta en la escritura pública otorgada el 2 de enero de 2009 ante Dª. Maria del Carmen Retamar García, Notario del Ilustre Colegio Notarial de Extremadura, con el número 4 de su protocolo del año 2009, que es de objeto de esta demanda.

   "2.- Se declare nulo de pleno derecho la novación privada de préstamo hipotecario de fecha 9 de junio de 2015, conforme a lo expuesto en el apartado 4º del Fundamento de Derecho B) Jurídicos-Materiales (Fondo del Asunto).

   "3.- Que se condene a la demandada a la devolución a los prestatarios de cuantas cantidades haya cobrado o cobre como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula, hasta la resolución definitiva del proceso o con posterioridad a éste, con sus intereses legales, desde la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013.

   "4.- Que se condene a la demandada a recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo, el cuadro de amortización del préstamo hipotecario a interés variable concertado con la parte actora, contabilizando el capital que debió ser amortizado, desde la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013.

   "5.- Se declare nula de pleno de derecho la condición general de la contratación descrita en el Hecho Primero de la Demanda. es decir, la existente en la Cláusula Financiera Sexta. -Intereses de Demora-. de la Escritura de Préstamo Hipotecario, señalada con anterioridad, que establece un interés de demora del 26,00 %.

   "6.-Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada, ex art. 394 L.E.C."

2. - Presentada la demanda y repartida al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de Montijo, se registró con el núm. 433/2016. Una vez admitida a trámite, se emplazó a la parte demandada.

3. - El procurador D. Luis Mena Velasco, en representación de Banca Pueyo S.A., contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba:

   "[..] y por formulada en nombre de Banca Pueyo SA ALLANAMIENTO PARCIAL Y CONTESTACIÓN Y OPOSICIÓN A LA DEMANDA para, previos los trámites oportunos, que desde ahora intereso, dicte en su día resolución Sentencia por la que desestime la Demanda sobre las pretensiones a las que no nos hemos allanado, absolviendo de sus pretensiones a mi representada, con expresa imposición de las costas al demandante en todo caso; y todo ello con los demás pronunciamientos a que en Derecho hubiere lugar".

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, el Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de Montijo dictó sentencia n.º 111/2017, de 17 de octubre, con la siguiente parte dispositiva:

   "Estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de don Silvio y doña Lucía y en consecuencia:

   "1) Declaro nula de pleno derecho la condición general de la contratación existente en la Cláusula Financiera Tercera.- Intereses Ordinarios-, de la Escritura de Préstamo Hipotecario de fecha 6 de marzo de 2009, que establece un tipo mínimo de interés del 3,00 % y un tipo máximo de 11,00.

   "2) Declaro nula de pleno derecho la novación privada de préstamo hipotecario de fecha 9 de junio de 2015.

   "3) Condeno a la entidad mercantil "Banca Pueyo, S.A." a la devolución a don Silvio y doña Lucía de cuantas cantidades haya cobrado o cobre como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula, hasta la resolución definitiva del proceso o con posterioridad a este, con sus intereses legales, desde el inicio del préstamo.

   "4) Condeno a la entidad mercantil "Banca Pueyo, S.A." a recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo, el cuadro de amortización del préstamo hipotecario a interés variable concertado con don Silvio y doña Lucía, contabilizando el capital que debió ser amortizado, desde el inicio del préstamo. 5) Declaro nula de pleno derecho la condición general de la contratación existente en la Cláusula Financiera Sexta.- Intereses de Demora-, de la Escritura de Préstamo Hipotecario de fecha 6 de marzo de 2009, que establece un interés de demora del 26,00%.

   "5) Condeno a la entidad mercantil "Banca Pueyo, S.A." al pago de las costas".

Tramitación en segunda instancia

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Banca Pueyo S.A., al que se opuso la parte contraria.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Badajoz, que lo tramitó con el número de rollo 47/2018 y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia n.º 616/2018, de 3 de diciembre, cuya parte dispositiva dispone:

   "QUE DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por BANCA PUEYO S.A. contra la sentencia de fecha 17-10-17 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Montijo en los autos de procedimiento ordinario nº 433/16, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la indicada resolución con condena en costas a la parte recurrente".

3. - La representación procesal de Banca Pueyo S.A., presentó escrito solicitando la nulidad de la anterior sentencia, y, subsidiariamente su complemento. La Audiencia Provincial dictó auto del tenor literal siguiente:

   "FUNDAMENTOS DE DERECHO

   "PRIMERO. Debe aclararse que el fundamento de derecho segundo de la sentencia se limita a transcribir la sentencia de la sección segunda nº 181/18 de 8-5-18, si bien la transcripción también se produce en los fundamentos de derecho segundo y tercero de la sentencia cuya aclaración se ha instado. La confusión generada se debe a cuestiones del sistema informático. Los fundamentos de derecho cuarto y quinto sí que se refieren al presente litigio.

   "SEGUNDO. También debe completarse la sentencia en el sentido de hacerse constar, aunque ello sea obvio, que la supresión de la cláusula suelo acordada en la novación es plenamente válida.

   "PARTE DISPOSITIVA

   LA SALA ACUERDA: SE ACLARA Y COMPLEMENTA la sentencia nº 616/18 de fecha 3 de diciembre en la forma que aparece en la presente resolución."

.- Interposición y tramitación del recurso de casación

1. - El procurador D. Luis Felipe Mena Velasco, en representación de Banca Pueyo S.A., interpuso recurso de casación.

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   "Único.- Infracción del principio de libertad contractual y la regulación de la transacción prevista en los artículos 1.809 y 1.819 del Código Civil que otorga para las partes a lo transigido la autoridad de cosa juzgada ( artículo 1.816 del Código Civil): vulneración por la Sentencia recurrida y a ese respecto de la doctrina jurisprudencial contenida en la Sentencia número 205/2018, del Pleno, de 11 de abril de 2018 y de la posterior Sentencia número 489/2018 de fecha 13 de septiembre de 2018".

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en la Sala y personadas las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 13 de octubre de 2021, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Banca Pueyo S.A. contra la sentencia dictada el 3 de diciembre de 2018 por la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2.ª, en el rollo de apelación n.º 47/2018, dimanante del juicio ordinario n.º 436/2016 (sic) seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de Montijo".

3. - Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito.

4. - Al no solicitarse por las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el 8 de septiembre de 2022, en que tuvo lugar.

Resumen de antecedentes

1. - El 6 de marzo de 2009, D. Silvio y Dña. Lucía concertaron un préstamo hipotecario con Banca Pueyo S.A., con un interés variable del Euribor + 0,94%, pero con una cláusula que limitaba la variación del tipo de interés a un 3% mínimo y un 11% máximo.

   Asimismo, se contenía una cláusula de intereses moratorios del 26%.

2. - El 9 de junio de 2015, las partes suscribieron un documento titulado "Novación privada de préstamo hipotecario", que, en lo que aquí interesa, suprimía la cláusula suelo/techo y sustituía el tipo de interés remuneratorio por un interés fijo del 1,438% el primer año y el Euribor + 1,440% el resto de la vida del préstamo. Asimismo, el documento contenía una cláusula [cuarta] que establecía lo siguiente:

   "La parte prestataria renuncia expresamente al ejercicio de cualquier acción judicial o administrativa que pudiera corresponderle en virtud de la cláusula suelo (tipo de interés mínimo) ahora suprimido o, de haberlas interpuesto, a desistir de las mismas".

3. - Los Sres. Silvio y Lucía presentaron una demanda contra Banca Pueyo, en la que solicitaron la declaración de nulidad de la cláusula suelo establecida en la escritura de préstamo hipotecario y la condena a la devolución de las cantidades cobradas indebidamente, así como la nulidad del acuerdo novatorio. También solicitaron la nulidad de la cláusula de intereses moratorios.

   La parte demandada opuso la renuncia al ejercicio de acciones que se incluía en el acuerdo novatorio. Si bien se allanó a la solicitud de nulidad de la cláusula de intereses moratorios.

4. - La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda; declaró la nulidad de la cláusula litigiosa y del acuerdo novatorio y condenó a la entidad demandada a la devolución de las cantidades cobradas indebidamente por la aplicación de la cláusula suelo. Asimismo, declaró la nulidad de la cláusula de intereses moratorios.

5. - El recurso de apelación interpuesto por la entidad prestamista fue desestimado por la Audiencia Provincial, al considerar inválidos el acuerdo novatorio y la renuncia al ejercicio de acciones.

6. - Banca Pueyo ha interpuesto un recurso de casación contra dicha sentencia.

Formulación del único motivo del recurso de casación

1. - El único motivo del recurso de casación denuncia la infracción de los arts. 1809, 1819 y 1816 CC, en relación con las sentencias de esta sala 205/2018, de 11 de abril, y 489/2018, de 13 de septiembre.

2. - En el desarrollo del motivo, la parte recurrente argumenta, resumidamente, que el acuerdo novatorio superaba el control de transparencia y que la renuncia era válida, por no ser genérica, sino referirse específicamente a la cláusula suelo y haberla aceptada los prestatarios tras ser debidamente informados.

Decisión del tribunal: transacción en la que se elimina la limitación a la variabilidad, se incrementa el diferencial y se incluye una cláusula de renuncia de acciones

1. - Esta sala, a partir de las sentencias de pleno 580/2020 y 581/2020, ambas de 5 de noviembre, ha dictado un nutrido cuerpo de sentencias cuya jurisprudencia vamos a seguir en la resolución de este recurso de casación.

2. - El documento privado de 9 de junio de 2015, en lo que interesa en este recurso, contiene dos estipulaciones relevantes. En la estipulación primera se modifica la regulación del interés remuneratorio, en el sentido de eliminar la limitación a la variabilidad y elevar el diferencial a 1,44%. Y en la estipulación cuarta los prestatarios renuncian a instar en el futuro cualquier reclamación que guarde relación con la cláusula suelo, lo que les impediría reclamar al banco las cantidades indebidamente cobradas por la aplicación de esa cláusula.

3. - Ambas cláusulas, interpretadas conjuntamente, constituyen los dos elementos esenciales de un negocio transaccional: el banco accede a la eliminación de la cláusula suelo y los prestatarios, que en ese momento podían ejercitar la acción de nulidad de la originaria cláusula suelo y reclamar lo pagado por la aplicación de la cláusula suelo, aceptan un incremento del diferencial aplicable al tipo de referencia del interés variable y renuncian al ejercicio de dicha reclamación.

4. - La STJUE de 9 de julio de 2020, asunto C-452/18, y los AATJUE de 3 de marzo de 2021, asunto C-13/19, y 1 de junio de 2021, asunto C-268/19, declararon que el art. 6.1 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un acuerdo de novación entre ese profesional y ese consumidor. En consecuencia, el contrato de préstamo hipotecario puede ser objeto de novación, en el seno de una transacción, en lo relativo a la regulación del tipo de interés remuneratorio, aunque la cláusula que resulta modificada o suprimida, en tanto que establecía un interés mínimo o suelo, pudiera ser abusiva, por falta de transparencia. Así lo hemos declarado en las sentencias 580 y 581/2020, de 5 de noviembre, 589/2020, de 11 de noviembre, 49/2021, de 4 de febrero, y 63/2021, de 9 de febrero, entre otras muchas, en las que recogimos la doctrina sentada por el TJUE.

   Ciertamente, la sentencia y los autos del TJUE citados exigen, para que sea válida la novación de la cláusula de interés remuneratorio que contiene un interés mínimo o suelo, que el consumidor preste un consentimiento libre e informado, en tanto que debe estar en condiciones de comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantes que para él se derivan de la celebración de ese contrato de novación.

5. - En el caso objeto del recurso, la modificación de la regulación del interés remuneratorio no supuso la mera modificación del tipo mínimo de interés, sino la completa eliminación de la cláusula suelo. El convenio aparece redactado de forma clara y comprensible para un consumidor medio: se sustituye el interés variable con límite mínimo por un interés variable sin tope a su variabilidad, pero con un diferencial más alto. Las consecuencias jurídicas y económicas que supone la aplicación del nuevo interés remuneratorio son fácilmente comprensibles por cualquier consumidor.

6. - Como hemos declarado en las sentencias 580 y 581/2020, de 5 de noviembre, es relevante el contexto en el que se lleva a cabo la novación, después de que la sentencia del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo, provocara un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia. Consideramos que estas circunstancias son suficientes para que la estipulación en la que se suprime el límite mínimo y se establece un nuevo tipo de interés sin dicha limitación a la variabilidad pueda superar el control de transparencia, pues un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantes que para él se derivan de esa novación.

   Máxime si, como sucede en este caso, el documento novatorio era especialmente ilustrativo, pues no solo resaltaba en mayúsculas y con letra negrita cuál sería la cuota mensual resultante tras la modificación del interés remuneratorio, sino que incluía unos cuadros comparativos en que, partiendo de los tipos mínimos, medios y máximos del tipo de referencia durante los últimos quince años, detallaba cada escenario resultante tanto con el tipo de interés inicialmente pactado como con el que se establecía a partir de la novación.

   Aparte de que la información sobre la evolución de los índices de referencia oficiales era objeto de publicación oficial y periódica por el Banco de España, conforme a la disposición adicional segunda de la Orden del Ministerio de Economía de 5 de mayo de 1994, y a la Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España.

   Por tanto, respecto de este particular, debe estimarse el recurso de casación.

7. - Sin embargo, no cabe alcanzar la misma solución respecto de la cláusula de renuncia. Dado que la renuncia de acciones constituye una contraprestación de un acuerdo transaccional, se ve afectada por la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 y solo puede ser objeto de un control de abusividad si no cumple las exigencias de transparencia material. Así resulta del apartado 59 de la STJUE de 9 de julio de 2020.

   A su vez, el TJUE, en los apartados 28 y 29 de la citada sentencia, 34 y 35 del auto de 3 de marzo de 2021, asunto C-13/19, y 32 a 34 del auto de 1 de junio de 2021, asunto C- 268/19, declaró que un consumidor puede renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula en el marco de un contrato de novación mediante el que este renuncia a los efectos que conllevaría la declaración del carácter abusivo de tal cláusula, siempre y cuando la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado, lo que solo sucederá si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que la renuncia conllevaba, y "la nueva cláusula modificadora no sea por sí misma abusiva".

8. - En cuanto a la información necesaria para que el consumidor sea consciente de las consecuencias de la renuncia a las acciones relativas al carácter abusivo de la cláusula suelo, el TJUE, en el apartado 55 de la referida sentencia, ha declarado que:

   "[p]or lo que se refiere a las cantidades a las que el consumidor renunciaría aceptando una nueva cláusula suelo, coincidentes con la diferencia entre las sumas satisfechas por el consumidor en aplicación de la cláusula suelo inicial y las que hubieran debido abonarse en ausencia de cláusula suelo, debe señalarse que, en principio, esas cantidades pueden calcularse fácilmente por un consumidor medio normalmente informado y razonablemente perspicaz, siempre que el profesional -en este caso, la entidad bancaria, que reúne los conocimientos técnicos y la información requeridos a este respecto- haya puesto a su disposición todos los datos necesarios".

   En el caso objeto de este recurso, la entidad recurrente no puso esos datos a disposición del consumidor, pues si bien había incluido en el documento la evolución de los tipos, no había hecho lo propio respecto de su repercusión dineraria. Como hemos declarado en las sentencias 63/2021, de 9 de febrero y 216/2021, de 20 de abril, la suficiencia de la información sobre la evolución del Euribor, que puede ser adecuada para la comprensión de los efectos de la novación, no puede extrapolarse a la cláusula de renuncia, en el marco de un acuerdo transaccional, que exige que la información proporcionada permita, al menos, un cálculo estimativo de las cantidades que los prestatarios podrían reclamar por los pagos indebidos realizados por la aplicación de la cláusula suelo y a cuya reclamación renunciaban. Lo que no consta que sucediera en este caso.

   Por ello, debemos concluir que en este caso el consumidor no ha podido conocer cabalmente las consecuencias económicas derivadas de la renuncia y, por tanto, la cláusula de renuncia litigiosa no supera el control de transparencia material.

9. - La consecuencia de lo expuesto es que la cláusula en la que se contiene esa renuncia de acciones es abusiva, porque el predisponente no había facilitado a los prestatarios/consumidores la información sobre las consecuencias jurídicas y económicas derivadas de dicha renuncia, y tal información era necesaria para considerar que la renuncia fue fruto de un consentimiento libre e informado, conforme a los criterios sentados por el TJUE en su sentencia de 9 de julio de 2020 y en su auto de 3 de marzo de 2021. Como hemos declarado en nuestra sentencia 63/2021, de 9 de febrero:

   "[l]a consecuencia derivada de la falta de transparencia de la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, al no haber podido conocer el consumidor sus consecuencias jurídicas y económicas, consecuencias que no se advierten beneficiosas para el consumidor, es su consideración como abusiva, lo que lleva, por tanto, a que declaremos su nulidad de pleno derecho ( arts. 83 TRLGDCU, 8.2 LCGC y 6.1 de la Directiva 93/13)".

   Que en la demanda no se solicitara expresamente la nulidad de la cláusula de renuncia no es óbice para lo expuesto, dado que, por su abusividad, deviene inoponible a los prestatarios, una vez que fue esgrimida, por vía de excepción, por la parte demandada.

10. - En su virtud, debe estimarse en parte el recurso de casación.

Consecuencias de la estimación del recurso de casación

1. - La estimación en parte del recurso de casación conlleva que, al asumir la instancia, estimemos en parte el recurso de apelación y también en parte la demanda. En el mismo sentido de declarar la validez de la cláusula de novación del tipo de interés remuneratorio y la nulidad de la cláusula de renuncia de acciones.

2. - Asimismo, debe mantenerse la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios, al haber quedado firme ese pronunciamiento.

Costas y depósitos

1. - No procede hacer expresa imposición de las costas del recurso de casación que ha sido estimado, de conformidad con el art. 398.2 LEC.

2. - Las costas del recurso de apelación, al resultar estimado en parte, tampoco se impondrán a ninguna de las partes, a tenor del mismo art. 398.2 LEC.

3. - Aunque la estimación de la demanda sea parcial, deben imponerse las costas de la primera instancia a la parte demandada, en aplicación de la doctrina contenida en la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C- 224/19 y C-259/19.

4. - Asimismo, procede la devolución de los depósitos constituidos para los recursos de casación y de apelación, de conformidad con la disposición adicional 15ª , apartado 8, LOPJ.