STS 766/2022, 15 de Septiembre de 2022

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Granada incoó Procedimiento Abreviado con el nº 10/2013, contra Cristobal, Darío, Arturo, Domingo, Felipe, Jose Daniel y Luis María, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada, Sección Segunda, que con fecha 20 de mayo de 2020, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: "De las pruebas practicadas en el acto de juicio oral, valoradas en conciencia, resulta probado y así se declara: PRIMERO: Antecedentes. Que el acusado Jose Daniel, fallecido el día 9 de agosto de 2.018 y cuya responsabilidad fue declarada extinguida por auto de 7 de septiembre de 2.018, fue alcalde del municipio de Atarfe desde 1991 hasta marzo de 2009. Que el acusado Cristobal, mayor de edad sin antecedentes penales, fue alcalde del referido municipio desde el 15 de enero de 2.010. Que el acusado Arturo, mayor de edad, sin antecedentes penales computables, fue Arquitecto del citado Ayuntamiento hasta su jubilación. Que el acusado Darío, mayor de edad, sin antecedentes penales es Secretario del referido Consistorio. Ambos arquitecto y secretario lo eran respectivamente en el citado Ayuntamiento al tiempo de ocurrir los hechos que a continuación se relatan. En terrenos ubicados dentro del término municipal de Atarfe, sector urbanístico conocido como NUM000, se desarrolló la urbanización conocida como " DIRECCION000". La evolución urbanística del NUM000 y concretamente de la finca registral n° NUM001, finca matriz original sobre la que se asienta el Plan Parcial, fue objeto de diversas reparcelaciones y segregaciones hasta que fue vendida a la empresa mercantil Vladigolf S.A., e incorporada al ámbito de actuación del referido sector urbanístico. Una vez que el grupo Balboa, titular de la citada mercantil Vladigolf S.A., adquirió de la empresa municipal del suelo "Proyecto Atarfe SA" la finca catastral nº NUM002, proveniente de los terrenos que por cesión de aprovechamientos le habían correspondido al Ayuntamiento de Atarfe por el desarrollo del NUM000, y tras la celebración del convenio urbanístico de fecha 15 de marzo de 1993, entre los hermanos Benito y el entonces Alcalde del Ayuntamiento de Atarfe, así como la realización de varías segregaciones, se desarrolló el Plan Parcial, que tuvo diversas modificaciones, firma de varios convenios urbanísticos y realización de varios estudios de detalle. Una vez obtenido el terreno necesario para hacer frente a la actuación del NUM000, se procedió, como instrumento de planeamiento, a la redacción de tres estudios de detalle, que asignaban usos pormenorizados y establecían cambios de tipologías edificatorias. Los representantes legales de la sociedad mercantil Vladigolf S.A, el aquí acusado Domingo, mayor de edad, sin antecedentes penales, y Ceferino, vendieron diversas parcelas del sector como urbanizadas a determinados promotores para la construcción de viviendas plurifamiliares. En concreto, entre otras, realizaron las siguientes ventas: - A la mercantil Península Project Management SL, por escritura de compraventa de fecha 8 de agosto de 2005, la parcela nº NUM003 de la finca NUM004 y por escritura de fecha 7 de junio de 2006 la parcela nº NUM005 de la finca NUM006. - A la entidad PROADIS por escritura de fecha 21 de julio de 2006 la parcela n° NUM007 de la finca NUM008. - A la mercantil GAIDEMAR por escritura de fecha 6 de octubre de 2006 la parcela n° NUM009 de la finca NUM010 y la parcela n° NUM011 de la finca NUM012 que seis meses después fueron, a su vez, vendidas por dicha mercantil a la entidad Península Project SL. - A la mercantil Bareo Investiment SL, por escritura de fecha 11 de enero de 2007, la parcela nº NUM013 de la finca NUM014. En las referidas parcelas se han construido viviendas plurifamiliares, cuya legalidad urbanística fue cuestionada, de forma que sobre dicha legalidad y sobre otros hechos relacionados con el desarrollo urbanístico del NUM000, se siguieron las Diligencias Previas 4033/2008 del Juzgado de Instrucción n° 4 de Granada, luego transformadas en Procedimiento Abreviado n° 265/2010 en el que, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de Granada, tras la celebración de juicio oral, se dictó sentencia absolutoria de fecha 30 de diciembre de 2.015. SEGUNDO: Concesión de licencias de primera ocupación. Realizadas las promociones y construidas las edificaciones y viviendas plurifamiliares, el acusado alcalde Jose Daniel y posteriormente, desde el 15 de enero de 2010, el acusado Cristobal, quien sucedió al anterior en el cargo, concedieron siete licencias de primera ocupación a distintas sociedades titulares de unas promociones de viviendas y de un centro docente ubicadas en dicho sector residencial. En concreto, se trata de las siguientes: 1ª) En el Expediente n ° NUM015, tramitado a instancia de la sociedad "Península Project Management S.L.", el acusado alcalde de Atarfe, Jose Daniel, acordó, mediante resolución de fecha 1 de agosto de 2008, conceder licencia de primera ocupación para 101 viviendas, aparcamientos y trasteros en la parcela 23 del NUM000 de Atarfe. En este expediente obra una solicitud de fecha 16 de julio de 2008 efectuada a la empresa AGUASVIRA para que fuese emitido Informe favorable para la obtención de la Licencia de Primera Ocupación (en adelante LPO) en relación al suministro de agua y saneamiento. En contestación a esta última solicitud, la empresa AGUASVIRA, informó con la misma fecha, que " el sector NUM000 no se encuentra recepcionado por parte de AGUASVIRA en cuanto a redes de abastecimiento, saneamiento y pluviales, por lo que no es posible la tramitación de la inspección para verificar el estado de las instalaciones, así como la emisión del informe correspondiente, siendo condición indispensable para proceder a dicha revisión, la recepción provisional de la urbanización.'' A pesar del citado informe emitido por la empresa AGUASVIRA, el acusado arquitecto municipal, Arturo, con fecha 1 de agosto de 2.008, emitió informe favorable a la solicitud de dicha LPO, si bien hizo constar el modo en que se iba a realizar la evacuación de las aguas residuales hasta tanto no se terminasen las obras de conexión con el sistema general exterior, conexión que se preveía en dicho informe para "final de marzo de 2009", haciendo responsable de la retirada de las mismas (de un depósito) a la ya citada empresa concesionaria AGUASVIRA S.A. El expediente carece de informe jurídico previo a la concesión de la licencia solicitada. Aunque el arquitecto municipal dató la terminación de las obras para "final de marzo de 2009" en la resolución de alcaldía se informa que la terminación de las mismas es anterior, concretamente para el "15 de noviembre de 2008". En cuanto al abastecimiento de agua, dicha resolución indica que "mientras no se terminen las obras de conexiones exteriores a los sistemas generales, el suministro de ésta, desde la propia urbanización, se realizará a través de la Entidad Urbanística de Conservación de la Urbanización." 2ª) En el Expediente (s/n) correspondiente al edificio destinado a Centro Educativo y Residencia de estudiantes y profesores, por resolución de la Alcaldía, de fecha 12 de septiembre de 2008, suscrita por el acusado Jose Daniel, se concedió LPO a su solicitante, la entidad BALCEP S.L. No se hizo alusión alguna al abastecimiento de agua ni al modo al que se evacuarían las aguas residuales. Si bien se hace constar en la resolución de alcaldía la existencia de un informe técnico favorable emitido al respecto, dicho expediente carece del mismo así como del correspondiente informe jurídico. 3ª) En el Expediente n ° NUM016 -inicialmente n° NUM017- incoado a instancia de "Península Project Management S.L", para 97 viviendas, aparcamientos y trasteros en la parcela NUM003 del NUM000 de Atarfe, con fecha 24 de octubre de 2008 se emitió informe por el arquitecto municipal, Sr. Arturo, favorable a dicha solicitud de licencia, si bien, al igual que en el primer expediente referido hizo constar el modo de realización de la evacuación de las aguas residuales hasta tanto no se terminen las obras de conexión con el sistema general exterior, que según consta sería para "el 15 de noviembre de 2008", aludiendo a que la retirada de las mismas (de un depósito) se realizaría por una empresa homologada. El expediente carece de informe jurídico previo a la concesión de la licencia solicitada. Con la misma fecha que el arquitecto municipal emite su informe favorable, 24 de octubre de 2.008, el que fue alcalde de Atarfe Jose Daniel acordó, mediante resolución de alcaldía, conceder la LPO solicitada. 4ª) En el Expediente nº NUM018, tramitado con fecha 15 de febrero de 2008, tras solicitud de la sociedad "Península Project Management S.L.", para 186 viviendas, trasteros, garajes y piscinas en la parcela NUM005 del NUM000 de Atarfe, no se emitieron los informes técnico y jurídico favorables, previos a la concesión de la licencia solicitada. A pesar de la ausencia de tales informes, mediante resolución de Alcaldía de fecha 8 de abril de 2010, firmada por el acusado Cristobal, se acuerda conceder la LPO solicitada por dicha promotora. 5ª) En el Expediente n ° NUM019, tramitado con fecha 27 de abril de 2009, a solicitud de la sociedad "Bareo Investments S.L.", para la concesión de LPO en relación con la construcción de 72 viviendas, aparcamientos y casa club en la parcela NUM020 del NUM000 de Atarfe, si bien en los anteriores expedientes no obra certificado alguno emitido por el presidente de la entidad Urbanística de Conservación " DIRECCION000", en este caso, obra en el expediente un certificado firmado por el que era presidente de dicha entidad, el acusado Domingo, en el que se certifica haber cumplido la sociedad "Bareo Investments S.L.", de la que es representante, todas sus obligaciones con dicha Entidad, motivo por el cual, se autoriza la concesión de dicha licencia de 1a ocupación. El Expediente carece de informes técnico y jurídico favorables, previos a la concesión de la licencia solicitada. A pesar de ello, mediante resolución de alcaldía de fecha 8 de abril de 2010, firmada por el alcalde Sr. Cristobal, acuerda conceder la licencia solicitada. 6ª) En el Expediente n ° NUM021, tramitado con fecha 11 de marzo de 2010, tras solicitud de la sociedad "Costa Indálica SA. y Costaind SA. para la concesión de LPO de la construcción de 74 viviendas y garajes en la parcela NUM022 del NUM000 de Atarfe, no se emitieron los informes técnico y jurídico favorables, previos a la concesión de la licencia solicitada. A pesar de lo anteriormente indicado, mediante resolución de Alcaldía de fecha 22 de abril de 2010, firmada por el alcalde Sr. Cristobal, se acuerda conceder la licencia solicitada. 7ª) En el Expediente n ° NUM023 tramitado con fecha 10/06/2009, tras solicitud de la sociedad "Costa Indálica SA.", para la concesión de LPO de 58 viviendas en la parcela NUM022 del NUM000 de Atarfe, no obra solicitud alguna de informe realizada a la empresa AGUASVIRA S.A., No obstante, figura en dicho Expediente un escrito de dicha entidad Aguasvira S.A. de fecha 25 de mayo de 2009, dirigido a "Costa Indálica S.A.", en el que, en respuesta a un escrito de fecha 21 de mayo de 2009 solicitando la revisión de acometida e informe preceptivo para la obtención de LPO por parte del Ayuntamiento de Atarfe, para 58 viviendas unifamiliares, se le comunica por parte de Aguasvira a dicha entidad que el NUM000 de Atarfe no se encuentra recepcionado por parte de AGUASVIRA en cuanto a redes de abastecimiento, saneamiento y pluviales, por lo que no es posible la tramitación de la inspección y emisión de informe solicitado. Asimismo, obra un informe técnico, de fecha 31 de julio de 2009, emitido por el arquitecto técnico del Ayuntamiento de Atarfe, Donato, al hallarse ausente el arquitecto Sr. Arturo, pero con quien consultó el citado arquitecto técnico, en el que se informa desfavorablemente la concesión de la LPO solicitada, tras haber efectuado visita de inspección a la obra de edificación y urbanización y no contar con la conexión para evacuación de saneamiento con el sistema general exterior. Tras la denegación de esa LPO por el informe técnico desfavorable mencionado, obra en dicho expediente un escrito de fecha 11 de agosto de 2009, dirigido al Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Atarfe, firmado por la representación de las mercantiles COSTA INDÁLICA SA y COSTAIND SA. Dicho expediente carece de los informes técnico y jurídico favorables, previos a la concesión de la licencia solicitada. Sin que haya constancia en el expediente de cualquier otro informe que indique lo contrario, mediante resolución de alcaldía de fecha 22 de abril de 2010, firmada por el acusado, Sr. Cristobal, se acuerda conceder la licencia solicitada. TERCERO: Enajenación de inmuebles, otorgamiento de escrituras de venta y de constitución/subrogación de hipoteca. Concedidas las respectivas LPO en la forma descrita, por los distintos promotores se procedió al otorgamiento de escrituras públicas de compraventa a diversos compradores. En concreto, las siguientes: 1º) El acusado, Felipe, mayor de edad, sin antecedentes penales, en nombre y representación de la sociedad "PENÍNSULA PROJECT MANAGEMENT S.L.", vendió las fincas que se indican a continuación a las siguientes personas, en las fechas indicadas: - a los cónyuges Miguel y Susana, así como a los también cónyuges Onesimo y Virtudes, la finca nº NUM024, correspondiente a la vivienda nº NUM025, plaza de aparcamiento nº NUM026 y trastero nº NUM027, de la parcela NUM005 del NUM000, promovida por dicha entidad. Se corresponde con la finca nº NUM028 del Registro de la Propiedad nº dos de Santa Fe. El precio pactado fue de 230.881 €, IVA incluido. Se otorgó escritura pública de fecha 4 de noviembre de 2.010 (protocolo nº 1374). - a los cónyuges Teodoro y Belinda, representados por Carlos Manuel, la finca nº NUM029, tipo A y plaza de aparcamiento nº NUM030 y trastero nº NUM031 de la parcela NUM003 del NUM000, promovida por dicha entidad. Se corresponde con la finca nº NUM032 del Registro de la Propiedad nº dos de Santa Fe. El precio convenido fue de 273.599 €, IVA incluido. Se otorgó escritura pública de fecha 10 de diciembre de 2.008 (protocolo nº 4.739), así como la finca nº NUM033, tipo A, plaza de aparcamiento nº NUM034 y trastero nº NUM035 de la parcela NUM003 del NUM000, promovida por dicha entidad. Se corresponde con la finca nº NUM036 del Registro de la Propiedad nº dos de Santa Fe. El precio convenido fue de 320.358 €, IVA incluido. Se otorgó escritura pública de fecha 6 de marzo de 2.009 (protocolo nº 535). - a los cónyuges Ángel y Genoveva, representados por Carlos Manuel, la finca nº NUM037, tipo A, plaza de aparcamiento nº NUM038 y trastero nº NUM039 de la parcela NUM003 del NUM000, promovida por dicha entidad. Se corresponde con la finca nº NUM040 del Registro de la Propiedad nº dos de Santa Fe. El precio convenido fue de 364.977 €, IVA incluido. Se otorgó escritura pública de fecha 16 de octubre de 2.008 (protocolo nº 4.828). E igualmente, la finca nº NUM041, tipo A, plaza de aparcamiento nº NUM042 y trastero nº NUM043 de la parcela NUM003 del NUM000, promovida por dicha entidad. Se corresponde con la finca nº NUM044 del Registro de la Propiedad nº dos de Santa Fe. El precio convenido fue de 374.977 €, IVA incluido. Se otorgó escritura pública de fecha 16 de octubre de 2.008 (protocolo nº 4.829). - a los cónyuges Dimas y Natalia, representados por Belén Carrasco Barea, la finca nº NUM045, tipo A, plaza de aparcamiento nº NUM046 y trastero nº NUM047 de la parcela NUM003 del NUM000, promovida por dicha entidad. Se corresponde con la finca nº NUM048 del Registro de la Propiedad nº dos de Santa Fe. El precio convenido fue de 283.960 €, IVA incluido. Se otorgó escritura pública de fecha 15 de diciembre de de 2.008 (protocolo nº 5.363). - a los cónyuges Gonzalo y Vicenta, representados por José Ángel Madrazo Jiménez, la finca nº NUM049, tipo A, plaza de aparcamiento nº NUM050 y trastero nº NUM034 de la parcela NUM003 del NUM000, promovida por dicha entidad. Se corresponde con la finca nº NUM051 del Registro de la Propiedad nº dos de Santa Fe. El precio convenido fue de 196.666 €, IVA incluido. Se otorgó escritura pública de fecha 24 de diciembre de 2.008 (protocolo nº 5.524). - a Maximiliano, la finca nº NUM052, tipo B, plaza de aparcamiento nº NUM053 y trastero nº NUM026 de la parcela NUM003 del NUM000, promovida por dicha entidad. Se corresponde con la finca nº NUM054 del Registro de la Propiedad nº dos de Santa Fe. El precio convenido fue de 176.550 €, IVA incluido. Se otorgó escritura pública de fecha 26 de agosto de 2.008 (protocolo nº 2.123). - a Rosendo, la finca nº NUM005, tipo A, plaza de aparcamiento nº NUM055 y trastero nº NUM056 de la parcela NUM003 del NUM000, promovida por dicha entidad. Se corresponde con la finca nº NUM057 del Registro de la Propiedad nº dos de Santa Fe. El precio convenido fue de 247.491 €, IVA incluido. Se otorgó escritura pública de fecha 11 de septiembre de 2.008 (protocolo nº 2.209). - a los cónyuges Baltasar y Maribel, la finca nº NUM058, tipo B, plaza de aparcamiento nº NUM059 y trastero nº NUM059 de la parcela NUM003 del NUM000, promovida por dicha entidad. Se corresponde con la finca nº NUM060 del Registro de la Propiedad nº dos de Santa Fe. El precio convenido fue de 222.750 €, IVA incluido. Se otorgó escritura pública de fecha 16 de septiembre de 2.008 (protocolo nº 2.225). - a los cónyuges Juan Pablo, representados por Joaquín Astolfi Pérez de Guzmán, la finca nº NUM061, tipo B, plaza de aparcamiento nº NUM061 y trastero nº NUM062 de la parcela NUM003 del NUM000, promovida por dicha entidad. Se corresponde con la finca nº NUM063 del Registro de la Propiedad nº dos de Santa Fe. El precio convenido fue de 261.508 €, IVA incluido. Se otorgó escritura pública de fecha 16 de septiembre de 2.008 (protocolo nº 2.229). E igualmente la finca la finca nº NUM064, tipo A, plaza de aparcamiento nº NUM065 y trastero nº NUM066 de la parcela NUM003 del NUM000, promovida por dicha entidad. Se corresponde con la finca nº NUM067 del Registro de la Propiedad nº dos de Santa Fe. El precio convenido fue de 303.131 €, IVA incluido. Se otorgó escritura pública de fecha 10 de diciembre de 2.008 (protocolo nº 2.998). - a Camilo, la finca nº NUM068, tipo A, plaza de aparcamiento nº NUM069 y trastero nº NUM068 de la parcela NUM003 del NUM000, promovida por dicha entidad. Se corresponde con la finca nº NUM070 del Registro de la Propiedad nº dos de Santa Fe. El precio convenido fue de 350.960 €, IVA incluido. Se otorgó escritura pública de fecha 24 de septiembre de 2.008 (protocolo nº 2.297). - a los cónyuges Eugenio y Agustina, la finca nº NUM071, tipo B, plaza de aparcamiento nº NUM072 y trastero nº NUM073 de la parcela NUM003 del NUM000, promovida por dicha entidad. Se corresponde con la finca nº NUM074 del Registro de la Propiedad nº dos de Santa Fe. El precio convenido fue de 234.544 €, IVA incluido. Se otorgó escritura pública de fecha 24 de septiembre de 2.008 (protocolo nº 2.301). - a Candelaria, la finca nº NUM071, tipo A, plaza de aparcamiento nº NUM075 y trastero nº NUM076 de la parcela NUM003 del NUM000, promovida por dicha entidad. Se corresponde con la finca nº NUM077 del Registro de la Propiedad nº dos de Santa Fe. El precio convenido fue de 189.176 €, IVA incluido. Se otorgó escritura pública de fecha 21 de octubre de 2.008 (protocolo nº 2.532). - a los cónyuges Leonardo y Esmeralda, la finca nº NUM062, tipo A, plaza de aparcamiento nº NUM073 y trastero nº NUM078 de la parcela NUM003 del NUM000, promovida por dicha entidad. Se corresponde con la finca nº NUM079 del Registro de la Propiedad nº dos de Santa Fe. El precio convenido fue de 237.861 €, IVA incluido. Se otorgó escritura pública de fecha 31 de octubre de 2.008 (protocolo nº 2.638). - a los cónyuges Patricio y Julieta, representados por Enrique Sánchez Gómez, la finca nº NUM080, tipo B, plaza de aparcamiento nº NUM081 y trastero nº NUM007 de la parcela NUM003 del NUM000, promovida por dicha entidad. Se corresponde con la finca nº NUM082 del Registro de la Propiedad nº dos de Santa Fe. El precio convenido fue de 180.900 €, IVA incluido. Se otorgó escritura pública de fecha 17 de febrero de 2.009 (protocolo nº 376). - A Abelardo y María Antonieta, representados por Alejandra Blanco, la finca nº NUM083, tipo A, plaza de aparcamiento nº NUM084 y trastero nº NUM085 de la parcela NUM003 del NUM000, promovida por dicha entidad. Se corresponde con la finca nº NUM086 del Registro de la Propiedad nº dos de Santa Fe. El precio convenido fue de 358.824 €, IVA incluido. Se otorgó escritura pública de fecha 4 de febrero de 2.009 (protocolo nº 272). - a Adolfo, representado por Joaquín Astolfi Pérez de Gúzman, la finca nº NUM087, plaza de aparcamiento nº NUM088 y trastero nº NUM089 de la parcela NUM003 del NUM000, promovida por dicha entidad. Se corresponde con la finca nº NUM090 del Registro de la Propiedad nº dos de Santa Fe. El precio convenido fue de 235.400 €, IVA incluido. Se otorgó escritura pública de fecha 26 de mayo de 2.010 (protocolo nº 274). - a Celestino, representado por Javier Montero Manzanares, la fincan nº NUM088 (vivienda NUM091), plaza de aparcamiento nº NUM042 y trastero nº NUM078 de la parcela NUM003 del NUM000, promovida por dicha entidad. Se corresponde con la finca nº NUM092 del Registro de la Propiedad nº dos de Santa Fe. El precio convenido fue de 385.200 €, IVA incluido. Se otorgó escritura pública de fecha 26 de mayo de 2.010 (protocolo nº 263). - a los cónyuges Emma y Evelio, y Juana, la finca nº NUM093, Tipo A, plaza de aparcamiento nº NUM094 y trastero nº NUM024 de la parcela NUM003 del NUM000, promovida por dicha entidad. Se corresponde con la finca nº NUM095 del Registro de la Propiedad nº dos de Santa Fe. El precio convenido fue de 195.071Ž70 €, IVA incluido. Se otorgó escritura pública de fecha 20 de enero de mayo de 2.010 (protocolo nº 102). - a los cónyuges Joaquina y Indalecio, la finca nº NUM096, plaza de aparcamiento nº NUM097 y trastero nº NUM098 de la parcela NUM003 del NUM000, promovida por dicha entidad. Se corresponde con la finca nº NUM099 del Registro de la Propiedad nº dos de Santa Fe. El precio convenido fue de 223.951 €, IVA incluido. Se otorgó escritura pública de fecha 23 de enero de 2.009 (protocolo nº 184). - a los cónyuges Nuria y Maximo, los cónyuges Modesto y Petra, y los cónyuges Nicolas y Raimunda, la finca nº NUM075, tipo A, plaza de aparcamiento nº NUM100 de la parcela NUM003 del NUM000, promovida por dicha entidad. Se corresponde con la finca nº NUM101 del Registro de la Propiedad nº dos de Santa Fe. El precio convenido fue de 165.529 €, IVA incluido. Se otorgó escritura pública de fecha 30 de enero de 2.009 (protocolo nº 252). - a Roque, la finca nº NUM039, Tipo B, plaza de aparcamiento nº NUM102 y trastero nº NUM103 de la parcela NUM003 del NUM000, promovida por dicha entidad. Se corresponde con la finca nº NUM104 del Registro de la Propiedad nº dos de Santa Fe. El precio convenido fue de 262.043 €, IVA incluido. Se otorgó escritura pública de fecha 5 de noviembre de 2.008 (protocolo nº 674). - a Valeriano, representado por Belen, la finca nº NUM105, Tipo A, plaza de aparcamiento nº NUM106 y trastero nº NUM107 de la parcela NUM003 del NUM000, promovida por dicha entidad. Se corresponde con la finca nº NUM108 del Registro de la Propiedad nº dos de Santa Fe. El precio convenido fue de 208.329 €, IVA incluido. Se otorgó escritura pública de fecha 1 de diciembre de 2.008 (protocolo nº 2.925). - a Luis Enrique y Aurelia, representados por Carlos Salazar Galván, la finca nº NUM109, Tipo A, plaza de aparcamiento nº NUM103 y trastero nº NUM109 de la parcela NUM003 del NUM000, promovida por dicha entidad. Se corresponde con la finca nº NUM110 del Registro de la Propiedad nº dos de Santa Fe. El precio convenido fue de 263.434 €, IVA incluido. Se otorgó escritura pública de fecha 6 de noviembre de 2.008 (protocolo nº 2.689). - a los cónyuges Agustín y Custodia, representados por Pilar Alonso, la finca nº NUM111, Tipo A, plaza de aparcamiento nº NUM112 y trastero nº NUM069 de la parcela NUM003 del NUM000, promovida por dicha entidad. Se corresponde con la finca nº NUM113 del Registro de la Propiedad nº dos de Santa Fe. El precio convenido fue de 303.345 €, IVA incluido. Se otorgó escritura pública de fecha 17 de febrero de 2.009 (protocolo nº 376). - a los cónyuges Bernardino y Fermina, representados por María Teresa Velasco, la finca nº NUM114, Tipo B, plaza de aparcamiento nº NUM115 y trastero nº NUM116 de la parcela NUM003 del NUM000, promovida por dicha entidad. Se corresponde con la finca nº NUM117 del Registro de la Propiedad nº dos de Santa Fe. El precio convenido fue de 191.958 €, IVA incluido. Se otorgó escritura pública de fecha 15 de enero de 2.009 (protocolo nº 83). - a Benigno y los cónyuges Dionisio y Lina, la finca nº NUM118, Tipo A, plaza de aparcamiento nº NUM007 y trastero nº NUM119 de la parcela NUM003 del NUM000, promovida por dicha entidad. Se corresponde con la finca nº NUM120 del Registro de la Propiedad nº dos de Santa Fe. El precio convenido fue de 197.200 €, IVA incluido. Se otorgó escritura pública de fecha 23 de septiembre de 2.008 (protocolo nº 1.241). - a los cónyuges Fernando y Sonsoles, representados por Óscar Luis Calvo Cuesta, la finca nº NUM121, Tipo A, plaza de aparcamiento nº NUM122 y trastero nº NUM123 de la parcela NUM003 del NUM000, promovida por dicha entidad. Se corresponde con la finca nº NUM124 del Registro de la Propiedad nº dos de Santa Fe. El precio convenido fue de 251.484 €, IVA incluido. Se otorgó escritura pública de fecha 10 de octubre de 2.008 (protocolo nº 3.821). - a los cónyuges Argimiro y Martina, representados por Lina Jesús Blanco Sánchez, la finca nº NUM102, Tipo A, plaza de aparcamiento nº NUM123, de la parcela NUM003 del NUM000, promovida por dicha entidad. Se corresponde con la finca nº NUM125 del Registro de la Propiedad nº dos de Santa Fe. El precio convenido fue de 181.686 €, IVA incluido. Se otorgó escritura pública de fecha 24 de septiembre de de 2.008 (protocolo nº 4.823). - a los cónyuges Cosme y Sacramento, representados por José Luis Rincón Cestero, los siguientes inmuebles: La finca nº NUM126, Tipo A, plaza de aparcamiento nº NUM116 y trastero nº NUM127 de la parcela NUM003 del NUM000, promovida por dicha entidad. Se corresponde con la finca nº NUM128 del Registro de la Propiedad nº dos de Santa Fe. El precio convenido fue de 275.525 €, IVA incluido. Se otorgó escritura pública de fecha 5 de diciembre de 2.008 (protocolo nº 6.443); La finca nº NUM011, Tipo B, plaza de aparcamiento nº NUM011 y trastero nº NUM129 de la parcela NUM003 del NUM000, promovida por dicha entidad. Se corresponde con la finca nº NUM130 del Registro de la Propiedad nº dos de Santa Fe. El precio convenido fue de 176.978 €, IVA incluido. Se otorgó escritura pública de fecha 5 de diciembre de 2.008 (protocolo nº 6.444); La finca nº NUM131, Tipo B, plaza de aparcamiento nº NUM009 y trastero nº NUM132 de la parcela NUM003 del NUM000, promovida por dicha entidad. Se corresponde con la finca nº NUM133 del Registro de la Propiedad nº dos de Santa Fe. El precio convenido fue de 258.512 €, IVA incluido. Se otorgó escritura pública de fecha 5 de diciembre de 2.008 (protocolo nº 6.445); La finca nº NUM020, Tipo A, plaza de aparcamiento nº NUM013 y trastero nº NUM134 de la parcela NUM003 del NUM000, promovida por dicha entidad. Se corresponde con la finca nº NUM135 del Registro de la Propiedad nº dos de Santa Fe. El precio convenido fue de 298.316 €, IVA incluido. Se otorgó escritura pública de fecha 5 de diciembre de 2.008 (protocolo nº 6.446). - a Luis, representado por Óscar Luis Calvo Cuesta, la finca nº NUM136, Tipo A, plaza de aparcamiento nº NUM137 y trastero nº NUM093 de la parcela NUM003 del NUM000, promovida por dicha entidad. Se corresponde con la finca nº NUM138 del Registro de la Propiedad nº dos de Santa Fe. El precio convenido fue de 260.331 €, IVA incluido. Se otorgó escritura pública de fecha 3 de diciembre de 2.008 (protocolo nº 4.482). - a los cónyuges Rubén y Gracia, la finca nº NUM139, Tipo A, plaza de aparcamiento nº NUM140 y trastero nº NUM087 de la parcela NUM003 del NUM000, promovida por dicha entidad. Se corresponde con la finca nº NUM141 del Registro de la Propiedad nº dos de Santa Fe. El precio convenido fue de 334.054 €, IVA incluido. Se otorgó escritura pública de fecha 5 de diciembre de 2.008 (protocolo nº 6.443). - a los cónyuges Jose Manuel y Marcelina, la finca que aparece en la nota simple del Registro de la Propiedad número dos de Santa Fe. - a Prudencio, Miriam, Luis Manuel y Montserrat, la finca que aparece en la nota simple del Registro de la Propiedad número dos de Santa Fe. - a la sociedad Arco Iris Property Limited, cuyos dos únicos socios son Juan María y Pura, la finca que aparece en la nota simple del Registro de la Propiedad número dos de Santa Fe. - a la sociedad Felicidad Property Limited, cuyos dos únicos socios son Marco Antonio y Salvadora, la finca que aparece en la nota simple del Registro de la Propiedad número dos de Santa Fe. - a Alexis y Tania, la finca que aparece en la nota simple del Registro de la Propiedad número dos de Santa Fe. - a Antonio, Verónica, Pedro Miguel y Araceli, la finca de Atarfe nº NUM142, correspondiente a la vivienda nº NUM143, tipo B, portal NUM132, bloque NUM022, de la parcela nº NUM003 del sector NUM000, plaza de aparcamiento nº NUM143 y trastero nº NUM041. - a Agustín y Custodia, la finca de Atarfe nº NUM113, correspondiente a la vivienda nº NUM111, tipo A, portal NUM111, bloque NUM111, de la parcela nº NUM003 del sector NUM000, plaza de aparcamiento nº NUM112 y trastero nº NUM069. - a Gregorio y Encarnacion, la finca de Atarfe nº NUM144, correspondiente a la vivienda nº NUM145, tipo A, portal NUM055, bloque NUM146, de la parcela nº NUM003 del sector NUM000, plaza de aparcamiento nº NUM096 y trastero nº NUM147. - a Jose Enrique y Carlos Miguel, la finca de Atarfe nº NUM148, correspondiente a la vivienda nº NUM066, tipo A, del portal NUM007, bloque NUM112 de la parcela nº NUM003 del sector NUM000, plaza de aparcamiento nº NUM059 y trastero nº NUM100. - a Pablo Jesús y Abilio, la finca de Atarfe nº NUM149, correspondiente a la vivienda nº NUM150, tipo A, del portal NUM151, bloque NUM146, de la parcela NUM003 del NUM000, plaza de aparcamiento nº NUM152 y trastero nº NUM064. - a los cónyuges Bartolomé y Benedicto, mediante escritura pública de 11 de octubre de 2.010, la finca de Atarfe nº NUM153, correspondiente a la vivienda nº NUM154 de la parcela NUM005 del sector NUM000, edificio NUM022, portal NUM132, con plaza de aparcamiento nº NUM116 y trastero nº NUM155. - a Bernardo, la finca de Atarfe nº NUM156, correspondiente a la vivienda nº NUM042, tipo A, de la parcela nº NUM003 del sector NUM000, con plaza de aparcamiento nº NUM076 y trastero nº NUM042. - a la entidad Adare Costal S.L., representada por Everardo, en fecha 10 de octubre de 2005, enajenó varios inmuebles: por el precio de 278.600 euros, la vivienda sita en la parcela NUM003, DIRECCION000 NUM003, en el bloque NUM111, escalera NUM157, plaza de garaje n° NUM158, trastero n° NUM146; la vivienda en el bloque NUM159, plaza de garaje n° NUM005 y trastero n° NUM020 por precio de 246.800.00 euros; la vivienda sita en el bloque NUM160 plaza de garaje n° NUM161 y trastero nº NUM162 por 248,500,00 euros; y la vivienda sita en bloque NUM163 , plaza de garaje n° NUM022 y trastero n° NUM126 por precio de 165.300 euros. 2.- El acusado fallecido Luis María, en representación de las sociedades Costaind S.A. y Costa Indálica S.A., en la parcela NUM022 del sector NUM000 de Atarfe, vendió las siguientes fincas a los siguientes adquirentes: - a Urbano, la finca nº NUM164 y el local nº 65. Se corresponde con la finca de Atarfe nº NUM165 del Registro de la Propiedad de Santa Fe. El precio convenido fue de 248.664,96 euros por el piso y de 22.218,65 por el local, IVA incluido. Protocolo nº 851, de fecha 29 de junio de 2.010. - a la sociedad Marnayde S.A., representada por Urbano, la finca nº NUM166, correspondiente con la finca nº NUM167 del Registro de la Propiedad de Santa Fe, con plaza de garaje nº NUM132 y trastero nº NUM129. El precio convenido fue de 272.172,43 euros, IVA incluido. Protocolo nº 1.909, de fecha 29 de junio de 2.010. - a Luis Francisco, la finca nº NUM168, con plaza de garaje nº NUM129 y trastero nº NUM129. Se corresponde con la finca nº NUM169 del Registro de la Propiedad nº 2 de Santa Fe. El precio convenido fue de 186.675Ž97 euros, IVA incluido. Protocolo nº 1.924, de fecha 29 de junio de 2.010. - a Avelino y Leocadia, la finca nº NUM170, con plaza de garaje nº NUM007 y trastero nº NUM007. Se corresponde con la finca nº NUM171 del Registro de la Propiedad nº 2 de Santa Fe. El precio convenido fue de 193.393Ž73 euros, IVA incluido. Protocolo nº 1.930, de fecha 29 de junio de 2.010. - a Cipriano y Mónica, la finca nº NUM172, con plaza de garaje nº NUM121 y trastero nº NUM111. Se corresponde con la finca nº NUM173 del Registro de la Propiedad nº 2 de Santa Fe. El precio convenido fue de 221.397Ž98 euros, IVA incluido. Protocolo nº 1.931, de fecha 29 de junio de 2.010. - a "Ercon Consultores S.L.", representada por Belarmino, la finca nº NUM174, con plaza de garaje nº NUM158 y trastero nº NUM131. Se corresponde con la finca nº NUM175 del Registro de la Propiedad nº 2 de Santa Fe. El precio convenido fue de 310.530Ž14 euros, IVA incluido. Protocolo nº 1.948, de fecha 30 de junio de 2.010. - a "Recio Oteo S.L.", representada por Hermenegildo y Cristina y María Angeles, la finca nº NUM176, con plaza de garaje nº NUM111 y trastero nº NUM111. Se corresponde con la finca nº NUM177 del Registro de la Propiedad nº 2 de Santa Fe. El precio convenido fue de 320.107Ž05 euros, IVA incluido. Protocolo nº 2.528, de fecha 6 de octubre de 2.010. - a Servihabitat XXI S.A., representada por Leovigildo, y por un valor total de 4.061.600,00 euros, todas ellas en la parcela NUM022 del NUM000, con número de protocolo nº 1.326, de fecha 20 de abril de 2.011, las siguientes fincas registrales: las números NUM178, NUM179, NUM180, NUM181, NUM182, NUM183, NUM184, NUM185, NUM186, NUM187, NUM188, NUM189, NUM191, NUM190, NUM211, NUM212, NUM213, NUM214, NUM215, NUM216, NUM217, NUM218, NUM219, NUM220, NUM221, NUM222, NUM223, NUM224, NUM225, NUM226, NUM227, NUM228, NUM229, NUM230, NUM231, NUM232, NUM233, NUM234, NUM235, NUM210, NUM209, NUM208, NUM207, NUM206, NUM205, NUM204, NUM203, NUM202, NUM201, NUM200, NUM199, NUM198, NUM197, NUM196, NUM195, NUM194, NUM193 y NUM192. - a "Inversiones Integrales Claumar S.L.", representada por los cónyuges Esteban y Celestina, la finca nº NUM236, plaza de garaje nº NUM129 y trastero nº NUM112. Se corresponde con la finca registral nº NUM237 del Registro de la Propiedad número 2 de Santa Fe. El precio convenido fue de 225.654,12 euros, IVA incluido (protocolo nº 1.845, de 23 de noviembre de 2.010. - a los cónyuges Milagrosa y Severiano, la finca nº NUM238, plaza de garaje nº NUM131 y trastero nº NUM022. Se corresponde con la finca registral nº NUM239 del Registro de la Propiedad número 2 de Santa Fe. El precio convenido fue de 225.828,71 euros, IVA incluido (protocolo nº 771, de 30 de junio de 2.010). 3º) El acusado Domingo, mayor de edad, sin antecedentes penales, en representación de la sociedad Bareo Investments S.L., y correspondientes a la parcela NUM020 del sector NUM000 de Atarfe, vendió las fincas que se indican a continuación a las siguientes personas, en las fechas indicadas: - a Ángel Jesús, María Cristina, Abel y Amalia, representados por María Teresa Pérez del Valle, la finca nº NUM240, plaza de garaje nº NUM056 y trastero nº NUM068. El precio convenido fue de 229.398,40 euros, IVA incluido (protocolo nº 1.406, de 14 de septiembre de 2.010). - a Anselmo y Dolores, la finca nº NUM241, tipo A, plaza de garaje nº NUM059 y trastero nº NUM056. Se corresponde con la finca registral nº NUM242 del Registro de la Propiedad número 2 de Santa Fe. El precio convenido fue de 290.933 euros, IVA incluido (protocolo nº 992, de 23 de junio de 2.010). - a Doroteo y Gabriela, en representación de la mercantil "Lluch Consulting S.L.", la finca nº NUM055, tipo A, plaza de garaje nº NUM069 y trastero nº NUM131. Se corresponde con la finca registral nº NUM243 del Registro de la Propiedad número 2 de Santa Fe. El precio convenido fue de 273.920 euros, IVA incluido (protocolo nº 827, de 28 de junio de 2.010). - a Humberto, en la parcela NUM020 del sector NUM000, Cortijo DIRECCION001, en el complejo denominado DIRECCION000, la vivienda nº NUM244, tipo B, plaza de garaje nº NUM045 y trastero nº NUM119. Se corresponde con la finca registral NUM245 Registro de la Propiedad número 2 de Santa Fe. El precio convenido en la escritura pública de 14 de septiembre de 2.010 (protocolo 1.417 del Notario de Granada Sr. Párrizas Torres) fue de 289.061Ž41 euros, IVA incluido. CUARTO.- Sobre el sistema de saneamiento y las obras de conexión de la red interior al sistema general. En el proyecto de la urbanización, como sistema para la evacuación de las aguas residuales de la misma, se contempló la construcción de una Estación Depuradora de Aguas Residuales (EDAR), cuyas aguas, una vez depuradas, abastecerían de riego al campo de golf de la urbanización. La construcción de dicha EDAR fue ejecutada prácticamente en su totalidad por el agente urbanizador, en este caso la empresa Vladigolf. No obstante, por Convenio de 30 de octubre de 2.006, se modificó ese sistema de evacuación de aguas residuales de la urbanización mediante EDAR por el de conexión a los sistemas generales que habrían de conducir las aguas residuales hasta dicho sistema general a través del cual se llevarían hasta la estación depuradora que se proyectaba construir en la localidad de Albolote. En virtud de otro Convenio entre el Ayuntamiento de Atarfe y la entidad Aguasvira, gestionado por la entidad municipal Proyecto Atarfe, de fecha 16 de noviembre de 2.007, se valoró el coste económico de esa conexión a los sistemas generales de saneamiento. Las obras "interiores" de la red de saneamiento y abastecimiento estaban concluidas a fecha 2 de febrero de 2.007, según certificó la entidad Aguasvira. Dichas obras de conexión exterior de la red de saneamiento interior de la urbanización fueron adjudicadas a la entidad Movimientos de Tierras y Excavaciones Punto y Aparte S.L., mediante contrato de fecha 27 de abril de 2.010 celebrado entre las empresas promotoras y dicha contratista, en el que se estableció un precio cerrado de ejecución por importe de 950.643 € más IVA, con un plazo de ejecución de tres meses. Por la citada entidad Punto y Aparte S.L. se solicitó, y le fue concedida para su ejecución, licencia de obra al Ayuntamiento de Albolote. El acusado Cristobal, como alcalde presidente del Ayuntamiento y de la sociedad Proyecto Atarfe, exigió a las empresas promotoras la prestación de avales para la ejecución de dicha obra, avales que fueron prestados por las mismas a favor del Ayuntamiento por un importe total de 952.745,60 € por parte de distintas entidades financieras, con la siguiente distribución: -Un aval de Cajamar por importe de 52.745,60 € de fecha 26 de noviembre de 2.009, avalando a la entidad Península Project Management S.L. -Dos avales de Cajamar por importe de 75.000 € cada uno (150.000 euros en total), de fecha 16 de febrero de 2.010, avalando respectivamente a las entidades Costaind S.A. y Costa Indálica S.A. -Seis avales de Cajasur (100.000 € cada uno), de fecha 17 de marzo de 2.010, avalando a la entidad Vladigolf S.A. -Un aval de Banco Popular por importe de 150.000 euros, de fecha 28 de octubre de 2.010, avalando a la entidad Nadalsol S.A. Tales avales fueron íntegramente ejecutados para abonar las certificaciones y correspondientes facturas emitidas por la empresa constructora citada Punto y Aparte S.L. Pese a ello, las obras no concluyeron en el plazo previsto, a falta tan solo de la instalación de los motores de bombeo para la elevación e impulso de las aguas, lo que dio lugar al cambio de empresa constructora, eligiéndose a otra llamada Conjucas S.L., a la que mediante contrato de 19 de septiembre de 2.012 le fue cedida la obra y que tampoco logró la finalización y puesta en servicio de las obras, que no fueron recepcionadas por la entidad abastecedora Aguasvira".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: "Que debemos absolver y absolvemos libremente a los acusados Cristobal, Arturo, Darío, Domingo y Felipe de los delitos de prevaricación continuada y estafa continuada de los que eran imputados por las acusaciones. Que debemos absolver y absolvemos como responsables civiles subsidiarios a las entidades Peninsula Project Management S.L., Costaind S.A., Costa Indálica S.A., Bareo Investments S.A, Vladigolf S.A. y al Ayuntamiento de Atarfe. Se declaran de oficio las costas causadas".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones del acusado D. Arturo y de las Acusaciones Particulares D. Anselmo y D. Baltasar y otros, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Arturo , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., por infracción del art. 110 L.E.Cr. Segundo.- Por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la C.E. en relación al art. 5.4 L.O.P.J. y al art. 852 L.E.Cr.

2. El recurso interpuesto por la representación de la Acusación Particular D. Anselmo , lo baso en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Motivo único.- Al amparo del 849 LECrim, por haber vulnerado la sentencia el art. 320 CP. Al amparo del art. 849.1 LECrim, se denuncia la inaplicación del art. 320 CP por considerar que los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito de prevaricación urbanística cometido por el Sr. Alcalde de la localidad de Atarfe (Granada), DON Cristobal.

3. El recurso interpuesto por la representación de la Acusación Particular D. Baltasar y otros , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECRIM, con respecto, en primer lugar, al recurrido, D. Arturo, arquitecto técnico municipal durante los hechos probados, al no ser aplicado el art. 320.1 del Código Penal. Segundo.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECRIM, con respecto al recurrido, D. Cristobal, Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Atarfe cuando se otorgó la LPO en el Expediente Administrativo Nº NUM018, tramitado con fecha 15 de febrero de 2008, al no ser aplicado el art. 320.2 del Código Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó su inadmisión y subsidiaria desestimación, dándose igualmente por instruidas las siguientes partes: la Acusación Particular D. Baltasar y otros, impugnó la admisión del recurso del acusado Arturo; el acusado Arturo impugnó el recurso de la Acusación Particular Anselmo y solicitó se estimase su recurso; el acusado Cristobal se opuso a los recursos de las Acusaciones Particulares Anselmo y Baltasar y otros; el acusado Felipe solicitó se confirmase la sentencia recurrida en cuanto a la absolución de este acusado; la Acusación Particular Excmo. Ayuntamiento de Atarfe impugnó los recursos de las también Acusaciones Particulares Anselmo y Baltasar y otros; el acusado Domingo solicitó se confirmase la sentencia recurrida en cuanto a la absolución de este acusado; los Responsables Civiles Subsidiarios mercantiles Vladigolf, S.L. y Bareo Investments, S.L. solicitó la confirmación de la absolución de los citados responsables civiles subsidiarios.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para vista y fallo para el día 14 de septiembre de 2022, con la presencia del Letrado recurrente D. Juan A. Vera García en defensa de la Acusación Particular Anselmo; del Letrado recurrente D. Miguel Ángel Palacios Muñoz en defensa de la Acusación Particular Baltasar y otros y del Letrado D. Fernando Reyes Gómez Solano en defensa del acusado Arturo, que informaron sobre sus motivos y del Letrado recurrido D. César Justo Fernández Bustos en defensa del acusado Cristobal y del Letrado D. Álvaro Fernández Arenas en defensa del Ayuntamiento de Atarfe, que también informaron sobre sus motivos, y del Ministerio Fiscal que se ratificó en su informe, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación de Arturo y las acusaciones particulares Anselmo, Baltasar Y OTROS MÁS contra sentencia de fecha 20 de mayo 2021. dictado por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Granada.

RECURSO DE Anselmo

1.- Al amparo del art 849. 1º LECrim por infracción del art 320 CP.

Entiende el recurrente que los hechos son constitutivos de un delito de prevaricación urbanística del art 320 CP cometido por el Alcalde de Árfate, Cristobal.

Nos encontramos con dos circunstancias relevantes, a saber:

1. - Se trata de una sentencia absolutoria.

2. - Existe queja casacional ex art. 849.1 LECRIM que exige el respeto de los hechos probados, que son de corte absolutorio.

   Por ello, ante la queja casacional tendente a sostener que los hechos probados son constitutivos de un delito de prevaricación urbanística del art. 320 CP recordar que esta Sala ha reiterado ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 849/2013 de 12 Nov. 2013, Rec. 10038/2013, STS. 121/2008 de 26.2) que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim. ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

   Por ello, con harta reiteración en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim. se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

   En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

   Se interesa, pues, en esta sede casacional que se condene a Cristobal como Alcalde del Ayuntamiento de Arfate por delito del art. 320 CP.

   En lo que afecta, en esencia, al Sr. Cristobal, alcalde absuelto por estos hechos pero acusado en un principio, y ahora insistiéndose en la condena de nuevo por el recurrente fijamos los hechos probados de relevancia que dan lugar a la absolución en la sentencia de la Audiencia Provincial, y que son intangibles:

   "1.- Realizadas las promociones y construidas las edificaciones y viviendas plurifamiliares, el acusado alcalde Jose Daniel y posteriormente, desde el 15 de enero de 2010, el acusado Cristobal, quien sucedió al anterior en el cargo, concedieron siete licencias de primera ocupación a distintas sociedades titulares de unas promociones de viviendas y de un centro docente ubicadas en dicho sector residencial.

2. - No se emitieron los informes técnico y jurídico favorables, previos a la concesión de la licencia solicitada. A pesar de lo anteriormente indicado, mediante resolución de Alcaldía firmada por el alcalde Sr. Cristobal, se acuerda conceder en 4 expedientes la licencia solicitada en los expedientes que constan en los hechos probados.

3. - Sobre el sistema de saneamiento y las obras de conexión de la red interior al sistema general.

   En el proyecto de la urbanización, como sistema para la evacuación de las aguas residuales de la misma, se contempló la construcción de una Estación Depuradora de Aguas Residuales (EDAR), cuyas aguas, una vez depuradas, abastecerían de riego al campo de golf de la urbanización. La construcción de dicha EDAR fue ejecutada prácticamente en su totalidad por el agente urbanizador, en este caso la empresa Vladigolf. No obstante, por Convenio de 30 de octubre de 2.006, se modificó ese sistema de evacuación de aguas residuales de la urbanización mediante EDAR por el de conexión a los sistemas generales que habrían de conducir las aguas residuales hasta dicho sistema general a través del cual se llevarían hasta la estación depuradora que se proyectaba construir en la localidad de Albolote. En virtud de otro Convenio entre el Ayuntamiento de Atarfe y la entidad Aguasvira, gestionado por la entidad municipal Proyecto Atarfe, de fecha 16 de noviembre de 2.007, se valoró el coste económico de esa conexión a los sistemas generales de saneamiento. Las obras "interiores" de la red de saneamiento y abastecimiento estaban concluidas a fecha 2 de febrero de 2.007, según certificó la entidad Aguasvira.

   Dichas obras de conexión exterior de la red de saneamiento interior de la urbanización fueron adjudicadas a la entidad Movimientos de Tierras y Excavaciones Punto y Aparte S.L., mediante contrato de fecha 27 de abril de 2.010 celebrado entre las empresas promotoras y dicha contratista, en el que se estableció un precio cerrado de ejecución por importe de 950.643 € más IVA, con un plazo de ejecución de tres meses. Por la citada entidad Punto y Aparte S.L. se solicitó, y le fue concedida para su ejecución, licencia de obra al Ayuntamiento de Albolote.

   El acusado Cristobal, como alcalde presidente del Ayuntamiento y de la sociedad Proyecto Atarfe exigió a las empresas promotoras la prestación de avales para la ejecución de dicha obra, avales que fueron prestados por las mismas a favor del Ayuntamiento por un importe total de 952.745,60 € por parte de distintas entidades financieras, con la siguiente distribución:

   -Un aval de Cajamar por importe de 52.745,60 € de fecha 26 de noviembre de 2.009, avalando a la entidad Península Project Management S.L.

   -Dos avales de Cajamar por importe de 75.000 € cada uno (150.000 euros en total), de fecha 16 de febrero de 2.010, avalando respectivamente a las entidades Costaind S.A. y Costa Indálica S.A.

   -Seis avales de Cajasur (100.000 € cada uno), de fecha 17 de marzo de 2.010, avalando a la entidad Vladigolf S.A.

   -Un aval de Banco Popular por importe de 150.000 euros, de fecha 28 de octubre de 2.010, avalando a la entidad Nadalsol S.A.

   Tales avales fueron íntegramente ejecutados para abonar las certificaciones y correspondientes facturas emitidas por la empresa constructora citada Punto y Aparte S.L. Pese a ello, las obras no concluyeron en el plazo previsto, a falta tan solo de la instalación de los motores de bombeo para la elevación e impulso de las aguas, lo que dio lugar al cambio de empresa constructora, eligiéndose a otra llamada Conjucas S.L., a la que mediante contrato de 19 de septiembre de 2.012 le fue cedida la obra y que tampoco logró la finalización y puesta en servicio de las obras, que no fueron recepcionadas por la entidad abastecedora Aguasvira."

   Se recogen, pues, en los hechos probados las claves del presente caso en torno a la concesión de licencias de primera ocupación, pero que tenían pendiente de resolver el problema de la red de saneamiento, que es lo que, ante el retraso e inejecución final ha llevado al problema generado en el presente caso. No obstante ello, no podemos olvidar que nos encontramos en territorio del derecho penal, donde es preciso destacar que no toda irregularidad supone una derivación al reproche penal, dado el principio de intervención mínima que domina este escenario. Y en este caso no puede entenderse que la decisión de la concesión de la licencia de primera ocupación pueda abstraerse del problema de fondo que subyace a este caso, cual es el del intento plasmado en los hechos probados y en la fundamentación jurídica por parte del Alcalde absuelto de resolver como fuera el problema de la red de saneamiento. Pero, pese a ello, y mientras tanto, otorgar la licencia de primera ocupación para que se fuera avanzando en la conclusión del proyecto en la confianza de que este problema se resolvería. E, incluso, para ello adoptó las medidas de aseguramiento necesarias para cubrir esta situación con las exigencias de avales para ello.

   Veamos que, entonces, tras la práctica de la prueba la Audiencia Provincial ha entendido que no existe actuación arbitraria y manifiestamente injusta, y que la irregularidad detectada de la concesión de la licencia de primera ocupación sin el aval de los informes técnico y jurídico previos a la concesión de la licencia solicitada no supone una actitud grosera y adoptada para causar perjuicio y en clara ilicitud llevada al orden penal, sino para tratar de avanzar en el proceso constructivo resolviendo en el interin el problema técnico de la red de saneamiento que existía, y en la confianza de que así sería para poder dar por finalizado toda la corrección del proceso constructivo.

   Pues bien, se recoge en la sentencia (FD nº 2) que:

   "Para las acusaciones el delito de prevaricación se habría cometido al ser concedidas licencias de primera ocupación por parte de los alcaldes (y nos centraremos en la responsabilidad del único juzgado, Sr. Cristobal) con absoluto alejamiento del procedimiento reglado para su concesión y con vulneración de lo dispuesto en los arts. 55,1 e) y 172,4 de la LOUA (exigencia de informe técnico y jurídico para su concesión), así como del art. 4 del Reglamento de Disciplina Urbanística -RD nº 2187/1978, de 23 de junio, que también exige la emisión de informe técnico y jurídico en todo expediente de concesión de licencia.

   En los siete expedientes de licencia de primera ocupación a que se contraen las acusaciones se incumplen estas exigencias, pues todos ellos carecen de informe jurídico y tan solo dos cuentan con informe técnico (condicionado) y un tercero con informe desfavorable del técnico. Hay cuatro licencias de primera ocupación suscritas por el alcalde Sr. Cristobal, en abril de 2.010, que carecen de informe técnico y jurídico.

   Se incumplió la previsión del acta de recepción de las obras de urbanización, de fecha 2 de noviembre de 2.006 (folios 219 y 219 bis -sic- tomo I del P.A.), según la cual no se concederían licencias de primera ocupación hasta que no estuviesen conclusas las obras de conexión del saneamiento de la urbanización a los sistemas generales."

   Pero ante la pretensión de las acusaciones señala el tribunal que "La prevaricación administrativa precisa así de una declaración de voluntad de contenido decisorio que afecte a los administrados, si bien el delito exige que la resolución resulte arbitraria, en el sentido de que además de contrariar la razón, la justicia y las leyes, lo haga desviándose de la normo praxis administrativa de una manera flagrante, notoria y patente, esto es, que el sujeto activo dicte una resolución que no sea el resultado de la aplicación del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, una voluntad injustificable revestida de una aparente fuente de normatividad".

   Reconoce el tribunal que el Alcalde Sr. Cristobal:

   "1.- Concedió, en los expedientes y fechas mencionadas (en abril de 2.010) las correspondientes licencias de primera ocupación a las distintas promotoras solicitantes, vulnerando la normativa que ha sido citada, sin contar con informe técnico ni jurídico.

2. - Se reprocha también al alcalde por las acusaciones que su actuación tenía una alternativa perfectamente acomodada a la legalidad: a saber, aguardar a la terminación de las referidas obras de conexión (si tan inminente era dicha finalización) para conceder las referidas licencias amparadas en todos los presupuestos legales."

   Sin embargo, entiende que no concurre la tipicidad del delito del art. 320 CP, dado que:

   "La Sala entiende que esta ilegalidad administrativa precisa un plus de antijuridicidad para integrar el delito de prevaricación, para lo cual es necesario valorar las concretas circunstancias (consideradas en el momento de la adopción de tal resolución, y no ex post) en que fueron concedidas las referidas licencias. Dicho en otros términos, no hemos de hacer abstracción de algunos factores relevantes en la concesión de dichas licencias de primera ocupación. Singularmente debemos aludir a la evolución del sistema de saneamiento de aguas residuales previsto para el conjunto de la urbanización, con el tránsito de un sistema de Estación Depuradora de Aguas Residuales en un primer momento (en el proyecto de urbanización) a otro sistema en que, desechando esa EDAR ya prácticamente construida, la red interior de saneamiento debía conectarse (con cambio de trazado) a la red general de saneamiento exterior para su conducción al punto de vertido en Albolote.

   En efecto, en el proyecto de urbanización se contempló la construcción de una EDAR que contó con la aprobación del Ayuntamiento, otorgando licencia de obra para su ejecución e incluso licencia de apertura. A pesar de ello, por convenio de 30 de octubre de 2.006 (con novación por el de 16 de noviembre de 2.007), se modifica ese sistema de saneamiento por el de conexión a la red general de Albolote, lo que se traduce en una nueva obra que debe ser ejecutada.

   Como quiera que las licencias de obra se habían concedido y las edificaciones se estaban construyendo, y van progresivamente concluyendo (con todos sus servicios, excepto éste del saneamiento), se conceden en el año 2.008, por parte del fallecido alcalde Jose Daniel, con los dos informes favorables condicionados emitidos por el arquitecto municipal Arturo, las dos primeras licencias de primera ocupación (abstracción hecha de la del Colegio) arbitrándose, con carácter provisional, el saneamiento de aguas residuales mediante su conducción, a través de esa conclusa red interior, hasta unos depósitos estancos con periódica evacuación por bombeo a camiones y traslado a punto de vertido.

   Las obras de conexión se demoran más de lo previsto, y en el año 2.010, ya siendo alcalde Cristobal (desde enero de ese año), con el resto de promociones concluidas (se insiste que a salvo de esa conexión a la red general de saneamiento), se conceden, en abril de 2.010, las cuatro licencias por parte de este acusado, sin los informes técnico y jurídico. Sostiene el acusado que lo hizo, consciente de que era una decisión personal, atendiendo lo que creyó era mejor para todos (promotores, compradores, Ayuntamiento), y en la confianza de que las tan repetidas obras terminarían conforme a las previsiones del proyecto.

   La Sala estima que aun cuando hubiera compradores interesados en la entrega de sus inmuebles (hay constancia de que algunos así lo requerían conforme a las previsiones de sus respectivos contratos) fueron los promotores quienes mostraron un mayor interés (presentaron un escrito con fecha 2 de abril de 2.010 anunciando acciones legales) en la concesión otorgamiento de tales licencias de primera ocupación, a fin de ir otorgando las correspondientes escrituras públicas e ir subrogando en las hipotecas a los adquirentes.

   Ahora bien, en relación con la valoración del alcance penal de la actuación del acusado Cristobal como delito de prevaricación continuada la Sala encuentra un elemento determinante que decanta nuestra convicción por la inapreciación como delictiva de su intervención. Al margen del carácter bienintencionado de sus propósitos (que muchas acusaciones admiten), la decisión de conceder las licencias de primera ocupación estuvo acompañada de la adopción de cuantas medidas a su alcance había para asegurar la finalización de las obras, a saber, la prestación de avales por parte de las promotoras por el importe presupuestado de tales obras, cuya ejecución se concertó con la constructora Movimiento de Tierras y Excavaciones Punto y Aparte. Dicho en otros términos, se concedieron las licencias de primera ocupación en condiciones irregulares pero (y entendemos no puede omitirse la relevancia de tal cautela) tratando de asegurar la finalización y puesta en servicio de las obras que, por lo demás, casi concluyeron, tal y como han admitido tanto los responsables de las mismas Nicanor (legal representante de Punto y Aparte S.L.), Saturnino (responsable técnico, director de la empresa de ingeniería Miliario) como el legal representante de Aguasvira Nemesio (quien dijo que tan solo faltaron por instalar los motores en las estaciones de bombeo, pero que toda la canalización estaba concluida) han admitido en sus respectivas declaraciones en el plenario.

   Estimamos determinante este elemento de prueba para valorar la conducta del alcalde acusado, de forma que aun constatada la ilegalidad administrativa en la concesión de las licencias de primera ocupación, la exigencia de avales a las promotoras para asegurar la conclusión de las obras de conexión a la red de saneamiento aleja, desde nuestro punto de vista, esas decisiones del ámbito típico de la prevaricación que, de acuerdo a la doctrina que hemos expuesto, no se conforma con la apreciación de una ilicitud, quebranto o transgresión de la norma administrativa, sino que necesita que la resolución sea manifiestamente injusta."

   Con ello, es preciso ahondar en estos extremos que pone de manifiesto la sentencia de la Audiencia para huir del reproche penal que pueda tener la conducta del Alcalde al momento de la adopción de las decisiones adoptadas en los proyectos de ejecución de obras. Y es que se pone de manifiesto en la sentencia que:

1. - "La decisión de conceder las licencias de primera ocupación estuvo acompañada de la adopción de cuantas medidas a su alcance había para asegurar la finalización de las obras.

2. - Se procedió a la prestación de avales por parte de las promotoras por el importe presupuestado de tales obras, cuya ejecución se concertó con la constructora Movimiento de Tierras y Excavaciones Punto y Aparte.

3. - Se concedieron las licencias de primera ocupación en condiciones irregulares pero (y entendemos no puede omitirse la relevancia de tal cautela) tratando de asegurar la finalización y puesta en servicio de las obras que, por lo demás, casi concluyeron, tal y como han admitido tanto los responsables de las mismas Nicanor (legal representante de Punto y Aparte S.L.), Saturnino (responsable técnico, director de la empresa de ingeniería Miliario) como el legal representante de Aguasvira Nemesio (quien dijo que tan solo faltaron por instalar los motores en las estaciones de bombeo, pero que toda la canalización estaba concluida) han admitido en sus respectivas declaraciones en el plenario.

4. - Para las acusaciones la actuación del alcalde, fundada en las previsiones de próxima terminación de las obras de conexión a la red de saneamiento general, fuese bienintencionada, no justifica la arbitrariedad de la concesión de las licencias de primera ocupación con flagrante vulneración de la normativa urbanística reguladora del procedimiento de concesión, y a sabiendas de que no se habían ejecutado todas las obras de conexión del saneamiento a los sistemas generales y por tal motivo no habían sido recepcionadas por la entidad Aguasvira. Su buena voluntad, o su actuación forzada por la presión tanto de empresarios como de compradores (principalmente, los primeros), no puede eximir su responsabilidad. Para algunas acusaciones, el alcalde Sr. Cristobal se doblegó a las presiones de los promotores y concedió unas licencias ilegales con plena conciencia de que las obras de conexión al saneamiento general estaban inconclusas y no habían sido recepcionadas, transmitiendo ese problema (una vez otorgadas las escrituras de compraventa) a los adquirentes."

   De esta manera, no puede hacerse abstracción a la hora de analizar la concesión de licencias de primera ocupación por el Alcalde que, como apunta la Audiencia, "es necesario valorar las concretas circunstancias (consideradas en el momento de la adopción de tal resolución, y no ex post) en que fueron concedidas las referidas licencias. Dicho en otros términos, no hemos de hacer abstracción de algunos factores relevantes en la concesión de dichas licencias de primera ocupación."

   Es importante, pues, la conexión de la concesión de las licencias de ocupación con el problema de la red de saneamiento. Y, así, recuerda la sentencia que:

   "La evolución del sistema de saneamiento de aguas residuales previsto para el conjunto de la urbanización, con el tránsito de un sistema de Estación Depuradora de Aguas Residuales en un primer momento (en el proyecto de urbanización) a otro sistema en que, desechando esa EDAR ya prácticamente construida, la red interior de saneamiento debía conectarse (con cambio de trazado) a la red general de saneamiento exterior para su conducción al punto de vertido en Albolote. En efecto, en el proyecto de urbanización se contempló la construcción de una EDAR que contó con la aprobación del Ayuntamiento, otorgando licencia de obra para su ejecución e incluso licencia de apertura. A pesar de ello, por convenio de 30 de octubre de 2.006 (con novación por el de 16 de noviembre de 2.007), se modifica ese sistema de saneamiento por el de conexión a la red general de Albolote, lo que se traduce en una nueva obra que debe ser ejecutada.

   Como quiera que las licencias de obra se habían concedido y las edificaciones se estaban construyendo, y van progresivamente concluyendo (con todos sus servicios, excepto éste del saneamiento), se conceden en el año 2.008, por parte del fallecido alcalde Jose Daniel, con los dos informes favorables condicionados emitidos por el arquitecto municipal Arturo, las dos primeras licencias de primera ocupación (abstracción hecha de la del Colegio) arbitrándose, con carácter provisional, el saneamiento de aguas residuales mediante su conducción, a través de esa conclusa red interior, hasta unos depósitos estancos con periódica evacuación por bombeo a camiones y traslado a punto de vertido.

   Las obras de conexión se demoran más de lo previsto, y en el año 2.010, ya siendo alcalde Cristobal (desde enero de ese año), con el resto de promociones concluidas (se insiste que a salvo de esa conexión a la red general de saneamiento), se conceden, en abril de 2.010, las cuatro licencias por parte de este acusado, sin los informes técnico y jurídico."

   Con ello, es preciso destacar y concluir en favor del resultado absolutorio dictado:

1. - Los hechos deben analizarse no ex post a lo ocurrido con la red de saneamiento y problemas luego derivados, sino al momento de los hechos. Al momento en que se da la decisión de otorgar las licencias de primera ocupación.

2. - Y en este caso no lleva reproche penal la decisión adoptada, aunque, evidentemente, se alejara de la regularidad administrativa de precisar el informe técnico y jurídico.

3. - Pero en los hechos probados y en la fundamentación jurídica se explican con detalles las "razones bienintencionadas" en la toma de esa decisión, lo que no subsana en modo alguno la irregularidad, pero sí, como ha expuesto la sentencia de la Audiencia, la aleja del reproche penal por la prevaricación administrativa, bien entendido que no toda irregularidad en la tramitación de un expediente municipal puede dar lugar a un delito de prevaricación en este caso en la vía del art. 320 CP.

4. - La decisión adoptada por el Alcalde ex ante de conceder las licencia de primera ocupación adoptando medidas de garantía para que se concluyese bien y en sus tiempos la red de saneamiento no puede analizarse ex post si esta ejecución ha tenido problemas posteriores, porque el propio Alcalde, para adoptar su decisión, se cubrió exigiendo los avales correspondientes; es decir, adoptó medidas de garantía para tratar que la red de saneamiento que faltaba por terminar lo fuera en realidad.

5. - Hubo, así, previsión para completar todo el cuadro constructivo de la zona, incluida la red de saneamiento. Pero esta se retrasa mientras que los proyectos constructivos iban avanzando en sus justos tiempos.

6. - El alcalde absuelto por la Audiencia Provincial entendió que era mejor dar las licencias para todos (promotores, compradores, Ayuntamiento), y en la confianza de que las tan repetidas obras terminarían conforme a las previsiones del proyecto.

7. - Había compradores interesados en la entrega de sus inmuebles (hay constancia de que algunos así lo requerían conforme a las previsiones de sus respectivos contratos) fueron los promotores quienes mostraron un mayor interés (presentaron un escrito con fecha 2 de abril de 2.010 anunciando acciones legales) en la concesión otorgamiento de tales licencias de primera ocupación, a fin de ir otorgando las correspondientes escrituras públicas e ir subrogando en las hipotecas a los adquirentes.

8. - Se destaca el carácter bienintencionado de sus propósitos por el Alcalde. No había actuación espuria o económica personal en su decisión, sino que las decisiones se adoptan en el bien común entendido en la finalización de todo el proceso constructivo que quedaba en problemas por la red de saneamiento.

9. - La decisión de conceder las licencias de primera ocupación estuvo acompañada de la adopción de cuantas medidas a su alcance había para asegurar la finalización de las obras, a saber, la prestación de avales por parte de las promotoras por el importe presupuestado de tales obras, cuya ejecución se concertó con la constructora Movimiento de Tierras y Excavaciones Punto y Aparte.

10. - Se concedieron las licencias de ocupación, pero tratando de asegurar la finalización y puesta en servicio de las obras que, por lo demás, casi concluyeron, tal y como han admitido tanto los responsables de las mismas Nicanor (legal representante de Punto y Aparte S.L.), Saturnino (responsable técnico, director de la empresa de ingeniería Miliario) como el legal representante de Aguasvira Nemesio (quien dijo que tan solo faltaron por instalar los motores en las estaciones de bombeo, pero que toda la canalización estaba concluida) han admitido en sus respectivas declaraciones en el plenario.

11. - Aun constatada la ilegalidad administrativa en la concesión de las licencias de primera ocupación, la exigencia de avales a las promotoras para asegurar la conclusión de las obras de conexión a la red de saneamiento aleja, desde nuestro punto de vista, esas decisiones del ámbito típico de la prevaricación.

12. - La conducta del Alcalde fue tendencial a conseguir permitir la terminación del proceso constructivo y ocupación de viviendas final, pero no hay patente ilicitud quebranto o transgresión de la norma administrativa, sino que para que constituya delito del art. 320 CP necesita que la resolución sea manifiestamente injusta. Y dadas las circunstancias concurrentes en el presente caso tendentes a tratar de asegurar la efectiva finalización de la red de saneamiento no existe la pretendida ilicitud propuesta por los recurrentes.

    Hay que recordar que el tipo penal objeto de acusación fue el art. 320 CP, a cuyo tenor:

    "1. La autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya informado favorablemente instrumentos de planeamiento, proyectos de urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación o la concesión de licencias contrarias a las normas de ordenación territorial o urbanística vigentes, o que con motivo de inspecciones haya silenciado la infracción de dichas normas o que haya omitido la realización de inspecciones de carácter obligatorio será castigado con la pena establecida en el artículo 404 de este Código y, además, con la de prisión de un año y seis meses a cuatro años y la de multa de doce a veinticuatro meses.

2. Con las mismas penas se castigará a la autoridad o funcionario público que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado haya resuelto o votado a favor de la aprobación de los instrumentos de planeamiento, los proyectos de urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación o la concesión de las licencias a que se refiere el apartado anterior, a sabiendas de su injusticia.

   Entendemos que pese al contenido del recurso no es posible criminalizar actuaciones administrativas en toda su extensión, sino que es preciso particularizar y concretar los supuestos concretos que se analizan en cada caso, y en el presente resulta evidente que los informes técnico y jurídico debieron acompañarse con carácter precedente a la decisión final adoptada por el alcalde.

   Sin embargo, el carácter arbitrario y grosero de la decisión adoptada no resulta aplicable en el ámbito del derecho penal en este caso ante los extremos que recoge la Audiencia Provincial en su sentencia y los problemas existentes en la red de saneamiento que se intentaron subsanar para la viabilidad de los informes correspondientes. No obstante lo cual, se anticipó la concesión de la licencia en el entendimiento, entendiendo el problema de las red de saneamiento se iba a resolver, adoptando tal efecto las medidas oportunas, y llevando a cabo la adopción de la medida de la concesión de la licencia para agilizar la conclusión de todo el proceso constructivo que se estaba llevando a cabo y también por las presiones de los interesados en la finalización de todo lo que se estaba llevando a cabo.

   El relato intangible de los hechos probados lleva a entender las razones que pudo tener en este caso el alcalde absuelto para la concesión de la licencia, aun con la irregularidad administrativa que se detectó. Sin embargo, no es posible criminalizar siempre y en todo caso actuaciones administrativas irregulares, por lo que para traspasar la línea fronteriza de la infracción administrativa y entrar de lleno en el campo del derecho penal es preciso una actuación arbitraria, grosera y a sabiendas de su injusticia, pero atendiendo a las circunstancias del caso concreto. Y en el presente pudo existir algún tipo de justificación que se alejara del carácter grosero de la decisión adoptada y que tenía un objetivo de agilizar toda la finalización del proceso constructivo, adoptando las medidas cautelares para evitar cualquier fallo en la ejecución de las red de saneamiento, por lo que los problemas posteriores que se produjeron en el análisis ex post de la decisión adoptada de la concesión de licencia no puede llevar y trasladar la irregularidad inicial al campo del derecho penal, sino dejarla dentro del terreno del Derecho Administrativo.

   No es posible criminalizar todas las actuaciones administrativas irregularidades producidas en el terreno de la Administración como prevaricadoras.

1. - Recuerda, así, el Tribunal Supremo Sentencia 363/2006 de 28 Mar. 2006, Rec. 2067/2004 que: "El derecho administrativo realiza una función preventiva y también sancionadora de primer grado, reservándose el Derecho Penal para las infracciones más graves, conforme al principio de intervención mínima.

   En esta dirección la STS. 1658/2003 de 4.12 nos recuerda que el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal ( Sentencias de 21 de diciembre de 1999 y 12 de diciembre de 2001 , entre otras).

   Es por eso, como en esa misma sentencia se afirma, que no se trata de sustituir a la Jurisdicción Administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública, por la Jurisdicción Penal a través del delito de prevaricación, sino de sancionar supuestos límite, en los que la actuación administrativa no sólo es ilegal, sino además injusta y arbitraria.

   La acción consiste en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Ello implica, sin duda, su contradicción con el derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder ( STS núm. 727/2000, de 23 de octubre), o en palabras de otras sentencias, puede venir determinada por diversas causas y entre ellas se citan: la total ausencia de fundamento; si se han dictado por órganos incompetentes; si se omiten trámites esenciales del procedimiento; si de forma patente y clamorosa desbordan la legalidad; si existe patente y abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio de los intereses generales ( STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre y STS núm. 76/2002, de 25 de enero).

   Pero no es suficiente la mera ilegalidad, la mera contradicción con el Derecho, pues ello supondría anular en la práctica la intervención de control de los Tribunales del orden Contencioso-Administrativo, ampliando desmesuradamente el ámbito de actuación del Derecho Penal, que perdería su carácter de última «ratio». El principio de intervención mínima implica que la sanción penal sólo deberá utilizarse para resolver conflictos cuando sea imprescindible. Uno de los supuestos de máxima expresión aparece cuando se trata de conductas, como las realizadas en el ámbito administrativo, para las que el ordenamiento ya tiene prevista una adecuada reacción orientada a mantener la legalidad y el respeto a los derechos de los ciudadanos. El Derecho Penal solamente se ocupará de la sanción a los ataques más graves a la legalidad, constituidos por aquellas conductas que superan la mera contradicción con el Derecho para suponer un ataque consciente y grave a los intereses que precisamente las normas infringidas pretenden proteger.

   De manera que es preciso distinguir entre las ilegalidades administrativas, aunque sean tan graves como para provocar la nulidad de pleno derecho, y las que, trascendiendo el ámbito administrativo, suponen la comisión de un delito. A pesar de que se trata de supuestos de graves infracciones del derecho aplicable, no puede identificarse simplemente nulidad de pleno derecho y prevaricación. En este sentido, conviene tener presente que en el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, se contienen como actos nulos de pleno derecho, entre otros, los que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional; los dictados por órgano manifiestamente incompetente; los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento y los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta, lo que revela que, para el legislador, y así queda plasmado en la Ley, es posible un acto administrativo nulo de pleno derecho por ser dictado por órgano manifiestamente incompetente o prescindiendo totalmente del procedimiento, sin que sea constitutivo de delito ( STS núm. 766/1999, de 18 de mayo).

   No basta, pues, con la contradicción con el derecho. Para que una acción sea calificada como delictiva será preciso algo más, que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas de infracción penal. Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución injusta y arbitraria, términos que deben entenderse aquí como de sentido equivalente."

   Con ello, nos encontramos con que:

1. - En el terreno penal se trata de sancionar supuestos límite, en los que la actuación administrativa no sólo es ilegal, sino además injusta y arbitraria.

2. - No es suficiente la mera ilegalidad, la mera contradicción con el Derecho, pues ello supondría anular en la práctica la intervención de control de los Tribunales del orden Contencioso- Administrativo, ampliando desmesuradamente el ámbito de actuación del Derecho Penal, que perdería su carácter de última «ratio».

3. - La sanción penal sólo deberá utilizarse para resolver conflictos cuando sea imprescindible.

4. - Es preciso distinguir entre las ilegalidades administrativas, aunque sean tan graves como para provocar la nulidad de pleno derecho, y las que, trascendiendo el ámbito administrativo, suponen la comisión de un delito.

5. - Es necesario que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. Los términos injusticia y arbitrariedad deben entenderse aquí utilizados con sentido equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, su conocimiento debe abarcar, al menos, el carácter arbitrario de la resolución.

   De conformidad con lo expresado en la citada STS núm. 766/1999, de 18 mayo, como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución «a sabiendas», se puede decir, en resumen, que se comete el delito de prevaricación cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración. Esto no se da en este caso, porque la arbitrariedad absoluta no existe en tanto la decisión adoptada tenía un ámbito cuestionable por la falta de informe, pero amparado en la búsqueda de una solución a la paralización existente por el problema de la red de saneamiento, no obstante lo cual otorga la licencia pero, al mismo tiempo busca solución rápida e inmediata a la red de saneamiento para intentar evitar la paralización del procedimiento y que finalmente la red de saneamiento estuviera resuelta. Se trata de buscar un bien, evitando un mal mayor de paralización y adoptando medidas para subsanarlo con urgencia. La irregularidad fue más administrativa que penal.

6. - Será necesario, en definitiva:

   a.- En primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo;

   b.- En segundo lugar, que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal;

   c.- En tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable;

   d.- En cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto, y

   e.- En quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

   En el presente caso había "razones operativas" que le llevaron a adoptar esa decisión. Cierto y verdad es que no fue correcto el trámite seguido desde el punto de vista procedimental y administrativo, pero el "adelantamiento" de la decisión adoptada a la existencia de los informes y que estuviera terminada la red de saneamiento no deriva el caso a la vía penal cuando hizo lo procedente para la subsanación y adoptó medidas urgentes para resolver la ausencia de la conclusión de esa red.

7. - No se puede identificar de un modo automático la omisión del procedimiento con la calificación de los hechos como delito de prevaricación.

8. - No se puede, por ello, criminalizar administrativamente la actuación de los acusados por si actuación en un procedimiento administrativo, por cuanto estas conductas no integran ilícito penal más allá de la posible irregularidad técnica cometida.

2. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 163/2019 de 26 Mar. 2019, Rec. 2263/2017

   "Destaca el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1887/2002 de 13 Nov. 2002, Rec. 304/2001 que "Reiteradamente hemos destacado estas exigencias precisamente para referenciar el límite entre el mecanismo de control jurisdiccional, la jurisdicción contencioso administrativa, y el orden jurisdiccional penal en el delito de prevaricación donde actúa, como principio básico, el principio de intervención mínima que ha de evitar que cualquier desviación o alteración de la actividad administrativa respecto a la ley pueda verse inmersa en un proceso penal".

   Como recuerda la TS S 1417/1998, de 16 Dic., "las desviaciones de las normas administrativas tienen su corrector más adecuado en la esfera del Derecho administrativo que despliega una amplia cobertura y garantía para los administrados en general, por vía de reclamaciones en vía gubernativa y, eventualmente, en la jurisdicción contencioso-administrativa"."

3. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 752/2016 de 11 Oct. 2016, Rec. 343/2016

   "1. La jurisprudencia de esta Sala ha reiterado la relación existente entre el delito de prevaricación del artículo 404 y el de la llamada prevaricación urbanística del artículo 320.

   Aunque en ambos casos sean aplicables consideraciones relativas al bien jurídico protegido, a la condición del autor, a la arbitrariedad de la actuación administrativa de que se trate y a la actuación "a sabiendas de la injusticia", ha señalado también la existencia de algunas diferencias.

   En la STS nº 497/2012, de 4 de junio, partiendo de que, en el caso del art. 320 CP, nos encontramos ante una prevaricación especial por razón de la materia sobre la que se realiza (la normativa urbanística), se afirmaba que "mientras que la modalidad genérica del art. 404 CP exige que la autoridad o funcionario, además de una actuación a sabiendas de su injusticia, produzca una resolución arbitraria, en la urbanística el contenido de la conducta consiste en informar o resolver favorablemente a sabiendas de su injusticia.

   En ambos casos, el contenido de la acción es similar, pues la arbitrariedad es una forma de injusticia. De ahí que pueda ser aplicada a la prevaricación especial la jurisprudencia de esta Sala sobre la genérica (SSTS núm. 331/2003, 1658/2003 ó 1015/2002), bien entendido que en la interpretación del tipo no debe olvidarse el análisis de la conducta desde la perspectiva de la antijuricidad material, aplicando, en su caso, los criterios de proporcionalidad, insignificancia e intervención mínima cuando no se aprecie afectación del bien jurídico tutelado.

   La coordinación de las medidas administrativas y penales para la tutela urbanística no debe interpretarse en el sentido de que al derecho penal le corresponde un papel inferior o meramente auxiliar respecto del derecho administrativo: ambos se complementan para mejorar la tutela de un interés colectivo de especial relevancia, ocupando cada uno de ellos su lugar específico, conforme a su naturaleza. El derecho administrativo realiza una función preventiva y también sancionadora de primer grado, reservándose el derecho penal para las infracciones más graves ".

   En esta misma sentencia se contiene una síntesis de la doctrina de esta Sala acerca del delito de prevaricación, a la cabe ahora remitirse en su integridad.

   Aun así, interesa reiterar ( STS nº 340/2012) que el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los principios constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de última ratio en la intervención del ordenamiento penal. En consecuencia, a los tribunales del orden penal no les corresponde el control de la actividad de las distintas Administraciones Públicas, que se atribuye a los del orden Contencioso-Administrativo. Como hemos dicho en otras ocasiones, no se trata de sustituir a la Jurisdicción Administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública, por la Jurisdicción Penal a través del delito de prevaricación, sino de sancionar supuestos límite, en los que la actuación administrativa no sólo es ilegal, sino además injusta y arbitraria.

   ...

   Ha de recordarse, en relación con lo que se acaba de decir, que no es competencia de los Tribunales del orden penal determinar cuál es la interpretación más correcta de la norma administrativa, lo cual corresponde finalmente a los órganos jurisdiccionales del orden contencioso-administrativo, sino establecer si, a los efectos del delito de prevaricación, la interpretación y aplicación de esas normas realizada por el acusado es tan irrazonable y contraria a Derecho que no encuentra un apoyo mínimo en una interpretación realizada con arreglo a cánones ordinariamente admitidos, y cumple, además, las exigencias típicas propia de los delitos de prevaricación."

   En este caso interesa destacar como aplicable al supuesto que nos ocupa que:

1. - En la interpretación del tipo del art. 320 CP no debe olvidarse el análisis de la conducta desde la perspectiva de la antijuricidad material, aplicando, en su caso, los criterios de proporcionalidad, insignificancia e intervención mínima cuando no se aprecie afectación del bien jurídico tutelado.

   En el presente caso concurrieron determinadas razones para la "agilización" de la decisión que aunque no son compartidas desde el punto de vista de la regularidad procedimental no escapa al análisis del caso que no es posible "orillar" las razones que presidieron la concesión de las licencias de ocupación para agilizar todo el proceso de entrega de viviendas mientras se resolvía la red de saneamiento, por lo que la proporcionalidad debe presidir el análisis de la decisión acerca de la decisión en el terreno penal o administrativo, y en este caso la intervención mínima debe presidir la decisión final adoptada confirmatoria de la de la sentencia recurrida.

2. - No existe la pretendida "irrazonabilidad" de la decisión adoptada finalmente, la cual estaba amparada en una idea de perseguir agilizar todo el proceso de entrega, aunque desde el punto de vista procedimental pudiera haberse esperado a la finalización del proceso de la red de saneamiento. Pero el mero "adelantamiento" de la decisión de concesión de la licencia a la previa resolución de esta cuestión desborda el delito de prevaricación y es preciso atender a la proporcionalidad de la decisión que se adopte en este terreno bajo el prisma de la intervención mínima del derecho penal.

4. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 497/2012 de 4 Jun. 2012, Rec. 732/2011

   "En la interpretación del tipo no debe olvidarse el análisis de la conducta desde la perspectiva de la antijuricidad material, aplicando, en su caso, los criterios de proporcionalidad, insignificancia e intervención mínima cuando no se aprecie afectación del bien jurídico tutelado. La coordinación de las medidas administrativas y penales para la tutela urbanística no debe interpretarse en el sentido de que al derecho penal le corresponde un papel inferior o meramente auxiliar respecto del derecho administrativo: ambos se complementan para mejorar la tutela de un interés colectivo de especial relevancia, ocupando cada uno de ellos su lugar específico, conforme a su naturaleza. El derecho administrativo realiza una función preventiva y también sancionadora de primer grado, reservándose el derecho penal para las infracciones más graves.

   La acción típica consiste en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Ello implica, sin duda, su contradicción con el derecho, lo que, según reiterada jurisprudencia, puede manifestarse en su dictado sin tener la competencia legalmente exigida, en la falta de respeto a las normas esenciales de procedimiento, en la contravención en su fondo de lo dispuesto en la legislación vigente, en una desviación de poder, etc. ( STS núm. 727/2000, de 23 de octubre). También puede apreciarse en casos de total ausencia de fundamento, de omisión de trámites esenciales del procedimiento, de patente extralimitación de la legalidad o de abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio hacia los intereses generales ( SSTS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre, o núm. 76/2002, de 25 de enero).

   Pero no es suficiente la mera ilegalidad o contradicción con el derecho, pues ello supondría anular en la práctica la intervención de control de los tribunales del orden contencioso-administrativo, ampliando desmesuradamente el ámbito de actuación del derecho penal, que perdería su carácter de última «ratio», por lo que este último solamente se ocupará de sancionar las más graves vulneraciones de la legalidad, es decir, conductas que superan la mera contradicción con la ley para suponer un ataque consciente y grave a los intereses que precisamente las normas infringidas pretenden proteger. Ello lleva a distinguir entre las meras ilegalidades administrativas (aunque en ocasiones sean tan graves que provoquen su nulidad de pleno derecho) y las ilegalidades que, superando el ámbito administrativo, comportan la comisión de un delito.

   Aun en supuestos de grave infracción del derecho aplicable, no pueden identificarse, sin más, los conceptos de nulidad de pleno derecho y prevaricación.

   ... Serán requisitos de este delito: 1) una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; 2) que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal; 3) que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; 4) que ocasione un resultado materialmente injusto; y 5) que la resolución se dicte con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho."

   Sin embargo, no se puede identificar de un modo automático la omisión del procedimiento con la calificación de los hechos como delito de prevaricación. Así, es posible una nulidad de pleno derecho sin que la resolución sea constitutiva de delito, o en casos como el que aquí nos ocupa cuando existan razones de agilización del trámite procedimental, que aunque prescinda de alguna formalidad que puede ser hasta relevante, como la exigencia de informe técnico y jurídico previo vaya dirigida la decisión a evitar otros problemas mayores, o que esa decisión vaya en línea paralela con una forma de subsanar el problema existente que en este caso se refería a la solución del problema de la red de saneamiento.

   Recordemos que los hechos probados relatan que:

   a.- "Realizadas las promociones y construidas las edificaciones y viviendas plurifamiliares, el acusado alcalde Jose Daniel y posteriormente, desde el 15 de enero de 2010, el acusado Cristobal, quien sucedió al anterior en el cargo, concedieron siete licencias de primera ocupación a distintas sociedades titulares de unas promociones de viviendas y de un centro docente ubicadas en dicho sector residencial".

   Es decir, se habían realizado las edificaciones y faltaba la concesión de la licencia de primera ocupación.

   b.- Concedidas las respectivas LPO en la forma descrita, por los distintos promotores se procedió al otorgamiento de escrituras públicas de compraventa a diversos compradores".

   Es evidente que se trataba, según consta en la sentencia de la Audiencia recurrida, de que no se concederían licencias de primera ocupación hasta que no estuviesen conclusas las obras de conexión del saneamiento de la urbanización a los sistemas generales, pero se añade que la actuación del alcalde, fundada en las previsiones de próxima terminación de las obras de conexión a la red de saneamiento general, fue bienintencionada. Y que, aun cuando las distintas promociones estaban terminadas en cuanto a su respectiva construcción y dotación de servicios de electricidad, red de abastecimiento, telecomunicaciones y gas, faltaban por concluir las obras de conexión de la red de saneamiento interior (éstas sí, completamente ejecutadas) con la red general de saneamiento exterior que había de derivar las aguas residuales hacia un punto de vertido previsto en el término municipal de Albolote (que por cierto, a fecha actual, todavía no se ha construido y se carece de depuración de aguas).

   Se incide con acierto en que una opción podría haber sido esperar a la terminación de las referidas obras de conexión (si tan inminente era dicha finalización) para conceder las referidas licencias amparadas en todos los presupuestos legales. Pero la opción de concederlas y adoptar las medidas oportunas para garantizar la correcta ejecución de las obras de la red de saneamiento no puede encuadrarse en una prevaricación, aunque se trate de irregularidad formal administrativa.

   Razón tiene, por ello, el tribunal sentenciador en que se debe exigir un plus de antijuridicidad para integrar el delito de prevaricación, para lo cual es necesario valorar las concretas circunstancias (consideradas en el momento de la adopción de tal resolución, y no ex post) en que fueron concedidas las referidas licencias. Y estas circunstancias son las que se han expuesto en cuanto a que:

1. - Las licencias de obra se habían concedido y las edificaciones se estaban construyendo, y van progresivamente concluyendo (con todos sus servicios, excepto éste del saneamiento).

2. - Las obras de conexión se demoran más de lo previsto, y en el año 2.010, ya siendo alcalde Cristobal (desde enero de ese año), con el resto de promociones concluidas (se insiste que a salvo de esa conexión a la red general de saneamiento), se conceden, en abril de 2.010, las cuatro licencias por parte de este acusado, sin los informes técnico y jurídico. Pero ello se hace en la creencia y consideración de que la red de saneamiento se iban a concluir y para evitar el perjuicio por el retraso en la concesión de licencia de primera ocupación se conceden considerando que el problema que existía se iba a resolver. No existe, por ello, una grosera actuación con un plus de antijuridicidad que requiere el delito de prevaricación del art. 320 CP.

   Resulta evidente lo que hace constar el tribunal en cuanto a que el alcalde absuelto consideró que era "mejor para todos (promotores, compradores, Ayuntamiento), y en la confianza de que las tan repetidas obras terminarían conforme a las previsiones del proyecto.".

   Pero dado que hemos determinado que no es posible criminalizar cualquier incumplimiento del trámite en el procedimiento administrativo es preciso atender a cada caso concreto y evaluar las circunstancias concurrentes y si existe ese plus de antijuridicidad que permite aplicar la intervención del derecho penal en estos supuestos, lo que, atendido lo ya expuesto, y a tenor de las consideraciones de la Sala supone la desestimación del motivo y confirmación de la absolución.

   El motivo se desestima.

   RECURSO DE Arturo

1.- Al amparo del art 849. 1º LECrim por infracción del art 110 LECrim y al amparo del art 5. 4 LOPJ y art 852 LECrim por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE.

En ambos casos se denuncia que se haya permitido a las Acusaciones Particulares ejercitar la acción penal contra el recurrente, Arturo, por el delito de prevaricación del art. 320 CP.

Al haberse incidido en la vista en tres cuestiones capitales y de relevancia debe quedar clara la respuesta de la Sala en cuanto a que:

1. - Se planteó en cuestiones previas esta cuestión, lo que debería dar lugar a la desestimación, habiéndose permitido el mantenimiento de la personación a lo largo del procedimiento por la propia parte quejadante como señala la Sala.

   Hay que apuntar que el recurrente fue absuelto en la sentencia. En cualquier caso, se recoge la respuesta cuando se le dio a esta cuestión previa suscitada en el juicio oral que:

   "No nos consta que tras una dilatada instrucción se haya cuestionado con anterioridad la calidad procesal de los distintos compradores de inmuebles como acusación particular en esta causa. Tal y como se anticipó en la vista oral, es abundante la jurisprudencia que, en relación con el delito de prevaricación, admite el ejercicio de la acusación particular por quienes hayan sido perjudicados por la resolución administrativa prevaricadora. Pero además en el presente supuesto se califican los hechos no solo como constitutivos de delitos de prevaricación, sino también como delito de estafa, estrechamente vinculada al delito de prevaricación en el planteamiento de las acusaciones, al menos de las particulares, tal y como exponemos a continuación."

   Se incide en el FD nº 2 de la sentencia que "el objeto de la presente causa aparece acotado, en relación con dicho proceso urbanizador, a la concesión de las licencias de primera ocupación por parte de los dos alcaldes de Atarfe que intervinieron en los distintos expedientes, así como a la enajenación mediante escrituras públicas de los correspondientes inmuebles a numerosos particulares (muchos de los cuales ejercen la acusación particular)."

2. - ¿Cabe un recurso del absuelto contra la sentencia absolutoria? ¿Siempre y en cualquier caso? De admitirse ¿En qué casos?

   Hay que señalar, también, que el recurrente fue absuelto, lo que daría lugar a la directa inadmisión del recurso, ya que no existe en la sentencia una afectación directa del recurrente que le pueda otorgar legitimación para recurrir cuando la sentencia le es favorable. Cabría hacerlo en el caso de que existiera algún pronunciamiento que le acarreara un perjuicio objetivable y evidente que le permitiera postular de la Sala un pronunciamiento expreso que le legitimara para la acción de interponer un recurso, pero no es admisible acudir a la vía impugnatoria directa porque el absuelto no puede hacerlo sin un "interés concreto" derivado de la sentencia.

   En realidad, lo que lleva a cabo tendría viabilidad en el trámite de impugnación a un recurso, en su caso, pero no en vía de recurso directo contra una sentencia que le favorece.

   Sobre ello hemos señalado en la sentencia del Tribunal Supremo 321/2018 de 29 Jun. 2018, Rec. 2364/2017 que:

   "Son varias las sentencias de esta Sala que en casos similares en que se describen como probados unos hechos que incriminan al acusado y que resultan subsumibles en un tipo penal, se dicta un fallo absolutorio debido a que se declara la prescripción del delito. Pese a lo cual, se acaba considerando que el mero de hecho de considerar fácticamente autor del delito al acusado contiene base suficiente para integrar un gravamen legitimador de la interposición del recurso de casación con el fin de impugnar la premisa fáctica en la que se describe la autoría del acusado con respecto a los hechos que se le imputaban. Y así, pueden citarse entre otras sentencias de esta Sala: la 938/1998, de 8-7; 1417/1998, de 16- 12; 1497/2001, de 18-7; y 48/2011, de 2-2. Además, de la STC 79/1987, de 27-5".

   Pero en este caso no hay un "gravamen" en la sentencia digno de merecer que se postule por el recurrente una modificación de la sentencia, por cuanto se recurre la misma en una "afectación a una parte", no a la sentencia en sí mismo considerada que la debe compartir, dado que ha sido absuelto, por lo que a limine ello debería haber arrastrado su inadmisión de plano, por la sencilla razón que esta exposición se puede limitar a una impugnación del recurso de quien postula la modificación de la sentencia.

   También en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 825/2014 de 19 Nov. 2014, Rec. 952/2014 se apunta que:

   "La causa de inadmisión del artículo 884.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha sido declarada ya en la temprana Sentencia del Tribunal Constitucional nº 79/1987 de 27 de mayo, constitucionalmente irreprochable. Recuerda que el derecho al recurso del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos sólo reconoce el derecho a la revisión del pronunciamiento de instancia a «toda persona declarada culpable de un delito», y además el derecho que se reconoce es precisamente el de que «el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal Superior».

   Así pues, debería ser inadmitido el recurso interpuesto por el acusado absuelto si pretendiera meramente una revisión de los fundamentos de la resolución, y no instar una alteración de la parte dispositiva de la Sentencia de la que no derive perjuicio alguno para él.

   Lo que no empece que, sin embargo, en algún caso, deba ser admitido el recurso, como cuando es declarada la existencia de unos hechos, calificados éstos como punibles e imputados a una persona, que, pese a ello, es absuelta por otras razones.

   En tal caso cabe reconocer el interés en el recurso ya que aquella declaración puede acarrearle perjuicios que le legitiman para instar la exclusión de la imputación de los hechos, incluso habiendo sido absuelto.

   Como recuerda el TC en la citada Sentencia: Con independencia de la forma expositiva de los pronunciamientos judiciales, éstos son conclusiones no aislables, sino íntimamente ligadas con las premisas que las determinan. Ello significa que, como sostiene el Ministerio Fiscal, no es lo mismo ser absuelto por no haber cometido un delito que ser absuelto por la aplicación de un indulto, pues, de admitirse esta absolución, no con ello quedan satisfechos todos los intereses que se conectan con el valor constitucional de la inocencia; afecta no sólo a la condena penal misma, sino también a la no consideración de reo de un delito y, por ello, al juicio mismo sobre la inocencia o la no existencia de la imputación del delito, para justificar la existencia del interés en recurrir.

   Entre los criterios a atender para decidir sobre esa admisibilidad cabe enumerar con esa decisión constitucional: a) la trascendencia de la sentencia en su totalidad en relación al derecho al honor, presente en un precepto como el artículo 638 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; b) cuando pese a la absolución contuviera una declaración de culpabilidad de un delito; c) la discusión en fase de recurso de la tesis de los acusadores particulares sobre la premisa de la existencia y punibilidad del delito, sin poder combatir ésta, como en el caso de admitir el debate limitado a la penalidad correspondiente a un delito y rechazar a limine la discusión sobre la existencia de éste y d) atendiendo a la influencia de la acción penal sobre la civil por razón de las reglas sobre cosa juzgada penal aún cuando se quisiera negar vinculación con ella, pese a que el proceso penal concluya con pronunciamiento absolutorio de fondo.

   Si se pone de relieve esta influencia del proceso penal y de lo en él decidido en procesos civiles posteriores, no es difícil comprender que existe un perjuicio para el solicitante de amparo con la sentencia de instancia, pese a ser absuelto, y por ello ha de reconocérsele interés en recurrir para instar la revisión de lo resuelto en un determinado sentido. La existencia de este interés es especialmente relevante en un supuesto como el de autos en que la sentencia penal se pronuncia sobre la existencia de hechos de los que surge una responsabilidad penal, declarada extinguida por prescripción, y una responsabilidad civil sobre la que remite a un proceso posterior en la vía civil.

   En tal caso habrá de reconocerse al imputado un interés a que, en vía de recurso, se revisen los hechos declarados probados y la calificación de tales hechos como ilícitos."

   Por todo ello, en el presente caso podemos citar los siguientes criterios o parámetros de relevancia a tener en cuenta:

   a.- No se insta una revisión de los fundamentos de la resolución, y tampoco una alteración de la parte dispositiva de la Sentencia.

   b.- No existen en la sentencia unos hechos, calificados éstos como punibles e imputados a una persona, que, pese a ello, es absuelta por otras razones.

   c.- La sentencia no le afecta a un honor que deba ser reparado mediante el correspondiente recurso.

   d.- No hay declaración de culpabilidad de un delito.

   e.- No hay un pronunciamiento absolutorio por razones meramente formales, pero con alguna connotación que pueda dejar reflejado en la sentencia que podría haber cierto grado de culpabilidad de no ser por las cuestiones formales.

   f.- No hay un perjuicio directo derivado de la sentencia que le otorgue un "interés directo" para recurrirla.

   g.- No se trata de que se haya declarado prescrito el delito y el acusado postule un pronunciamiento superior explicativo de que es inocente.

   h.- No se trata en el recurrente de un afectado desfavorablemente por la sentencia que le legitima para recurrirla.

   i.- El gravamen que justificaría la aplicación de la excepción de permitir recurrir al absuelto es algo conceptualmente distinto del mero interés por la legalidad que pudiera tener el recurrente, o de la simple discrepancia que pudiera mantener éste con las declaraciones incorporadas a la fundamentación de la sentencia; y, asimismo, que tampoco podría entenderse justificada la aplicación de la excepción cuando el gravamen alegado por el recurrente fuera, en realidad, meramente hipotético, potencial, abstracto o conjetural.

   j.- Pudiera darse el caso de legitimación para recurrir en casación por parte del absuelto en la instancia (por prescripción de los delitos imputados), por considerar que los hechos declarados probados en la sentencia impugnada constituyen un gravamen contra él que vulnera su derecho a la presunción de inocencia, fluyendo de este dato su legitimación para recurrir. ( Sentencia de la Sala Segunda del TS de 29 de junio de 2018).

   k.- Se considera que la legitimación para recurrir una resolución judicial favorable ha de seguir caracterizándose como una posibilidad excepcional y supeditada a una valoración casuística.

   Por otro lado, el Tribunal Constitucional ( STC 157/2003) precisa que la existencia del interés o perjuicio que permite el acceso al recurso ha de ser examinada en concreto, sin que pueda rechazarse por razones abstractas o de principio, ligadas al contenido de la parte dispositiva de la resolución judicial. Dice así la sentencia del Tribunal Constitucional:

   [...] es perfectamente imaginable la existencia de supuestos en los que las declaraciones de la resolución judicial, contenidas en su fundamentación jurídica, generen un perjuicio para el recurrente, con independencia absoluta del contenido de tal parte dispositiva. Y, sobre esta base, no existe razón alguna para negar, con carácter general, que la vía de los recursos pueda ser utilizada para la impugnación de aquellas declaraciones, so pretexto de una pretendida concepción de los recursos como limitados a aquellas pretensiones que tengan por objeto la alteración de la parte dispositiva de la resolución judicial recurrida, concepción limitada que no encuentra un fundamento jurídico que la sostenga, máxime teniendo en cuenta que con la misma se están restringiendo las posibilidades de tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos de las personas y, en consecuencia, afectando a un derecho fundamental de las mismas, el reconocido en el art. 24.1 CE

   .

   Este no ha sido un pronunciamiento puntual y aislado del Tribunal Constitucional. Al contrario, por similares derroteros se mueve la STC 16/2011, que insiste en la posibilidad de recurrir una sentencia absolutoria dictada en la Jurisdicción Penal. Pero debe concederse esta opción atendiendo a pronunciamientos de la sentencia que le deriven un perjuicio y determinen un gravamen digno de reparar.

   Pues bien, en este caso concreto no hay ninguna excepción de las contempladas que conllevara una legitimación ad hoc del recurrente para interponer el recurso de casación en virtud de la existencia de un gravamen en la sentencia que le permitiera cuestionarla, ya que lo que lleva a cabo es cuestionar a los recurrentes. En cualquier caso, atendemos la tercera cuestión planteada en la vista del recurso de casación sobre la que se expresó la disidencia.

3. - La tercera cuestión se plantea con respecto al alegato relativo a que las acusaciones particulares no debieron sostener la acusación por no poder plantearla, en su caso, el actor civil en vía penal y no admitirlo el delito de prevaricación urbanística, aunque se olvida que también se ejercitaron acciones por delito de estafa en los respectivos escritos de acusación, lo cual era también relevante como se recordó, incluso, con reconocimiento de los recurridos, en la propia vista.

   Sobre este delito pone de manifiesto la doctrina que en el «delito urbanístico» no se tutela la normativa urbanística -un valor formal o meramente instrumental- sino el valor material de la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de «utilización racional del suelo orientada a los intereses generales» ( arts. 45 y 47 CE), es decir, la utilización racional del suelo como recurso natural limitado, y la adecuación de su uso al interés general. Se trata así de un bien jurídico comunitario de los denominados «intereses difusos», pues no tiene un titular concreto, sino que su lesión perjudica -en mayor o menor medida- a toda una colectividad. Su protección -entiende la doctrina más autorizada- se inscribe en el fenómeno general de incorporación a la protección penal de intereses supraindividuales o colectivos, lo cual obedece a la exigencia de intervención de los Poderes Públicos para tutelar estos intereses sociales, en congruencia con los principios rectores del Estado Social y Democrático de Derecho que consagra nuestra Constitución.

   Pues bien, si nos ciñéramos tan solo al delito de prevaricación hay que considerar que, aunque se trata de proteger intereses difusos y colectivos con este delito no es menos cierto que existen intereses "supraindividuales" que son dignos de protección en estos delitos, porque, en su caso, una resolución -con la amplitud del concepto "resolución" dada por esta Sala- puede ocasionar una amplia relación no solo de perjudicados económicamente, sino de sujetos que pueden reclamar la tutela judicial efectiva como víctimas de delitos que afectan a interese que también son particulares como afectados por esa resolución que se reclama prevaricadora, pudiendo llegar a hablarse de una especie de "universalización de la legitimación en cuestiones de delitos urbanísticos"a los realmente afectados que no pueden considerarse de forma "mininimalista" como "perjudicados tan solo para tenerles por limitada su legitimación al campo de la acción civil tan solo sin poder reclamar por la acción penal que plantean ejercitar si se personan como acusación particular, y a los que no se puede derivar a que ejerciten la acción popular por su afectación personal que les otorga legitimación para acudir a la acusación particular.

   Es cierto que la doctrina mayoritaria define al ofendido por el delito, agraviado o sujeto pasivo del mismo como el titular del bien jurídico protegido por la norma penal, que ha sido lesionado o puesto en peligro por el hecho delictivo. Normalmente coincidirán en una misma persona las cualidades de ofendido y perjudicado. Sin embargo, existen algunos supuestos en los que el sujeto ofendido por el delito y el que sufre las consecuencias perjudiciales del mismo no concurren. Sin embargo, la categorización de la denominación que se otorgue a quien desea comparecer y personarse en el proceso penal ejercitando la acción penal tiene un campo más amplio de cobertura desde que se ha admitido el concepto más propio de víctima del delito que resuelve esos límites que podrían darse a la hora de restringir la acusación particular al perjudicado por el delito y concederla solo al ofendido.

   De esta manera la amplitud del concepto procesal de víctima permite individualizar cada caso para poder comprobar la posible admisión de la acusación particular a quien pretende sostener la reclamación civil y el reproche penal al mismo tiempo, por lo que abre una puerta a una práctica ya extendida de admitir al perjudicado esta vía de la acusación particular, pese a la confusión conceptual y de extensión de posibilidades que la norma procesal otorgaba en uno y otro caso, aunque con determinadas contradicciones, como la luego referida en los arts. 771.1, 776 y 782.2 LECRIM.

   Hay que tener en cuenta que, como ya hemos señalado ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 109/2020 de 11 Mar. 2020, Rec. 2381/2018):

   " El artículo 109 bis no tiene por objeto limitar los titulares de la acción penal, sino regular los derechos de las víctimas y de otros perjudicados por los delitos cometidos contra éstas. De hecho, como dispone el artículo 101 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , "La acción penal es pública. Todos los ciudadanos españoles podrán ejercitarla con arreglo a las prescripciones de la Ley." Distinto es quién está legitimado para constituirse como parte acusadora en el procedimiento."

   No puede, por ello, calificarse directamente a sujetos afectados por delitos contra la ordenación del territorio como "ajenos al delito cometido", ya que puede existir, como lo hay en este caso, una relación de personas que reclaman una suma de derechos supraindividuales, pero que les afectan personalmente de forma concreta e individual y que no debe conllevar que si quieren ejercer la acción penal tengan que acudir a la vía de la acción popular en aparente ajenidad de lo debatido en el proceso penal por su directa afectación individual, y en una suma de intereses dignos de protección cuando se ejercita una acción penal por un presunto delito contra la ordenación del territorio, y que ha podido afectar a una pluralidad de afectados.

   No puede derivarse, pues, a la consideración de un mero actor civil a quien es afectado por una decisión que puede tratarse de delictiva en un escrito de acusación (aunque en este caso la sentencia final fuera absolutoria) y que les afecta, por un lado, en sus intereses sociales y colectivos, como pluralidad de afectados, aunque también individuales y económicos, con independencia del interés difuso de que se trate en el art. 320 CP, pudiendo llegar a integrarse en la noción de "víctima del delito" a integrarse en el art.109 bis LECRIM.

   Nos encontramos, así, en ocasiones, con derechos individuales ejercidos de modo colectivo y que son conocidos como individuales homogéneos, plurisubjetivos o pluriindividuales.

   Como señala la mejor doctrina el que un derecho o interés sea supraindividual significa que trasciende la esfera de lo meramente individual, está marcado por la impersonalidad y rompe con el concepto clásico de derecho subjetivo. Pero ello no debe impedir que los identificados individualmente en unos efectos civiles derivados del delito que reclaman haberse cometido puedan ejercitar la acción penal en un delito que, de partida, como se ha expuesto, afecta a un bien jurídico comunitario de los denominados «intereses difusos», pues no tiene un titular concreto, sino que su lesión perjudica -en mayor o menor medida- a toda una colectividad.

   Por otro lado, si ceñimos la consideración a unos particulares de que solo son perjudicados por el delito, y no son víctimas ni ofendidos por el delito al objeto de limitar su comparecencia y personación solo para ejercer la acción civil y no la penal se está restringiendo de salida su tutela judicial efectiva. En realidad, en casos de delitos como el que ahora tratamos, como el de prevaricación urbanística (con independencia de que hayan sido absueltos los acusados, ya que ahora solo tratamos la legitimación en abstracto de una acusación particular) no puede negarse que podrían existir particulares "ofendidos" por el delito, o, mejor dicho técnicamente, "víctimas" del delito por su afectación directa y personal por la decisión adoptada, y no solo "perjudicados" económicamente".

   Podríamos hablar, así, de una forma más genérica de "interesados" en el ejercicio de la acción penal, como un concepto más amplio y comprensivo del reconocimiento de esta legitimación para que, en casos como el que aquí nos ocupa, se reconozca esta legitimación para intervenir ejercitando la acción penal .

   De suyo, el art. 771.1º LECRIM señala que: En el tiempo imprescindible y, en todo caso, durante el tiempo de la detención, si la hubiere, la Policía Judicial practicará las siguientes diligencias:

   1. Cumplirá con los deberes de información a las víctimas que prevé la legislación vigente. En particular, informará al ofendido y al perjudicado por el delito de forma escrita de los derechos que les asisten de acuerdo con lo establecido en los artículos 109 y 110. Se instruirá al ofendido de su derecho a mostrarse parte en la causa sin necesidad de formular querella y, tanto al ofendido como al perjudicado, de su derecho a nombrar Abogado o instar el nombramiento de Abogado de oficio.

   Y en el art. 776 LECRIM1 . El secretario judicial informará al ofendido y al perjudicado de sus derechos, en los términos previstos en los artículos 109 y 110, cuando previamente no lo hubiera hecho la Policía Judicial.

   Pero ¿Puede asegurarse que un particular, o, mejor dicho, un grupo de particulares a los que afecta una resolución de la Administración concreta y la consideran prevaricadora no pueden ejercer la acción penal y solo la civil de reparación de su daño? En absoluto que no.

   En cualquier caso, ya recordamos en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 110/2020 de 11 Mar. 2020, Rec. 2525/2018 a la hora de tratar sobre la legitimación para ejercer la acción popular y la particular que:

   "El art. 782.1 de la LECrim cierra la puerta del juicio oral -y así sucedía en la STS 1045/2007- en aquellos casos en los que se manifiesta una doble y convergente petición de sobreseimiento, a saber, la que interesa el Fiscal, órgano promotor de la acción de la justicia en defensa de la legalidad, y la que solicita la acusación particular, esto es, la representación legal del perjudicado por el delito."

   Y el art. 782.2 LECRIM apunta que:

2. Si el Ministerio Fiscal solicitare el sobreseimiento de la causa y no se hubiere personado en la misma acusador particular dispuesto a sostener la acusación, antes de acordar el sobreseimiento el Juez de Instrucción:

   1. Podrá acordar que se haga saber la pretensión del Ministerio Fiscal a los directamente ofendidos o perjudicados conocidos, no personados, para que dentro del plazo máximo de quince días comparezcan a defender su acción si lo consideran oportuno. Si no lo hicieren en el plazo fijado, se acordará el sobreseimiento solicitado por el Ministerio Fiscal, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo siguiente.

      Con ello, sea de ofendido o de perjudicado el concepto como se califique a quien "puede reclamar" lo cierto y verdad es que en la vía del art. 782 LECRIM se da traslado a ofendidos y, también, perjudicados antes de decretar el archivo penal de la causa.

      A mayor abundamiento a la hora de extender el concepto de "perjudicado" en vía penal y sus derechos en la STS 1045/2007, 17 de diciembre (caso Botín) razonábamos la constitucionalidad de un enunciado legal - art. 782.1 LECrim- llamado a restringir la capacidad de ejercicio de la acción popular. Justificábamos entonces una decisión de cierre a partir de la convergente petición de sobreseimiento del defensor de los intereses públicos y del acusador particular.

      Decíamos entonces que «... es perfectamente plausible que cuando el órgano que "tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley" ( art. 124 CE ) así como el propio perjudicado por los hechos consideran que la causa debe ser sobreseída porque los hechos no constituyen delito, el Legislador no haya querido conferir a la acción popular un derecho superior al de las otras partes conjuntamente consideradas.

      Parece claro que en tales casos las perspectivas de que la acción tenga éxito estarán claramente mermadas, dado que el Fiscal estima que no está comprometido el interés social, en los términos del art. 124.1. CE , y el perjudicado no encuentra razones para mantener su pretensión punitiva basada en un interés particular.

      Estando satisfecho el interés social y el interés individual del perjudicado por el delito, está también justificado que se adopten medidas de celeridad que, en modo alguno desprotegen el interés social confiado al Ministerio Fiscal ni el interés particular defendido por el perjudicado. (...).

      Téngase en cuenta, por lo demás, que de esta manera la ley no anula el derecho de la acción popular, pues le reconoce importantes derechos procesales, como el de iniciar por sí el proceso, el de solicitar medidas cautelares, el de impulsar la instrucción mediante ofrecimiento de pruebas o el de participar con plenitud de facultades en la producción de la misma».

      En el FJ 14 añadíamos: «... considerando la voluntad expresada por el Legislador en el texto legal, es claro que el Legislador ha admitido la distinción entre el derecho del perjudicado por el delito y el de quien actúa en representación del interés popular.

      En el n.º 1 del art. 782 sólo hizo referencia a la acusación particular y al Ministerio Fiscal.

      En el n.º 2 del mismo artículo identifica al acusador particular con los "directamente ofendidos o perjudicados".

      En cualquier caso, aunque se excluya de la acción penal a quien solo ostente la condición de perjudicado, pese al dictado del art. 782.2 LECRIM nótese que lo que no puede es excluirse del amplio concepto de víctima que otorga la Ley 4/2015 de estatuto de víctima del delito, ya que el art. 2 del Estatuto de la Víctima ofrece un concepto amplio de víctima, que su art. 1 extiende a todas las que lo sean de cualquier delito cometido en España o que pueda ser perseguido en España.

      De todos modos, el concepto de víctima se refiere a las que lo son de hechos delictivos y en la mejor doctrina se barajan distintos conceptos de víctima, de los que destacan tres:

   1. La definición victimológica general, que se refiere al individuo o grupo de personas que sufre un daño por una acción u omisión propia o ajena, o por causa fortuita;

   2. La configuración victimológica criminal, en la que se incluye al individuo o grupo de personas que sufre un daño producido por una conducta antisocial, propia o ajena, aun no siendo el titular del derecho vulnerado;

   3. La noción jurídico-penal, que se identifica con el sujeto pasivo del delito.

      En este caso, cuando tratamos de un delito de prevaricación urbanística que se postula haberse cometido puede, apriorísticamente, hablarse de una colectividad, más o menos extensa según el caso, que pueden resultar víctimas del delito, aunque los individuos que conformen el grupo afectado por la resolución tildada de prevaricadora no sean titulares directos del derecho vulnerado como ofendidos técnicamente en razón al bien jurídico protegido por el delito de prevaricación, pero sí que exista una afectación que no solo les hace acreedores económicos como perjudicados del hecho cometido, sino reclamantes del restablecimiento de la injusta decisión tomada y del reproche penal que ello lleva consigo en su amparo de postular la tutela judicial efectiva que demandan. No solo reclaman como grupo, e individualmente, una indemnización, sino un reproche penal por la alegada conducta prevaricadora que postulan, - y en esa relación causal entre la acción que tildan de prevaricadora y el efecto que les ha causado en su patrimonio- sin que les haga falta convertirse en acción popular para ejercer la acción penal cuando reclaman sobre derechos que también les afectan en sus intereses individuales, aunque el delito se refiera a proteger intereses difusos o colectivos.

      Así, no puede obviarse que en algunos delitos, como el aquí analizado de prevaricación urbanística, pueden existir víctimas de los ataques a la ordenación del territorio, y no meros perjudicados económicos titulares tan solo de un derecho de crédito.

      Y de acuerdo con La Ley 4/2015 antes citada, la víctima directa es la persona física que ha sufrido daño o perjuicio sobre su propia persona o patrimonio, en especial lesiones físicas o psíquicas, daños emocionales o perjuicios económicos directamente causados por la comisión de un delito. Y, por ello, como recoge la mejor doctrina, el legislador español no ha hecho sino transcribir el concepto de víctima que ofrecía la Directiva 2012/29/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, en su art. 2.1.

      Y también recuerda con sumo acierto la mejor doctrina en este punto que en la Ley 4/2015 no se ha contemplado a la víctima colectiva. Pero en este punto, la Doctrina distingue entre la víctima grupal y la difusa.

      a.- Víctima grupal. La primera se identifica con un colectivo de personas determinadas que han sufrido directa e individualmente un hecho delictivo. Aquí hay que tener en cuenta que la LECrim., en su art. 109 bis, apartado 2º, permite la personación independiente de cada una de las víctimas, a no ser que el Juez imponga motivadamente la agrupación por representaciones, según los respectivos intereses.

      b.- Víctima difusa. La víctima difusa alude a un colectivo respecto del cual no se puede individualizar el daño producido por el delito, porque el bien jurídico tutelado es difuso, colectivo, corresponde a la ciudadanía (medio ambiente, patrimonio histórico, intereses de los consumidores, etc.).

      Por ello, en el ámbito de delitos que protegen intereses colectivos o difusos pueden existir víctimas difusas o determinadas, incluso, como en este caso ha ocurrido, y que reclaman no solo el ejercicio de la acción civil, sino también la penal. ¿Qué pasaría en estos casos si el Fiscal instara el archivo? Pues cabría entender que las personas que son víctimas en un colectivo determinado podrían sostener la acción penal ex art. 782.2 LECRIM.

      También cita la doctrina que el binomio ofendido/perjudicado distingue la situación subjetiva a partir de la distinta perspectiva pública o privada de los intereses lesionados, y permite diferenciar entre el ejercicio de ambas acciones, y en determinados delitos como el de prevaricación urbanística quienes alegan quedar afectados por lo que alegan como una licencia mal concedida, y postulando su acción penal, no pueden quedar preteridos a la sola y exclusiva condición de ejercitar una acción civil, ya que su pretensión trasciende a la de la mera reclamación de unos perjuicios, y se inserta en un reconocimiento de una condición procesal por encima de quien tutela un derecho de crédito y reclama más bien que los hechos cometidos de los que ellos reclaman un perjuicio lleva consigo un reproche penal que desean les sea tutelado en su reclamación como acusación particular.

      Por ello, no puede reconducirse a quienes reclaman ser afectados por una resolución administrativa que, -apuntan- les ha causado un perjuicio económico, que su posición en el proceso penal es solo de "perjudicado" circunscrito a reclamar solo por su acción civil, sino que reclaman por la tutela de una protección supraindividual como un colectivo que postula un determinado reproche penal por la actuación que estos entienden típica y antijurídica, aunque en este caso concreto el final haya sido de una sentencia absolutoria.

      Incluso la propia doctrina citada por el recurrente concluye en un concepto más aperturista de "víctima" que incorpora también (el concepto de víctima) a quien padece un perjuicio patrimonial como consecuencia directa del delito, sin más condicionante que tratarse de una persona física. Por eso, hasta el alcance de las víctimas excede con creces los conceptos referidos: ofendido y acusador particular. Y por ese mismo motivo, al incluir en sí mismo la dualidad de agraviado y dañado, la noción de víctima también desborda el contenido de los conceptos del otro binomio: perjudicado/actor civil. De ahí que toda persona física perjudicada directamente (hasta los límites para la víctima indirecta) no pueda dejar de ser también víctima. Por ello, todas las víctimas se encuentran englobadas en la dualidad: ofendido y/o perjudicado.

      Y se concreta que puede existir, sin embargo, a efectos prácticos, un aspecto en el que sí tenía trascendencia la distinción ente ofendido y perjudicado: la condición de los "herederos" o "sucesores", así como los familiares más cercanos y allegados de esa condición del ofendido o agraviado que fallecía o desaparecía a consecuencia del delito y que, a tenor de los cánones ortodoxos, por no ser ofendidos, no podían alcanzar la condición de acusadores particulares y se veían sometidos al estatus de acusador popular (aunque en este caso su legitimación sería ordinaria, art. 24.1 CE).

      Como ya señalamos en sentencia del Tribunal Supremo 1127/2009 de 27 Nov. 2009 "no cabe desconocer que bien tutelado con la sanción penal a la prevaricación urbanística no es sólo la ordenación del territorio sino también la administración pública, como en toda prevaricación administrativa", Y añadimos No cabe ignorar que la comunidad de ciudadanos es víctima de los despropósitos urbanísticos y que la administración urbanística también experimenta las consecuencias de las infracciones en materia de ordenación del territorio. Supuestos de intereses colectivos difusos.

      ¿Qué ocurre entonces cuando esa "comunidad de ciudadanos víctima de despropósitos urbanísticos" desea personarse en el procedimiento penal reclamando no solo, en su caso, por la acción civil, sino por la penal?

      Nótese que en líneas generales, tanto el Fiscal como las acusaciones particulares reclamaron en sus escritos de conclusiones definitivas "la declaración de nulidad de las siete licencias de primera ocupación concedidas ilegalmente, así como que los acusados indemnicen conjunta y solidariamente a los perjudicados adquirentes de las viviendas en las cantidades en que se acredite el perjuicio ocasionado a consecuencia de la adquisición de las viviendas sin tener los servicios mínimos indispensables para la habitabilidad, tales como agua y red de saneamiento. En caso de que por las irregularidades urbanísticas concurrentes en las viviendas objeto de la presente causa no sea factible obtener los servicios que permitan la habitabilidad procede declarar la nulidad de las escrituras de compraventa."

      No se puede, por ello, circunscribir a quienes son directamente afectados por los hechos que las acusaciones particulares consideran delictivos, -aunque en este caso se haya dictado sentencia absolutoria confirmada por esta Sala por las razones ya apuntadas en la presente resolución- a un mero papel de actores civiles cuando postulan como víctimas del delito por los hechos que ellos entienden que son la causa del efecto que ellos mismos reclaman como responsabilidad civil dimanante del delito que postulan se cometió, aunque finalmente no se haya reconocido así, porque en este fundamento solo escribimos de legitimación y no de tipicidad.

      En efecto, hay que hacer notar también que se ejercitan acción por propietarios, en relación con las Licencias de Primera Ocupación que se otorgaron referidas a los expedientes administrativos para su concesión.

      Hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo 797/2015 de 24 Nov. 2015, Rec. 599/2015 que:

      "El art 109 Lecrim otorga la posibilidad de ser parte como acusador particular al ofendido por el delito, por lo que la legitimación para actuar en tal condición en el proceso no depende necesariamente de la condición de perjudicado, en el sentido de beneficiario de la responsabilidad civil. Como recuerda la reciente STS núm. 754/2015, de 17 de noviembre (sic) , constituye un error manifiesto denegar la condición de acusación particular al ofendido por el delito para ligar esta condición exclusivamente a quien sucesivamente fuese el titular del patrimonio dañado, o excluir como acusador a quien no pudiese ejercitar la acción civil, pues en tal caso todo el que fuese indemnizado perdería la condición de acusador particular.

      El ofendido por el delito, agraviado o sujeto pasivo del mismo, es el titular del bien jurídico protegido por la norma penal, que ha sido lesionado o puesto en peligro por el hecho delictivo. El perjudicado es quien ha sufrido un perjuicio o daño, patrimonial o moral por la comisión del hecho delictivo, e incluye tanto a la víctima directa como a los terceros ( art 113 CP )."

      Por ello, si en delitos de la naturaleza como el aquí analizado en el que se está persiguiendo el dictado de una resolución que se achaca como injusta a sabiendas en procedimiento administrativo el concepto y aparición de perjudicado es posible y si lo es puede admitirse la personación de acusación particular. La doctrina especializada recuerda que tanto en el art. 109 de la LECrim como en el 113 del CP se atribuye legitimación originaria al ofendido para el ejercicio de la pretensión civil en el proceso penal, sobre la base de presumir que el primero de los perjudicados es el propio agraviado por el delito. Ahora bien, la condición de sujeto pasivo del delito no es por sí misma suficiente para poder entablar la pretensión resarcitoria en el proceso penal, sino que lo que realmente le permite adquirir la condición de parte activa respecto de la pretensión civil es el haber padecido directamente el perjuicio ocasionado como consecuencia del delito.

      El concepto de perjudicado en sentido estricto debiera reservarse para designar al sujeto que no siendo agraviado por el delito sufre las consecuencias perjudiciales del mismo, es decir, para aquél que en su esfera jurídico patrimonial ha sufrido un menoscabo como consecuencia directa e inmediata del hecho aparentemente constitutivo de delito. Y, aunque sea de forma apriorística, y visto el contenido de las acciones penales ejercitadas la noción que cabe atribuirles a quienes ejercieron la acusación particular tiene un mayor énfasis que la de meros titulares de un crédito económico que reclaman sea resarcido.

      En la sentencia del Tribunal Supremo 600/2014 de 3 Sep. 2014, Rec. 1853/2013 hemos apuntado que: "El bien jurídico atacado por el delito de prevaricación son aquellas conductas del funcionario público o autoridad que no adecua su actividad a los parámetros de legalidad, objetividad e imparcialidad; en definitiva, supone una actividad arbitraria y un abuso de poder que supone la negación de los principios que deben regir la función pública."

      No obstante, aunque el bien jurídico protegido sea la Administración Pública y el recto funcionamiento de las labores públicas no es posible negar que el concepto de víctima pueda aparecer ante una resolución injusta a sabiendas de que lo es, lo que atrae la opción de que sea plausible la viabilidad de la acusación particular ante cualquier supuesto o modalidad típica de prevaricación cuando el perjuicio pueda sostenerse y alegarse.

      Así, en la sentencia del Tribunal Supremo 571/2012 de 29 Jun. 2012, Rec. 2171/2011 se admitió en un caso de acción penal por prevaricación la personación de acusación particular que alegaba la existencia de perjuicio. Por ello, es la sostenibilidad del perjuicio que atrae la noción de "perjudicado" la que le concede legitimación para actuar como acusación particular.

      De la sentencia del Tribunal Supremo 857/2021, de 11 de noviembre de 2021 también se evidencia que "En Auto del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2018, Rec. 20907/2017, se apunta también, con remisión a la doctrina de esta sala contenida en la sentencia 41/1997, de 10 de marzo y en el auto de 17/1/13, Rollo 691/2012, que «Es cierto que la acusación particular debe ser una persona ofendida o perjudicada por el delito. Tal condición es la que le permite actuar en el proceso penal, de modo que una vez constatada la existencia de tal interés afectado por el hecho delictivo se le reconoce la condición de acusación. Pero ello no significa que sólo pueda defender tal interés en el proceso, sino que, una vez cumplido el presupuesto que le legitima para actuar, puede hacerlo con toda amplitud, en las mismas condiciones que la acusación pública. La condición de ofendido o perjudicado es relevante para ser reconocida como acusación, pero no limita su condición de tal, una vez que ha sido admitida en el proceso. Ello porque al pedir que se actúe penalmente contra un tercero no hace sino promover el ejercicio de una potestad estatal limitadora de los derechos fundamentales, no ejerce un derecho o interés propio. El ofendido por el delito, agraviado o sujeto pasivo del mismo, es el titular del bien jurídico protegido por la norma penal, que ha sido lesionado o puesto en peligro por el hecho delictivo. El perjudicado es quien ha sufrido un perjuicio o daño, patrimonial o moral por la comisión del hecho delictivo, e incluye tanto a la víctima directa como a los terceros ( art 113 CP)»."

      Además, las acusaciones que impugnan el recurso señalan con acierto que "las víctimas y perjudicados por los delitos denunciados lo hicieron porque así lo admite la LECrim, dado que fueron lesionados sus derechos legítimos de propiedad, al que como adquirentes de sus viviendas tenían derecho, sin que se haya renunciado a la acción penal en ningún momento, acorde a lo dispuesto en los artículos 109 bis y 110 de la LECrim".

      Por ello, en este caso hay que señalar que es posible admitir la existencia de directas víctimas ante el dictado de una resolución injusta por una autoridad o funcionario público. Pero, en cualquier caso, existe sentencia absolutoria que hace ineficaz el recurso deducido.

      El motivo se desestima.

      RECURSO DE Baltasar Y OTROS MÁS

1.- Al amparo del art 849. 1º LECrim por inaplicación del art 320. 1 CP a Arturo.

Se plantea el recurso "contra la absolución dictada en la Sentencia a favor de D. Arturo, arquitecto técnico municipal adscrito al Área de Urbanismo del Ayuntamiento de Atarfe, por participar en los hechos, en la forma que constan probados, informando dos expedientes de concesiones de Licencias de Primera Ocupación al que fuera Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Atarfe, D. Jose Daniel, fallecido en Granada el día 9 de agosto de 2.018, y cuya responsabilidad fue declarada extinguida por Auto de la Audiencia Provincial de Granada de 7 de septiembre de 2.018."

Como antes se ha expuesto, al plantearse por la vía del art. 849.1 LECRIM el motivo es preciso el respeto de los hechos probados, y a tal efecto se recoge con respecto al Sr. Arturo que:

" Arturo, mayor de edad, sin antecedentes penales computables, fue Arquitecto del citado Ayuntamiento hasta su jubilación...

1. ) En el Expediente n ° NUM015, tramitado a instancia de la sociedad "Península Project Management S.L.", el acusado alcalde de Atarfe, Jose Daniel, acordó, mediante resolución de fecha 1 de agosto de 2008,conceder licencia de primera ocupación para 101 viviendas, aparcamientos y trasteros en la parcela NUM003 del NUM000 de Atarfe.

   En este expediente obra una solicitud de fecha 16 de julio de 2008 efectuada a la empresa AGUASVIRA para que fuese emitido Informe favorable para la obtención de la Licencia de Primera Ocupación (en adelante LPO) en relación al suministro de agua y saneamiento. En contestación a esta última solicitud, la empresa AGUASVIRA, informó con la misma fecha, que "el sector NUM000 no se encuentra recepcionado por parte de AGUASVIRA en cuanto a redes de abastecimiento, saneamiento y pluviales, por lo que no es posible la tramitación de la inspección para verificar el estado de las instalaciones, así como la emisión del informe correspondiente, siendo condición indispensable para proceder a dicha revisión, la recepción provisional de la urbanización.''

   A pesar del citado informe emitido por la empresa AGUASVIRA, el acusado arquitecto municipal, Arturo, con fecha 1 de agosto de 2.008, emitió informe favorable a la solicitud de dicha LPO, si bien hizo constar el modo en que se iba a realizar la evacuación de las aguas residuales hasta tanto no se terminasen las obras de conexión con el sistema general exterior, conexión que se preveía en dicho informe para "final de marzo de 2009", haciendo responsable de la retirada de las mismas (de un depósito) a la ya citada empresa concesionaria AGUASVIRA S.A.

   El expediente carece de informe jurídico previo a la concesión de la licencia solicitada.

   Aunque el arquitecto municipal dató la terminación de las obras para "final de marzo de 2009" en la resolución de alcaldía se informa que la terminación de las mismas es anterior, concretamente para el "15 de noviembre de 2008". En cuanto al abastecimiento de agua, dicha resolución indica que "mientras no se terminen las obras de conexiones exteriores a los sistemas generales, el suministro de ésta, desde la propia urbanización, se realizará a través de la Entidad Urbanística de Conservación de la Urbanización."

   ...

3. ) En el Expediente n° NUM016-inicialmente n° NUM017- incoado a instancia de "Península Project Management S.L", para 97 viviendas, aparcamientos y trasteros en la parcela NUM003 del NUM000 de Atarfe, con fecha 24 de octubre de 2008 se emitió informe por el arquitecto municipal, Sr. Arturo, favorable a dicha solicitud de licencia, si bien, al igual que en el primer expediente referido hizo constar el modo de realización de la evacuación de las aguas residuales hasta tanto no se terminen las obras de conexión con el sistema general exterior, que según consta sería para "el 15 de noviembre de 2008", aludiendo a que la retirada de las mismas (de un depósito) se realizaría por una empresa homologada. El expediente carece de informe jurídico previo a la concesión de la licencia solicitada. Con la misma fecha que el arquitecto municipal emite su informe favorable, 24 de octubre de 2.008, el que fue alcalde de Atarfe Jose Daniel acordó, mediante resolución de alcaldía, conceder la LPO solicitada."

   No consta referencia a intervención del acusado absuelto en el nº 7, sino que se trata de arquitecto técnico del Ayuntamiento de Atarfe, Donato, al hallarse ausente el arquitecto Sr. Arturo, por lo que la consulta al mismo no es delictiva en modo alguno.

   Señala el Tribunal en el FD nº 6 que:

   "La valoración con relación al arquitecto municipal Arturo conduce a idéntico resultado. Cierto es que consta que ha emitido dos informes favorables a la concesión de licencia de primera ocupación en los expedientes mencionados en nuestro relato fáctico como números 1 y 3 (las primeras cronológicamente, concedidas por el fallecido alcalde Jose Daniel a la promotora Península Project Management S.L.). Pero en ambos informes, de fechas 1 de agosto y 24 de octubre de 2.008 (folios 317 y 334), se hace mención a que procedía la concesión de licencia porque las obras estaban terminadas conforme al proyecto con una expresa alusión la provisionalidad del sistema de evacuación de aguas residuales hasta tanto concluyesen las obras de conexión a la red general de saneamiento.

   No constan emitidos otros informes, e incluso, de forma indirecta, consta oposición o informe contrario a otra de las solicitudes de licencia, de fecha posterior, que fue finalmente concedido por el acusado Cristobal. Nos referimos al informe emitido por el arquitecto técnico municipal Donato, tras consulta verbal con el acusado, en el expediente NUM246 (licencia a favor de Costa Indálica S.A.).

   Pues bien, aun cuando la actuación del arquitecto municipal pueda ser reprochable desde el punto de vista de la legalidad administrativa aplicable, no cabe considerar que tales informes constituyan un delito de prevaricación, dado el carácter condicionado de tales informes a la conclusión de las obras de conexión del saneamiento."

   Hay que hacer constar que los hechos probados recogen., como hemos expuesto, que (Expediente nº NUM111) "el acusado arquitecto municipal, Arturo, con fecha 1 de agosto de 2.008, emitió informe favorable a la solicitud de dicha LPO, si bien hizo constar el modo en que se iba a realizar la evacuación de las aguas residuales hasta tanto no se terminasen las obras de conexión con el sistema general exterior, conexión que se preveía en dicho informe para "final de marzo de 2009", haciendo responsable de la retirada de las mismas (de un depósito) a la ya citada empresa concesionaria AGUASVIRA S.A.". Y lo mismo con respecto del nº NUM112.

   No hay que olvidar que todo el problema suscitado y que se sostiene por las acusaciones con relación a la red de saneamiento es el adelantamiento de las licencias de ocupación a la solución de este problema, pero recuerda la sentencia a este respecto en el FD nº 4 que:

   "Como quiera que las licencias de obra se habían concedido y las edificaciones se estaban construyendo, y van progresivamente concluyendo (con todos sus servicios, excepto éste del saneamiento), se conceden en el año 2.008, por parte del fallecido alcalde Jose Daniel, con los dos informes favorables condicionados emitidos por el arquitecto municipal Arturo, las dos primeras licencias de primera ocupación (abstracción hecha de la del Colegio) arbitrándose, con carácter provisional, el saneamiento de aguas residuales mediante su conducción, a través de esa conclusa red interior, hasta unos depósitos estancos con periódica evacuación por bombeo a camiones y traslado a punto de vertido.

   Las obras de conexión se demoran más de lo previsto, y en el año 2.010, ya siendo alcalde Cristobal (desde enero de ese año), con el resto de promociones concluidas (se insiste que a salvo de esa conexión a la red general de saneamiento), se conceden, en abril de 2.010, las cuatro licencias por parte de este acusado, sin los informes técnico y jurídico. Sostiene el acusado que lo hizo, consciente de que era una decisión personal, atendiendo lo que creyó era mejor para todos (promotores, compradores, Ayuntamiento), y en la confianza de que las tan repetidas obras terminarían conforme a las previsiones del proyecto. La Sala estima que aun cuando hubiera compradores interesados en la entrega de sus inmuebles (hay constancia de que algunos así lo requerían conforme a las previsiones de sus respectivos contratos) fueron los promotores quienes mostraron un mayor interés (presentaron un escrito con fecha 2 de abril de 2.010 anunciando acciones legales) en la concesión otorgamiento de tales licencias de primera ocupación, a fin de ir otorgando las correspondientes escrituras públicas e ir subrogando en las hipotecas a los adquirentes."

   Con ello, debemos remitirnos a la argumentación ya expuesta con relación al FD nº en relación al primer recurrente en torno a la intervención mínima del derecho penal en estos casos, y ante un problema centrado en la ejecución de la red de saneamiento y la coincidencia temporal exigible de la licencia de ocupación cuando se hubiera resuelto este tema, pero la forma en la que se desarrollaron los hechos y la insistencia y vías de solución necesaria del problema de la red de saneamiento para no dejarlo sin resolver, en la creencia de que así iba a ser, y visto los informes condicionado a ello aleja la conducta del arquitecto de la infracción penal, pese a que pueda discutirse la corrección administrativa del informe desde un punto de vista de la técnica de emisión de ese informe en el terreno del derecho administrativo.

   Nos remitimos, pues, a la doctrina jurisprudencial ya expuesta con carácter precedente en torno al art. 320 CP.

   El motivo se desestima.

2.- Al amparo del art 849. 1º LECrim por inaplicación del art 320. 2 CP a Cristobal.

Nos remitimos a los argumentos ya expuestos en el FD nº 2 en cuanto a la desestimación del motivo ex art. 849.1 LECRIM respecto al Sr. Cristobal.

El motivo se desestima.

Desestimándose el recurso, las costas se imponen a los recurrentes incluidas las costas de los opuestos a los distintos recursos deducidos. ( art. 901 LECrim).