SAP Madrid 1555/2022, 22 de Junio de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1555/2022 |
| Fecha | 22 Junio 2022 |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección 28 Refuerzo
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931830
Fax: 912749985
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0198128
Recurso de Apelación 1753/2022
O. Judicial Origen: Jdo de 1ª Instancia Nº 101 BIS Cláusulas- Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 13249/2017
APELANTE: D./Dña. Cirilo y D./Dña. Benita
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL PILAR MOYANO NUÑEZ
APELADO: CAIXABANK SA
PROCURADOR D./Dña. JAVIER SEGURA ZARIQUIEY
SENTENCIA Nº 1555/2022
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. LUISA MARÍA HERNAN-PÉREZ MERINO
D./Dña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO
D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a veintidós de junio de dos mil veintidós.
La Sección 28 Refuerzo de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 13249/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia Nº 101 BIS Cláusulas- de Madrid a instancia de D./Dña. Cirilo y D./Dña. Benita apelante - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA DEL PILAR MOYANO NUÑEZ y defendido por el/la letrada Dña. Cristina Fernández Sánchez contra CAIXABANK SA apelado - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. JAVIER SEGURA ZARIQUIEY y defendido por el/la letrado D. Jose Vicente Espinosa Bolaños; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18/07/2019.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
Por Juzgado de 1ª Instancia Nº 101 BIS Cláusulas- de Madrid se dictó Sentencia de fecha 18/07/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente:
"DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Benita y Cirilo, representados por la Procuradora de los Tribunales María del Pilar Moyano, contra CAIXABANK, S.A., representada por el Procurador Javier Segura y, en consecuencia, ABSUELVO a la parte demandada de las pretensiones en su contra ejercitada en la demanda, con expresa imposición de COSTAS procesales a la parte demandante."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
La representación procesal de por D. Cirilo y Dª. Benita interpuso demanda en la que ejercita acción de nulidad de la cláusula que fija como tipo de interés del préstamo con garantía hipotecaria concertado en escritura pública de 12 de mayo de 2009 el IRPH-cajas por ser una condición general de la contratación que no supera el control de transparencia condenando a la entidad demandada Caixabank, S.A., a recalcular las cuotas de amortización sin ese índice o con el que se considera como sustitutivo. Interesando también la nulidad de las cláusulas en la que se establece una comisión por posiciones deudoras, gastos, intereses moratorios y vencimiento anticipado.
Demanda desestimada por la sentencia de instancia al concluir que los demandantes no tienen la condición de consumidores, superando esas cláusulas el control de incorporación y frente a la que se alza la representación procesal de la parte demandante interponiendo recurso de apelación en el que, en líneas generales, insiste en su condición de consumidores y la abusividad de las referidas cláusulas.
Recurso al que se opuso la representación procesal de la parte demandada interesando su desestimación, y la confirmación, por sus propios Fundamentos, de la resolución recurrida.
La sentencia de instancia no les reconoce la condición de consumidores al ser administradores solidarios de una mercantil que interviene en la concesión del préstamo. Realidad reconocida por los propios apelantes, si bien mantienen, como así se constata, que esa mercantil de la que también son únicos socios limitó su intervención a afianzar el préstamo.
Constando en la propia escritura pública que el destino del capital prestado es la financiación propia, obviamente de los prestatarios y no de la fiadora. Por ello, no existe prueba alguna demostrativa de que ante esa finalidad expresamente reconocida el destino final fuese otro distinto. Prueba al alcance de la demandada cuando el capital prestado se ingresó en una de sus cuentas y no se aporta ningún otro indicio de que el local adquirido por los demandantes con ese capital, como ellos reconocieron, lo fuese para ser destinado a una actividad profesional propia y sí con la intención de alquilarlo a un tercero.
Reconocida esa condición de consumidores en esta concreta operación procede entrar a analizar la que se dice abusividad de las cláusulas relacionadas, comenzando por el referido índice que la parte demandante basa en la lacónica expresión de que el mismo no es tan favorable como se les dijo, ni su cálculo es tan "objetivo" y ahora en la alzada en lo que entiende como errónea interpretación del Tribunal Supremo en su sentencia de 14 de diciembre de 2017.
Estudio que se realiza atendiendo a los criterios recogidos en las recientes sentencias del Tribunal Supremo de las que son muestra, entre otras, las números 42, 43 y 44/2022, de 27 de enero, 67, 117 y 125/2022, de los días 1, 15 y 16 de febrero, respectivamente y las que reiteran, a su vez, los ya plasmados en las sentencias del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo 595, 596, 597 y 598/2020, de 12 de noviembre, con las matizaciones confirmatorias introducidas por los Autos del TJUE de 17 de noviembre de 2021 en los asuntos C-655/20 y C-79/21.
Así, la primera de las sentencias reseñadas mantiene: Las cuestiones suscitadas en estos dos motivos han sido resueltas en las sentencias del Pleno de esta sala 595/2020, 596/2020, 597/2020 y 598/2020, todas ellas de 12 de noviembre, que aplicaron la doctrina contenida en la STJUE de 3 de marzo de 2020 (asunto C-125/18
) y en otras sentencias de este tribunal que han interpretado diversos preceptos de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. A cuyo contenido más extenso nos remitimos.
Las consideraciones contenidas en estas resoluciones han sido ratificadas por los dos Autos del TJUE de 17 de noviembre de 2021 recaídos en los asuntos C-655/2020 y C-79/21 . Como veremos a continuación, tales autos del TJUE confirman que la jurisprudencia de esta sala sobre el control de abusividad de esta cláusula ha interpretado correctamente la Directiva 93/13/CEE .
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Conforme a tales resoluciones, un primer parámetro de transparencia vendría constituido por la publicación del IRPH en el BOE, que permite al consumidor medio comprender que el referido índice se calcula según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades. De modo que esa publicación salva, para todos los casos, las exigencias de transparencia en cuanto a la composición y cálculo del IRPH.
El segundo parámetro de transparencia establecido por el TJUE en la sentencia de 3 de marzo de 2020 era la información que la entidad prestamista facilitó al consumidor sobre la evolución pasada del índice. En concreto, debía comprobarse el cumplimiento por la entidad de crédito de la obligación de informar a los consumidores, conforme a la normativa nacional, de "cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible". Esta obligación ha sido matizada por los AATJUE de 17 de noviembre de 2021, al declarar:
"el artículo 5 de la Directiva 93/13 y la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales, en el marco de un contrato de préstamo hipotecario, deben interpretarse en el sentido de que permiten al profesional no incluir en tal contrato la definición completa del índice de referencia que sirve para calcular un tipo de interés variable o no entregar al consumidor, antes de la celebración de ese contrato, un folleto informativo que recoja la evolución anterior de ese índice, por la razón de que la información relativa al mencionado índice es objeto de publicación oficial, siempre que, habida cuenta de los datos públicamente disponibles y accesibles y de la información facilitada, en su caso, por el profesional, un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, estuviera en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del índice de referencia y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras".
En todo caso, aun en el supuesto de que la ausencia de información directa sobre la evolución del IRPH en los dos años anteriores determinara la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, ello no implica necesariamente su nulidad. Según reiterada jurisprudencia del TJUE, cuando se trata de elementos esenciales del contrato (precio y prestación), el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es su nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad, esto es, permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de...
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