STS 690/2022, 22 de Julio de 2022

Por la representación de D. Carlos, D. Cayetano y Dª. Enma delegados de personal de la empresa Jamones y Fiambres Arenal S.A. se presentó demanda de impugnación de despido colectivo de la que conoció la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación se terminó por suplicar se dicte sentencia por la: "- Que se declare nulo el despido colectivo acordado por la empresa demandada y, extinguiendo las relaciones laborales de los 31 trabajadores afectados por aquél ante la imposibilidad de su readmisión, condene a dicha empresa a abonarles la indemnización propia del despido improcedente (con descuento de las indemnizaciones que hubieran podido percibir con ocasión de sus despidos) más los salarios dejados de percibir desde la fecha de efectos de sus despidos individuales hasta la de la Sentencia que se dicte.

- Subsidiariamente a lo anterior, que se declare nulo el despido colectivo impugnado y se condene a la empresa demandada a la reincorporación en sus puestos de los trabajadores afectados por el mismo, así como al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de sus despidos individuales hasta la de su readmisión.

- Subsidiariamente a todo lo anterior, que se declare no ajustado a Derecho el despido colectivo impugnado."

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio, con la intervención de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a las actuaciones. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 23 de junio de 2021 se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la que consta el siguiente fallo:

"Que estimamos la demanda de despido colectivo número 262/2021, presentado por DON Carlos, DON Cayetano y DOÑA Enma, en calidad de delegados del personal de la empresa "Jamones y Fiambres Arenal S.A." contra JAMONES Y FIAMBRES ARENAL, S.A., declaramos nulos los despidos de los trabajadores que se relacionan a continuación y, siendo imposible la readmisión declaramos asimismo extinguidas sus relaciones laborales con esta fecha y condenamos a la demandada a estar y pasar por tal declaración y a abonarles las siguientes cantidades por indemnización:

Graciela - 76.393,80 €. Erasmo - 110.161,80€ Eusebio - 170.944,20€ Carlos - 102.349,80€ Margarita - 68.380,20€ Micaela - 36.462,94€ Cayetano - 68.936,10€ Miriam - 49.278,94€ Indalecio - 77.954,40€ Otilia - 41.961,50€ Paula - 33.472,80€ Petra - 40.083,35€ Jon - 93.035,70€ Raimunda - 35.257,62€ Rosaura - 28.116,11€ Sagrario - 20.563,00€ Soledad - 19.054,34€ Maximo - 17.333,26€ Nazario - 15.180,00€ Virginia - 42.845,62€ Patricio - 8.518,95€ Porfirio - 4.762,07€ Berta - 3.173,89€ Roman - 2.548,26€ Adelina - 3.100,60€ Ruperto - 93.592,80€ Severiano - 30.003,70€ Torcuato - 24.217,69€ Aurelia - 27.562,49€ Enma - 27.970,74€ Belen - 27.393,76€

Y por salarios de tramitación condenamos a la empresa a abonarles:

Graciela - 6.972,45€ Erasmo - 10.054,45€ Eusebio - 15.502,05€ Jose Ramón - 9.341,45€ Margarita - 6.241,05€ Micaela - 5.249,75€ Cayetano - 8.664,10€ Miriam - 7.749,85€ Indalecio - 12.451,05€ Otilia - 6.702,20€ Paula - 5.346,35€ Petra - 6.406,65€ Jon - 5.602,05€ Raimunda - 6.078,90€ Rosaura - 5.046,20€ Sagrario - 5.687,90€ Soledad - 5.625,80€ Maximo - 6.190,45€ Nazario - 6.900,00€ Virginia - 5.839,70€ Patricio - 5.937,45€ Porfirio - 5.240,55€ Berta - 5.104,85€ Roman - 4.843,80€ Adelina - 6.174,35€ Ruperto - 8.542,20€ Severiano - 6.351,45€ Torcuato - 6.354,90€ Aurelia - 5.254,35€ Enma - 5.723,55€ Belen - 5.759,20€

Cantidades de las que se descontarán las que se hayan abonado por la empresa por indemnización por el despido."

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO: Los trabajadores afectados por el presente despido han venido prestando sus servicios para la demanda con las siguientes condiciones:

Categoría Antigüedad Salario/día €

Graciela Dependiente 1/1/75 60,63

Erasmo Dependiente 20/8/72 87,43

Eusebio Director 1/6/78 135,67

Jose Ramón Dependiente 19/7/77 81,23

Margarita Dependiente 3/12/75 54,27

Micaela Dependiente 1/6/94 45,65

Cayetano Dependiente 30/10/91 75,34

Miriam Oficial Administrativo 2/12/95 67,39

Indalecio Contable 2/3/96 108,27

Otilia Dependiente 4/6/96 58,28

Paula Limpiadora 3/7/96 46,49

Petra Dependiente 3/2/03 55,71

Jon Dependiente 3/11/03 135,67

Raimunda Dependiente 1/4/04 52,86

Rosaura Ayudante departamento 11/11/04 43,88

Sagrario Dependiente 29/10/09 49,46

Soledad Ayudante departamento 25/5/10 48,92

Maximo Dependiente 28/11/11 53,83

Nazario Dependiente 4/11/13 60,00

Virginia Dependiente 12/5/93 50,78

Patricio Dependiente 27/6/16 51,63

Porfirio Dependiente 16/5/18 45,57

Berta Ayudante departamento 6/5/19 44,39

Roman Ayudante departamento 9/9/19 42,12

Adelina Dependiente 21/10/19 53,69

Ruperto Dependiente 20/10/76 74,28

Severiano Dependiente 16/12/06 55,23

Torcuato Dependiente 6/5/09 55,26

Aurelia Dependiente 16/8/05 45,69

Enma Dependiente 14/7/06 49,77

Belen Fregadora 11/12/06 50,08

Los representantes de los trabajadores son los firmantes de la demanda rectora de esta litis: DON Carlos, DON Cayetano y DOÑA Enma, según acta de elecciones de fecha 29 de abril de 2019 (documento nº 1 de la demanda, folio 15).

El día 2 de febrero de 2021 se comunica a los dos primeros representantes indicados en el anterior ordinal, sin que conste que lo fuera a la tercera, escrito por el que se les hace saber la decisión de la empresa de iniciar expediente de regulación de empleo de toda la plantilla, como consecuencia de la difícil situación económica, agravada por la necesidad de realizar obras de acondicionamiento, convocándoles a una reunión de inicio del periodo de consultas, para el siguiente día 5 del mismo mes. (documento nº 2 del ramo de prueba de la parte actora)

El día 5 de febrero de 2021 se celebró la primera reunión del periodo de consultas, a la que asistieron los representantes de los trabajadores que constan citados al efecto, Sres. Carlos y Cayetano, así como una asesora suya, Sra. Ariadna, DON Jon, presidente del consejo de administración de la sociedad y DON Ruperto, sin que conste en el acta en qué calidad asistía. En esta reunión se puso por los trabajadores como base de la negociación, 33 días por 24 mensualidades y se manifestó que no se justificaba la causa del ERE, quedando emplazados para las siguientes reuniones los días 12, 17 y 19 de febrero. (documento nº 3 ramo de la parte actora)

El 12 de febrero de 2021 se celebra la segunda reunión, sin que conste en el acto los asistentes a la misma, entregándose a los representantes de los trabajadores el correo recibido de la Inspección de Trabajo y manifestando éstos que faltaba el informe técnico del Ayuntamiento y solicitando las cuentas de los dos años anteriores a los tres de pérdidas (2016 a 2017), manifestando la empresa que no se entregan porque son públicas. Por parte de ésta se ofreció una indemnización de 28 días con un máximo de 24 mensualidades, mientras que los trabajadores propusieron 33 días con el mismo tope de 24 mensualidades, llegando la empresa a ofertar 30 días con el repetido tope. (documento nº 4 ramo de la parte actora)

El 17 de febrero de 2021, se celebra la siguiente reunión a la que asisten los Srs. Carlos y Cayetano, representantes de los trabajadores, el Sr. Jon, de la empresa, así como los Srs. Ruperto, Anibal, no constando en que calidad lo hacen y el letrado que asiste a la empresa Don Bernardino, así como telemáticamente un nuevo asesor de los trabajadores, el letrado Don Cosme, poniendo éstos de manifiesto que han recibido una nueva propuesta de una superior indemnización, sin que consten los términos ni si se acepta o no, señalando los mismos que uno de ellos no es enlace sindical, por lo que el proceso para la formación de la comisión no es el legalmente establecido, mostrando la empresa su disconformidad por considerar que los representantes sindicales han sido informados y que no se vulnera ningún derecho ni a la comisión ni a los trabajadores, entendiendo que la manifestación va contra sus propios actos y enturbia la buena fe de las relaciones entre las partes. Solicita la empresa que se ofrezca por los trabajadores una nueva propuesta que el asesor se compromete a remitir en 24 horas. (documento nº 5 ramo de prueba de los actores)

El 23 de febrero de 2021 se celebra una nueva reunión a la que comparecen por la empresa los Srs. Jon y el letrado Sr. Severiano y por los trabajadores los Srs. Carlos y Cayetano, como asesor de los mismos el Sr. Ruperto y El Sr. Silvio por videoconferencia, así como la Sra. Penélope, sin que conste en calidad de qué lo hace. En ella la empresa manifiesta que no acepta la oferta de los trabajadores, cuyo tenor no consta, ofreciendo 20 días por 24 mensualidades que no se acepta por la otra parte. (documento nº 10 ramo de los actores)

El 26 de febrero de 2021 tiene lugar la siguiente reunión con los mismo asistentes que en la anterior, manifestando los trabajadores que el periodo de consultas debería prorrogarse porque la información contable completa se ha recibido el 15 de febrero de 2020, señalando la empresa que la documentación entregada ese día es complementaria de la legalmente exigible, por lo que considera que no procede prorrogar el periodo, ofreciéndose a continuar negociando aunque se cierre el mismo. Finalmente la empresa manifiesta que se cierra el periodo de consultas por no poderse alcanzar acuerdo. (documento nº 8 de la prueba de los demandantes)

En los últimos ejercicios la empresa tuvo, en lo que aquí interesa los siguientes resultados en euros:

Volumen de negocio Resultado final

Año 2017 2.635.565,26 5.710,61

Año 2018 2.567.747,45 -60.017,75

Año 2019 2.381.028,34 -131.340,39

Año 2020 1.054.474,48 -45.579,45

(cuentas de resultados obrantes a los folios 109 y siguientes y 254)

Obra en autos informe firmado por el arquitecto Sr. Pablo Jesús, en el que se detallan las obras que han de realizarse para adecuar el local en el que se ubica en negocio donde prestaban sus servicios los trabajadores, para pasar el Informe de evaluación del edificio en el año 2021, por un coste de 644.235,73 euros (folios 148 y siguientes).

Con fechas 1 y 2 de marzo de 2021 se comunica a cada uno de los trabajadores el despido, mediante escrito en el que se hacen constar los siguientes motivos:

"Por medio de la presente la Dirección de JAMONES Y FIAMBRES ARENAL, S.A., se ve en la necesidad de comunicarle que, como consecuencia del proceso de despido colectivo, tramitado conforme al artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , se ha tomado la decisión de proceder a la extinción de su contrato de trabajo motivado en las causas económicas, que se exponen en la Memoria Explicativa que consta en el referido procedimiento de despido colectivo y que, para su adecuada constancia y conocimiento, procedemos a exponerle de manera resumida en la presente comunicación. Lo anterior sin perjuicio de encontrarse a su disposición la documentación entregada al Comité de Empresa.

Como Vd. Ya conoce, el pasado día 28 de enero, la Dirección de la Compañía procedió a comunicar al Comité de Empresa, en la figura de sus representantes sindicales, la necesidad de realizar un E.R.E, debido a las causas, que reiteramos, obran en la memoria explicativa, en fecha 3 de febrero de 2021, se presentó, solicitud de Expediente de Regulación de Empleo, y que fue referenciado con el número NUM000, comenzando por tanto el periodo de consultas, el cual finalizó conforme a lo establecido, si bien, no ha sido posible alcanzar un acuerdo, aunque las partes continúan realizando esfuerzos a fin de poder conseguirlo.

Grosso modo, los motivos que han generado la situación extintiva de los contratos de trabajo, y por el que se ha tenido que realizar el Expediente de Regulación de Empleo, reposan en las pérdidas constantes que viene teniendo la empresa (tales pérdidas han sido debidamente puestas de manifiesto al comité de empresa, mediante los modelos tributarios oportunos, así como con las distintas cuentas anuales), además de tener que afrontar la remodelación del local a fin de poder cumplir con la normativa legal, obras que la empresa está en situación de imposibilidad de realizar por falta de liquidez. Reiteramos, que todo lo anteriormente expuesto consta en la memoria explicativa, y se sustenta en la documentación aportada. En cualquier caso, le rogamos nos indique si desea más información respecto el contenido de la memoria, y documentación que le acompaña, a fin de hacérselo llegar."

A continuación se señala que cada trabajador tiene a su disposición la liquidación, saldo y finiquito, indicándose la cantidad total incluida la indemnización, solicitándose la concesión de un plazo de 30 días para su abono por las dificultades de tesorería. (documentos 1, 2, 3, 4 y 5 del ramo de la empresa correspondientes a cinco cartas, siendo la entrega de las restantes a todos los trabajadores, un hecho conforme).

Obra en autos documento con la misma fecha, adjunto a escrito dirigido a la Consejería de Economía, empleo y competitividad por la empresa, comunicando su decisión tras la finalización del periodo de consultas sin acuerdo, del siguiente tenor:

"Reunidos la Comisión representante de los trabajadores, cuyos demás datos constan acreditados.

Y de otra, la representación de la empresa.

Exponen:

Que en el día de hoy se ha citado a los trabajadores para hacerles entrega de las cartas de despido.

Que los representantes de los trabajadores al igual que el de la empresa, han informado respecto de los derechos que corresponden a los trabajadores explicando que en caso de no conformidad tanto con la carta así como la liquidación, deben indicar NO CONFORME, puesto que lo contrario sería estar de acuerdo con la decisión.

Visto que en el día de hoy no es posible entregar la totalidad de las cartas, se cita al restante para que mañana día 2 acudan a la sede a fin de hacerles entrega de las resoluciones extintivas y liquidaciones.

El criterio a seguir para el día de mañana será exactamente el mismo que el utilizado en el día de hoy."

Escrito a cuyo pie hay tres firmas sin identificar, reconociendo los trabajadores que dos de ellas son de los delegados de personal, y sin que consten las personas que se reunieron.

(documento 7 del ramo de la empresa)

Por la Inspección de Trabajo se emite informe el 8 de marzo de 2021, obrante en el expediente administrativo, en el que se pone de manifiesto lo siguiente:

"OBSERVACIONES SOBRE LA COMUNICACIÓN ( ARTS. 3 , 4 Y 5 RD 1483/2012, de 29 de octubre ).

No obra entre la documentación aportada al expediente NUM001:

-Número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el último año.

-Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos.

-Copia de la comunicación dirigida a los trabajadores o a sus representantes por la dirección de la empresa de su intención de iniciar el procedimiento de despido colectivo.

-Representantes de los trabajadores que integrarán la comisión negociadora o, en su caso, indicación de la falta de constitución de ésta en los plazos legales.

-Solicitud por escrito de la emisión del informe a que se refiere el artículo 64 del Estatuto de los Trabajadores .

Tampoco obra en el expediente toda la documentación prevista en los apartados 2 y 4 del art. 4 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre , ya indicado para justificar la causa económica alegada y la disminución persistente del nivel de ingresos indicada en la Memoria: (...)

En correo electrónico de fecha 19/02/21, la empresa remite:

-Cuentas anuales de los ejercicios 2018 y 2019, sin firmar.

-Cuentas provisionales de 2020, sin firmar.

No aporta declaración de exención de la obligación de realizar auditoría.

Por otro lado, para justificar la causa, en la Memoria, la empresa alega:

"...se pueden indicar que principalmente vienen por una pérdida constante en la empresa, habiendo presentado pérdidas en los últimos ejercicios, además de ver mermar cada vez sus ventas. Todo lo anterior ya de por si entendemos que podría ser considerado como causa suficiente para poder proceder, no obstante, el culmen de todo viene por la necesidad de acometer las obras necesarias para poder continuar con el desarrollo de la actividad".

En la Memoria hace referencia a un informe emitido por la empresa como consecuencia de la visita de la autoridad como consecuencia de una inspección. No obra en el expediente documentación alguna al respecto."

La empresa está cerrada (hecho conforme) y el local comercial en la que se ubicaba ha sido vendido (interrogatorio del representante de la empresa.)"

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación procesal de la mercantil Jamones y Fiambres Arenal S.A.

El recurso fue impugnado por la parte recurrida D. Carlos, D. Cayetano y Dª. Enma delegados de personal de la empresa Jamones y Fiambres Arenal S.A..

Recibidas las actuaciones del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y admitido el recurso de casación, se dio traslado al Ministerio Fiscal, quien emitió informe en el sentido de considerar que procede la desestimación del recurso.

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, y dadas las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, se acordó que la deliberación, votación y fallo se hiciera en Pleno de Sala, señalándose para el día 22 de junio de 2022, la celebración de tales actos.

1.- Por la representación de D. Carlos, D. Cayetano y Dª. Enma delegados de personal de la empresa Jamones y Fiambres Arenal S.A. se presentó demanda de impugnación de despido colectivo de la que conoció la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación se terminó por suplicar se dicte sentencia por la: "- Que se declare nulo el despido colectivo acordado por la empresa demandada y, extinguiendo las relaciones laborales de los 31 trabajadores afectados por aquél ante la imposibilidad de su readmisión, condene a dicha empresa a abonarles la indemnización propia del despido improcedente (con descuento de las indemnizaciones que hubieran podido percibir con ocasión de sus despidos) más los salarios dejados de percibir desde la fecha de efectos de sus despidos individuales hasta la de la Sentencia que se dicte.

- Subsidiariamente a lo anterior, que se declare nulo el despido colectivo impugnado y se condene a la empresa demandada a la reincorporación en sus puestos de los trabajadores afectados por el mismo, así como al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de sus despidos individuales hasta la de su readmisión.

- Subsidiariamente a todo lo anterior, que se declare no ajustado a Derecho el despido colectivo impugnado."

2. - Seguido el procedimiento por sus trámites, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia, cuya parte dispositiva se estima la demanda de despido colectivo número 262/2021, presentado por DON Carlos, DON Cayetano y DOÑA Enma, en calidad de delegados del personal de la empresa "Jamones y Fiambres Arenal S.A." contra JAMONES Y FIAMBRES ARENAL, S.A., declarando nulos los despidos de los trabajadores que se relacionan y, siendo imposible su readmisión se declara asimismo extinguidas sus relaciones laborales, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración y a abonarles las cantidades que para cada uno de ellos se fija en concepto de indemnización, y de salarios de tramitación, condenando a la empresa a su abono. Cantidades de las que se descontarán las que se hayan abonado por la empresa por indemnización por el despido.

3. - Por la parte demandante se impugnó el recurso, interesando su desestimación.

Asimismo el Ministerio Fiscal emitió informe interesando la desestimación del recurso, y confirmación de la sentencia recurrida.

1.- Por la representación de la empresa JAMONES Y FIAMBRES ARENAL S.A., se interpone recurso de casación ordinario contra la referida sentencia, articulando dos motivos de recurso:

El primero, se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 207 c) de la LRJS, denunciando el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte. Entiende el recurrente vulnerados los principios de la prueba en cuanto al interrogatorio de parte ( art. 91 LRJS), así como del art. 51, en relación con el 41.4 ET, en relación con la formación de la comisión negociadora por parte de los trabajadores, y, por ende, vulnerado el principio de tutela judicial efectiva.

Entiende la parte que el interrogatorio no ha respetado los arts. 90 y 91 de la LRJS, en tanto que la declaración fue realizada por el letrado que les representaba.

Por otro lado, entiende que la comisión negociadora no ha sido correctamente constituida.

2. - Del relato de hechos probados, resulta en síntesis para la resolución del presente recurso, lo siguiente:

   A.- Los trabajadores afectados por el presente despido han venido prestando sus servicios para la demanda con las categorías y antigüedad que para cada uno de ellos figura en el hecho probado primero de la sentencia recurrida.

   B.- Los representantes de los trabajadores son los firmantes de la demanda rectora de esta litis: DON Carlos, DON Cayetano y DOÑA Enma, según acta de elecciones de fecha 29 de abril de 2019

   C.- El día 2 de febrero de 2021 se comunica a los dos primeros representantes indicados en el anterior ordinal, sin que conste que lo fuera a la tercera, escrito por el que se les hace saber la decisión de la empresa de iniciar expediente de regulación de empleo de toda la plantilla, como consecuencia de la difícil situación económica, agravada por la necesidad de realizar obras de acondicionamiento, convocándoles a una reunión de inicio del periodo de consultas, para el siguiente día 5 del mismo mes. (documento nº 2 del ramo de prueba de la parte actora)

   D.- El día 5 de febrero de 2021 se celebró la primera reunión del periodo de consultas, a la que asistieron los representantes de los trabajadores que constan citados al efecto, Sres. Carlos y Cayetano, así como una asesora suya, Sra. Ariadna, DON Jon, presidente del consejo de administración de la sociedad y DON Ruperto, sin que conste en el acta en qué calidad asistía. En esta reunión se puso por los trabajadores como base de la negociación, 33 días por 24 mensualidades y se manifestó que no se justificaba la causa del ERE, quedando emplazados para las siguientes reuniones los días 12, 17 y 19 de febrero.

   E.- El 12 de febrero de 2021 se celebra la segunda reunión, sin que conste en el acto los asistentes a la misma, entregándose a los representantes de los trabajadores el correo recibido de la Inspección de Trabajo y manifestando éstos que faltaba el informe técnico del Ayuntamiento y solicitando las cuentas de los dos años anteriores a los tres de pérdidas (2016 a 2017), manifestando la empresa que no se entregan porque son públicas. Por parte de ésta se ofreció una indemnización de 28 días con un máximo de 24 mensualidades, mientras que los trabajadores propusieron 33 días con el mismo tope de 24 mensualidades, llegando la empresa a ofertar 30 días con el repetido tope.

   F.- El 17 de febrero de 2021, se celebra la siguiente reunión a la que asisten los Srs. Carlos y Cayetano, representantes de los trabajadores, el Sr. Jon, de la empresa, así como los Srs. Ruperto, Anibal, no constando en que calidad lo hacen, si bien se pone de manifiesto que han recibido una nueva propuesta de una superior indemnización, sin que consten los términos ni si se acepta o no.

   G.- El 23 de febrero de 2021 se celebra una nueva reunión: y el 26 de febrero de 2021 tiene lugar la siguiente reunión con los mismo asistentes que en la anterior, manifestando los trabajadores que el periodo de consultas debería prorrogarse porque la información contable completa se ha recibido el 15 de febrero de 2020,

   H.- En los últimos ejercicios la empresa tuvo, en lo que aquí interesa los resultados reflejados en el hecho probado noveno de la sentencia recurrida.

   1. Con fechas 1 y 2 de marzo de 2021 se comunica a cada uno de los trabajadores el despido, mediante escrito que se da aquí por reproducido.

   J.- Obra en autos documento con la misma fecha, adjunto a escrito dirigido a la Consejería de Economía, empleo y competitividad por la empresa, comunicando su decisión tras la finalización del periodo de consultas sin acuerdo, del tenor que consta en el relato de hechos probados. Y que se da aquí por reproducido.

   k.- Por la Inspección de Trabajo se emite informe el 8 de marzo de 2021, obrante en el expediente administrativo, que se da aquí por reproducido.

   l.- La empresa se encuentra cerrada y el local comercial en la que se ubicaba ha sido vendido.

3. - Partiendo de tales hechos, la sentencia recurrida, tras un minucioso examen del análisis de la tramitación del ERE, la normativa reguladora de su tramitación, y la jurisprudencia aplicable, así como el cumplimiento de los requisitos legales en la tramitación del ERE, de conformidad con lo dispuesto en el art.124.11 de la LRJS, estima que el despido debe calificarse de nulo, toda vez que no puede considerarse realizado el periodo de consultas conforme a lo establecido en el art. 12.4 del RD. 1483/2012 de 29 de octubre, al no haberse comunicado el inicio del periodo de consultas a los tres delegados de personal, representantes mancomunados de los trabajadores, no habiéndose constituido válidamente la comisión negociadora, ni finalmente haber comunicado a aquellos por parte de la empresa su decisión final de extinguir los contratos; fijándose la correspondientes indemnizaciones, como es de ver en la parte dispositiva de la sentencia recurrida.

4. - Entiende la recurrente en primer lugar que se han vulnerado los principios rectores de la prueba en cuanto al interrogatorio de la parte, en relación con el art. 91 de la LRJS, y art. 51 en relación con el art. 41.4 ET en relación con la formación de la comisión negociadora por parte de los trabajadores, y por ende vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva.

   Estima la recurrente que debieron comparecer los propios demandantes para la práctica de la prueba de interrogatorio, con la finalidad de absolver posiciones de carácter personal, así como que el poder apud acta otorgado al letrado no le autorizaba a absolver tales posiciones.

   Tal extremo no merece acogida, al no haber formulado la parte protesta alguna en el momento procesal oportuno, en los términos previstos en el art. 210.2 a)de la LRJS. El recurrente no se refiere a protesta alguna, ni solicitud de subsanación o recurso encaminado a la subsanación del defecto que ahora denuncia, ni tampoco a la indefensión que asimismo en el recurso esgrime.

   Por otro lado, en relación a la infracción de los arts. 51 y 41.4 ET, se plantea la recurrente en qué calidad acudieron a la negociación los representantes de los trabajadores. No obstante ello, no señala la recurrente el alcance de la vulneración denunciada. Como señala la sentencia recurrida (FJ quinto), la empresa cuenta con menos de 50 trabajadores y más de 30, habiendo sido elegidos tres delegados de personal que ejercen mancomunadamente ante el empresario la representación para la que fueron elegidos, por lo que los tres debían ser convocados para la válida constitución de la comisión negociadora conforme al art. 41.4 ET. Tales representantes de los trabajadores son los firmantes de la demanda según consta en el hecho probado segundo.

   De la prueba practicada resulta que no se ha convocado a los tres representantes de los trabajadores existentes en la empresa, constando solo la convocatoria y asistencia de dos, no habiéndose acreditado que se comunicara el inicio ni se convocara a ninguna reunión a la otra persona.

   Se celebraron cinco reuniones la primera el 5 y la última el 26 de febrero del presente año, en que se da por finalizado por parte de la empresa, al no haberse obtenido acuerdo.

   La demandada presentó varias ofertas indemnizatorias, no manteniendo la más alta que después se rebajó, sin que fueran aceptadas por los trabajadores.

   Las cuentas correspondientes al año 2020 se entregaron a los trabajadores el 15 de febrero de 2021.

   Con fecha 1 de marzo de 2021 se comunica a la autoridad laboral el cierre del periodo de consultas sin acuerdo y la decisión extintiva de la empresa.

1.- Formula el recurrente un segundo motivo de recurso, al amparo de lo dispuesto en el art. 207 d) de la LRJS, con fundamento en el error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Interesando la revisión del hecho probado decimosegundo, para que se considere que junto con el documento número 6, también se entregó el nº 7, que es el de la comunicación final a los representantes de los trabajadores, en los términos que señala.

Como recuerda la STS/IV de 23 de septiembre de 2015 (rco. 64/2015:

El artículo 207.d) LRJS admite la posibilidad de que se articule un recurso de casación fundado en el "error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradicho por otros elementos probatorios". Antes de examinar la revisión postulada hemos de recordar las limitaciones y funcionalidad que esa cuarta apertura del artículo posee.

En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) y otras muchas, hemos advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".

El peligro de que el acudimiento al Tribunal Supremo se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones . La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (rec. 88/2012) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013) viene exigiendo, para que el motivo prospere

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

2. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa.

3. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

4. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. Excepcionalmente la prueba testifical puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

5. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

6. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

7. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

8. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo.

2. - No ha lugar a la pretensión de revisar el hecho probado en cuestión, por cuanto lo que pretende la recurrente es una nueva valoración de las probanzas practicadas para que refleje las pretensiones de parte, y en definitiva cambiar el signo del fallo a su interés. Alega la recurrente que el documento en cuestión consiste en la comunicación final a los representantes, refiriéndose a su presumible desaparición por razones no acreditadas, señalando que en cualquier caso la comunicación a la Autoridad laboral y a los trabajadores subsana la falta.

   No obstante ello, nada indica sobre este inexistente documento que supuestamente así lo acredita, pues no existe la referida comunicación final, y solo obra como documento adjunto el reflejado en el hecho probado 12º, que en modo alguno cumple los requisitos de una comunicación final. El recurrente en modo alguno desvirtúa el contenido de los hechos probados 11, 12 y 13, que evidencian la ausencia de comunicación de la decisión final a los tres representantes de los trabajadores.

3. - Esta Sala IV/TS, asume la solución de instancia que se apoya y funda en nuestra propia jurisprudencia.

   Así, la sentencia recurrida, en el FJ cuarto, se refiere a la jurisprudencia aplicable, señalando:

   « El Tribunal Supremo en su sentencia de 29-09-2020, nº 807/2020, rec. 36/202 recoge la siguiente doctrina unificada de la Sala:

   "Respecto a la falta de aportación de documentación, la STS de 27 de mayo de 2013, recurso 78/2012, establece:

   "..que no todo incumplimiento de las previsiones contenidas en aquel precepto puede alcanzar la consecuencia de nulidad que se pueda desprender del art. 124 LRJS , sino tan sólo aquella que sea trascendente a los efectos de una negociación adecuadamente informada.

   Y nos referimos a la "trascendencia" de la documental, porque entendemos que a pesar de los claros términos en que se expresan los arts. 6.2 RD 801/11 y 4.2 RD 1483/12 [el empresario "deberá aportar"], así como del 124 LRJS [se "declarará nula la decisión extintiva" cuando "no se haya respetado lo previsto" en el art. 51.2 ET, conforme a la redacción del RD-Ley 3/2012; y cuando " el empresario no haya ... entregado la documentación prevista" en el art. 51.2 ET, de acuerdo con el texto proporcionado por la Ley 3/2012], de todas formas la enumeración de documentos que hace la norma reglamentaria no tiene valor "ad solemnitatem", y no toda ausencia documental por fuerza ha de llevar a la referida declaración de nulidad , sino que de tan drástica consecuencia han de excluirse -razonablemente- aquellos documentos que se revelen "intrascendentes" a los efectos que la norma persigue (proporcionar información que consienta una adecuada negociación en orden a la consecución de un posible acuerdo sobre los despidos y/o medidas paliativas: art. 51.2 ET ); con lo que no hacemos sino seguir el criterio que el legislador expresamente adopta en materia de procedimiento administrativo [ art. 63.2 LRJ y PAC] e incluso en la normativa procesal [ art. 207.c) LRJS ].

   En esta misma línea ya se movía la STS 20/03/13 [rco 81/12 ], cuando afirmaba que "... la principal finalidad del precepto ( art. 6 RD 801/2011) es la de que los representantes de los trabajadores tengan una información suficientemente expresiva para conocer las causas de los despidos y poder afrontar el periodo de consultas adecuadamente. En este sentido se orienta el artículo 2.3 de la Directiva 98/59/CE del Consejo de 20 de julio de 1998 (EDL 1998/47604) relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, para que ése periodo de consultas a que se refiere el artículo 2.1, se proyecte, tal y como expresa el articulo 2.2 y como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias..."

   También hemos de tener en cuenta la doctrina unificada contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 07-05-2020, nº 285/2020, rec. 296/2018 :

   "1. La controversia casacional radica en determinar si un despido individual derivado de un despido colectivo es nulo cuando, al no haberse alcanzado acuerdo en el periodo de consultas, la decisión final de la empresa no se comunicó debidamente a la representación legal de los trabajadores.

   (...)

   En definitiva, "la omisión de la exigencia de comunicar a los representantes de los trabajadores la decisión de despido colectivo , no es un mero incumplimiento de un deber informativo, sino un requisito esencial para la efectividad primero del despido colectivo , después de los despidos individuales [...] dotando a la regulación procesal del despido colectivo , en cuanto al ejercicio de dichas acciones, tanto para los trabajadores como para la empresa, de la necesaria e imprescindible seguridad jurídica, al tiempo que facilita el control judicial de las mismas".

   (...) La aplicación al presente supuesto de la citada doctrina jurisprudencial conduce a la declaración de nulidad del despido individual del trabajador recurrente porque la comunicación de la decisión empresarial final de despido colectivo a los representantes de los trabajadores es un presupuesto constitutivo y un requisito esencial para la efectividad del despido colectivo y de los subsiguientes despidos individuales: si no hay comunicación no hay despido. No puede equipararse la firma del acta de finalización del periodo de consultas del despido colectivo por el representante de los trabajadores con la comunicación empresarial del despido colectivo.

4. - La sentencia recurrida no adolece de las infracciones expresadas en el primer motivo de recurso, ha sido minuciosa en la práctica y valoración de las pruebas practicadas. Lo que sí se evidencia, es el desacuerdo de la recurrente con la solución dada por la sentencia de instancia, interesando por ello y en definitiva, el cambio del signo del fallo.

5. - Procede por todo ello, la desestimación de ambos motivos de recurso, y en consecuencia de su totalidad.

Por cuanto antecede, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, procede la desestimación del recurso y declaración de firmeza de la sentencia recurrida. Con imposición de costas a la parte vencida en la cuantía de 1.500 euros para la impugnación verificada ( art. 235 de la LRJS). Se acuerda la pérdida de los depósitos y el mantenimiento de las consignaciones para recurrir, a los que se dará el destino legal ( art. 228.3 de la LRJS).