SAP Orense 149/2022, 8 de Marzo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 149/2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Orense, seccion 1 (civil) |
| Fecha | 08 Marzo 2022 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00149/2022
Modelo: N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
32003 OURENSE
Teléfono: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
Correo electrónico: seccion1.ap.ourense@xustiza.gal
Equipo/usuario: MP
N.I.G. 32054 42 1 2020 0000646
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000301 /2021
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 de OURENSE
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000028 /2020
Recurrente: Nicolasa
Procurador: LUCIA SACO RODRIGUEZ
Abogado: ALDARA PUGA LOPEZ
Recurrido: BANCO SANTANDER SA
Procurador: SONIA JUIZ CASAS
Abogado: JORGE LOPEZ CECILIA
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados Dña. María José González Movilla, Presidenta, Dña. María del Pilar Domínguez Comesaña y D. Ricardo Pailos Núñez, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 149/2022
En la ciudad de Ourense a ocho de marzo de dos mil veintidós.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio ordinario nº 28/2020 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 7 de Ourense, rollo de apelación nº 301/2021, entre partes, como apelante D.ª Nicolasa, representada por la procuradora D.ª Lucía Saco
Rodríguez bajo la dirección de la letrada D.ª Aldara Puga López, y, como apelada, la entidad Banco Santander
SA, representada por la procuradora Dña. Sonia Juiz Casas, bajo la dirección del letrado D. Jorge López Cecilia.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Pailos Núñez.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 24 de febrero de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Lucía Saco Rodríguez, en nombre y representación de Doña Nicolasa, contra BANCOSANTANDER, S.A, y, en consecuencia, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO ala parte demandada de las pretensiones contra ella formuladas. Todo ello con condena en costas a la parte actora.".
Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de doña Nicolasa recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de BANCO SANTANDER, SA, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
La sentencia apelada desestima la demanda interpuesta por doña Nicolasa frente a la entidad BANCO SANTANDER S.A. En dicha demanda se solicitaba la declaración de nulidad de la conocida con "cláusula suelo" incorporada a la escritura de préstamo hipotecario concertado entre la parte actora y el BANCO POPULAR, hoy BANCO SANTANDER, el 15 de enero 2007, así como a las escrituras de 8 de junio de 2007 y 15 de diciembre de 2011, en cuya virtud se produjeron varias novaciones modificativas del contrato primitivo. Se solicita asimismo la condena a la restitución de las cantidades indebidamente satisfechas hasta el 28 de enero de 2.014, fecha en la que tuvo lugar el otorgamiento de otra escritura pública en la que se produjo otra novación, reconociéndose en la demanda que a partir de dicho momento tuvo conocimiento doña Nicolasa de la existencia de la cláusula suelo y las consecuencias de ello derivadas.
En la sentencia apelada se razona que la demandante, doña Nicolasa, no ha acreditado ostentar la condición de consumidora. En consecuencia, tras someter a la cláusula cuya nulidad se solicita al denominado control de incorporación, único que le resulta aplicable, desestima la demanda con imposición de costas a la parte actora.
En su recurso de apelación, la representación de doña Nicolasa alega que la sentencia no ha valorado la documentación aportada a raíz de las alegaciones contenidas en el escrito de contestación a la demanda. Negada por la entidad demandada la condición de consumidora de la actora, se aportó informe de la vida laboral de doña Nicolasa y su hermana Araceli, así como nota simple de los Registros Mercantiles de Pontevedra y Madrid. De tales documentos resulta, según se expone en el recurso, que la demandante y su hermana han trabajado siempre por cuenta ajena y no han ostentado cargo alguno en sociedad mercantil. Junto a ello, se argumenta que la declaración testifical de doña Araceli y doña Bernarda, madre de la demandante, ha de ser suficiente para acreditar que el capital prestado se destinó a la rehabilitación de la vivienda habitual de doña Bernarda .
En su escrito de oposición al recurso de apelación, la entidad demandada insiste en la ausencia de acreditación por la parte actora de su condición de consumidora.
La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2.021 expresa, con relación a los criterios que han de emplearse para calificar a una persona, física o jurídica, como consumidora, que " El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16, apartado 29 y jurisprudencia citada). "Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido [...] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16, apartado 30 y jurisprudencia citada). "Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunqueesta se prevea para un momento posterior,
dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C- 269/95, apartado 17)".
En la sentencia de esta Ilma. Audiencia de 28 de septiembre de 2.021 expresamos que " Lacondición de consumidor debe concurrir en el prestatario en el momento de formalizarse la relación contractual, siendo irrelevante los avatares posteriores al nacimiento del vínculo. Así lo ha declarado la SSTS de 23 de noviembre de 2017 y 10 de enero de 2018 .
No establece el legislador a quién corresponde la carga de la prueba de la condición de consumidor. El Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios impone la carga de la prueba al consumidor en determinados supuestos y respecto de hechos concretos, como por ejemplo, el artículo 139, referido a la prueba del defecto en el caso de daños causados por productos, y al empresario en la mayoría de los casos, como por ejemplo en los arts. 69.2, 75, 82.2, 100.3 y 140. En todos los casos se trata de prueba de hechos positivos. Sin embargo no regula de forma expresa quien debe acreditar que el demandante tiene o no el carácter de consumidor. Por tanto, a falta de una norma especial habrá de estarse al principio procesal de que quien alega tiene la carga de probar, y también a las normas sobre la carga de la prueba y, en concreto, a los principios de proximidad a la fuente de la prueba y facilidad probatoria, recogidos en el artículo 217.1, 2, 3 Y 7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Por ello, corresponde a la parte actora acreditar que intervino como consumidora en los contratos objeto de litis; aunque la convicción del juzgador pueda lograrse por vía indiciaria, conforme al artículo 386 de la ley procesal
, no siendo precisa una prueba directa y terminante.
En este sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña nº 342/2017, de 17 de octubre señala: " En la mayor parte de los casos en que una persona física interviene en un contrato con un profesional, la condición de consumidor o usuario de la primera o bien resulta ya de los términos del contrato, o bien no es puesta en duda o se deriva con naturalidad de las prestaciones comprometidas y de su destino normal. Pero cuando el contrato nada dice al respecto y el profesional demandado opone en su contestación a lademanda que el propósito con el que la contraparte intervino estaba ligado a su actividad profesional o empresarial, e ilustra su alegación con datos al menos indiciarios, las reglas sobre distribución de la carga probatoria( Artículo 217 de la LEC ) deben operar plenamente, de modo que si no queda finalmente demostrado que el demandante intervino en el contrato con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, el tribunal no podrá examinar la validez de la cláusula desde la perspectiva de las normas represoras de la abusividad de contenido de las condiciones generales o cláusulas predispuestas, ni del más específico control de transparencia de tales cláusulas en cuanto referidas a elementos esenciales del contrato. Al menos en procesos declarativos -la conclusión no es tan clara en procesos de ejecución, en los que el profesional predisponente interviene como ejecutante e invoca para la efectividad de su derecho cláusulas predispuestas incumbe al actor persona física la carga de demostrar que tiene, con relación al contrato litigioso, la condición de consumidor...
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